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论破产撤销权 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：商法 作者姓名：吴志鹤 指导教师：杨忠孝副教授 破产法作为民法的特别法，其基本功能在于实现债权债务的公平清偿。为规 制各种破产逃债行为，保护债权人的合法利益，破产法设立了破产撤销权制度， 使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配。然而，我国现行立法关于破产撤 销权制度的规定尚未成熟，与国外先进的立法例还存在较大的差距，理论界对破 产撤销权制度的研究尚显薄弱。与之形成鲜明对比的是，破产案件中，转移资产、 破产欺诈等问题十分突出。因此，对破产撤销权制度实有进一步研究之必要。本 文通过对破产撤销权的的探讨，意在系统构建破产撤销权的理论框架，并结合国 外立法例和我国的实践，提出相关的立法建议，希望能为我国破产撤销权制度的 完善尽上一份微薄之力。 本文分为三章，按照权利的界定、权利的产生、权利的实现这一逻辑结构展 开讨论，重点探讨了破产撤销权的性质、对象和行使等问题，分述如下： 第一章，破产撤销权的一般理论。本章在探寻破产撤销权历史沿革的基础上， 分析了破产撤销权制度的法理基础和该制度的利益平衡机制，然后剖析了破产撤 销权的法律性质，对破产撤销权与破产无效行为、破产撤销权与民法上的撤销权 之间的关系进行了探讨。 第二章，破产撤销权的对象。本章是本文的核心部分，对破产撤销权对象的 界定是破产撤销权制度的重点，本章通过运用规范分析、比较分析等方法，对破 产撤销权的对象问题作了较为深入的分析。本章在比较可撤销行为立法例的基础 i i 上，认为应当采取概括主义和列举主义相结合的立法模式，进而分析了可撤销行 为的一般构成要件，然后将可撤销行为划分为诈害行为和偏颇行为两种基本类型 分别予以讨论，重点探讨了可撤销行为的主观要件、临界期规则、各种例外等存 在较大争议和对实践有重大影响的问题。 第三章，破产撤销权的实现。本章从制度运行层面对破产撤销权的实现问题 作了分析，重点探讨了破产撤销权的主体、行使方式、行使期间以及法律效力等 问题。本文认为，破产撤销权的主体是破产管理人，在必要时可以由债权人代表 来行使破产撤销权。破产管理人行使破产撤销权应当采取诉讼的方式，依据可撤 销行为类型的不同确定适格的被告，并且撤销权的行使应受到消灭时效的限制。 在破产撤销权行使的法律效力问题上，本章从行为无效、恢复原状和对转得人的 效力这三方面来展开分析。 【关键词】破产撤销权破产无效行为诈害行为偏颇行为 i i i s t u d yo nt h e ri g h to fb a n k r u p t c yr e s t is s i o n ( a b s t r a c t ) m a j o r ： e c o n o m i cl a w s p e c i a l t y ：c o m m e r c i a ll a w a u t h o r ： w uz h i h e t u t o r ： y a n gz h o n g x i a o a sas p e c i a ll a wo fc i v i ll a w ，t h eb a s i cf u n c t i o no fb a n k r u p t c yl a w i st oa c h i e v ef a i rp a y m e n t i no r d e rt or e s t r i c tv a r i o u sb e h a v i o r so f e v a d in gc r e d it o r sa n dt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s ，b a n k r u p t c y l a wh a se s t a b l i s h e dal e g a ls y s t e mo ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n t om a k et h ep r o p e r t i e sb a s e do nt h e s eh a r m f u la c t sr e t u r nt ot h eb a n k r u p t c v p r o p e r t y h o w e v e r ，t h er e g u l a t i o n sa b o u tt h er i g h to f b a n k r u p t c y r e s c i s s i o ns t i p u l a t e di nt h el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao n e n t e r p r i s eb a n k r u p t c y ( f o rt r i a l ) i ss t i l lu n d e v e l o p e d ，w h i c hf a l l s b e h i n dd e v e l o p e dl e g i s l a t i o no fo t h e rc o u n t r i e s a n do u rt h e o r e t i c a l r e s e a r c h e so nt h er i g h to f b a n k r u p t c yr e s c i s s i o na r en o te n o u g hi n c o m p a r i s o nw i t ht h o s ea b r o a d i nc o n t r a s tw i t ht h a t ，t h e r ea r eal o to f p r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e ss u c ha sw i t h d r a w nf u n d sa n db a n k r u p t c v f r a u d s oi ti sn e c e s s a r yt od of u r t h e rr e s e a r c ho nt h er i g h to fb a n k r u p t c y r e s c i s s i o n t h i sd i s s e r t a t i o nd i s c u s s e st h en a t u r e ，o b 3 e c t ，e x e r t i o no f t h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，a n dp u t sf o r w a r dr e l a t e ds u g g e s t i o n s ， h o p i n gt h a ti tw i 1c o n t r i b u t et ot h ei m p r o v e m e n to fo u rb a n k r u p t c y l e g i s l a t i o n t h ew h o l ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do f3c h a p t e r s ： c h a p t e r li n t r o d u c e st h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n t h i sc h a p t e r m a i n l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n de v o l u t i o no ft h el e g a ls y s t e mo ft h e r i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，a n da n a l y z e si t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n o ft h el e g a ls y s t e ma n ds t u d i e sh o wt ob a l a n c et h e i rv a r i o u si n t e r e s t s b a s e do nt h i sa n a l y s i so ft h en a t u r eo ft h er i g h t ，t h ec h a p t e rd i s c u s s e s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e g a ls y s t e mo ft h er i g h to fb a n k r u p t c y r e s c i s s i o na n dt h el e g a ls y s t e mo fi n v a l i da c t ，a n da l s ot h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h el e g a ls y s t e mo ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o na n dt h e l e g a ls y s t e mo ft h ec a n c e l l a t i o nr i g h to fc r e d i t o ri n t h ec i v i l l a w c h a p t e r 2e x p l o r e st h eo b j e c to ft h er i g h to fb a n k r u p t c y t h eb o u n d o fr e v o c a b l ea c t si st h ek e yp o i n to ft h el e g a ls y s t e mo ft h er i g h to f b a n k r u p t c yr e s c i s s i o n a st h ec o r ep a r to ft h i sd i s s e r t a t i o n ，t h i sc h a p t e r d i s c u s s e st h eo b j e c to ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n b a s e do nt h e c o m p a r i s o no ft h el e g i s l a t i o no ft y p i c a lc o u n t r i e s ，t h i sd i s s e r t a t i o n c o n s i d e r st h a to u rl e g i s l a t i o ns h o u l da d o p tt h el e g i s l a t i o nw h i c h c o n j o i n sw i t hg e n e r a l i z a t i o nm o d ea n de n u m e r a t i o nm o d e a f t e r w a r d s ，t h i s c h a p t e ra n a l y z e st h ee l e m e n t so ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o na n d d i s c u s s e st w ob a s i ct y p e so fr e v o c a b l ea c t sw h i c hi n c l u d ef r a u d u le n ta c t s a n dp r e f e r e n t i a la c t s t h i sc h a p t e rf o c u s e s i t sd i s c u s s i o no ns o m e i m p o r t a n tp r o b l e m s ，s u c ha ss u b j e c t i v e i n t e n t i o no fr e v o c a b l ea c t s ， c r i t i c a lp e r i o d ，e x c e p t i o n s ，e t c c h a p t e r 3r e s e a r c h e si n t ot h er e a l i z a t i o no ft h er i g h to fb a n k r u p t c y r e s c i s s i o n t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n c o n s id e r i n gt h eo p e r a t i o no ft h el e g a ls y s t e m ，a n dm a i n l yf o c u s e so ns o m e p r o b l e m ss u c ha st h es u b j e c to ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，t h e e x e r c i s i n g m e t h o da n d t h el e g a le f f e c to ft h er i g h to fb a n k r u p t c y r e s c i s s i o n t h i sd i s s e r t a t i o nh o l d st h a tt h eb a n k r u p t c yt r u s t e es h o u l d b et h es u b j e c to ft h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，t h er e s p e c t i v e ( s ) v o fc r e d i t o r sm a ye x e r tt h er i g h ti fn e c e s s a r y t h i sd i s s e r t a t i o na l s o h o l d st h a tt h eb a n k r u p t c yt r u s t e es h o u l dp e r f o r mt h er i g h tt h r o u g ht h e w a yo fs u i t c o n c e r n i n gt h ei s s u eo nt h el e g a le f f e c to ft h er i g h to f b a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，t h i sc h a p t e ra n a l y z e si ti nt h r e ea s p e c t ss u c ha s i n v a l i d a t i o n ，r e s t i t u t i o na n dt h ee f f e c tt ot h et r a n s f e r e e ( s ) k e yw o r d s t h er i g h to fb a n k r u p t c yr e s c i s s i o n ，b a n k r u p t c y i n v a l i da c t ，f r a u d u l e n ta c t ， p r e f e r e n t i a la c t 论破产撤销权 导言 破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产，维护债权人 的利益。然而，在破产程序开始前，债务人有权自由处分其财产，当濒临破产时， 债务人往往出于各种原因恶意处分财产，进入破产程序后将面临“无产可破”的 窘境，这势必会损害债权人的利益。因此，破产法设立了破产撤销权制度，使被 恶意处分的财产回归于破产财产加以分配，从而保护债权人的整体利益。另一方 面，仅仅为了保护债权人利益而盲目扩大撤销权的适用范围，同样会影响公平价 值的实现，如何平衡债权人、债务人、交易第三人等相关主体的利益，将是破产 撤销权制度所必须考虑的。 由于我国破产立法起步较晚，我国破产法律制度尚未成熟，破产撤销权制度 的相关立法仍待完善。中华人民共和国企业破产法( 试行) 仅在第3 5 条对破产 企业的五种无效行为作了简单的规定，在实践中并未取得令人满意的效果。破产 案件中，抽逃资产、破产欺诈等问题十分突出，对债权人的损害极大，已危及到 破产法的实施。新的企业破产法草案1 第3 3 至第3 6 条对破产撤销权作出了改进性 的规定，但仍有不少欠缺之处，与国外先进的立法例还存在较大的差距。 在理论研究方面，我国学界对破产撤销权的研究尚有薄弱之处。从为数不多 的研究成果来看，学者们对破产撤销权的性质、撤销权的对象、撤销权的行使等 理论问题均存在不同见解，对我国现行立法的理解也莫衷一是，这也影响了法学 理论对司法实践指导作用的发挥。 由此看来，对破产撤销权制度实有进一步研究之必要。本文拟对破产撤销权 制度进行理论上的梳理，通过对破产撤销权的性质、对象、行使等问题的探讨， 意在系统构建破产撤销权的理论框架，并结合国外立法例和我国的实践，提出相 关的立法建议，以期对我国破产撤销权制度的完善有所帮助。 奉文中摄到的“破产法草案”指2 0 0 4 年的企业破产法草案审议稿。 1 第一章破产撤销权的一般理论 第一节破产撤销权的理论基础 一、破产撤销权的历史沿革 破产撤销权，是指破产管理人在破产程序中享有的请求人民法院对破产债务 人于破产案件受理之前临界期内所为的侵害债权人利益之行为予以撤销，从而使 相关财产回归于破产财产的权利2 。破产撤销权最初在罗马法中的称谓是“废罢诉 权”，破产法发展到现在，尽管各国破产法都有关于撤销权的规定，但其名称却不 尽相同。例如大陆法系的德国支付不能法第1 2 9 条用到了“撤销”一词，3 我国台 湾地区破产法第8 0 条称为“撤销权”，日本破产法，为区别于民法上的债权人撤 销权，将破产撤销权称为“否认权”；就英美法系而言，美国在其破产法典中称之 为“否决权”( a v o i d i n gp o w e r ) ，英国破产法只规定了对先前交易的调整，但并未 昭示其名称。至于我国企业破产法( 试行) 第3 5 条第2 款的规定，国内学者 对其称谓也莫衷一是，“追回权”、“否认权”、“撤销权”等等都有人使用，未形成 统一的概念用语4 。在本文中，考虑到破产撤销权与民法上的撤销权的区分与衔接， 本文认为采用“破产撤销权”这一用语较妥。 破产撤销权与民法上的撤销权在历史沿革上有着共同的起源，在其产生之初， 与民法上的撤销权并无区分，二者都脱胎于罗马法，均为保护债权人利益而创设。 在查士丁尼时代，即以保罗诉权( a c t i op a o l i a n a ) 承认债权人的撤销权，虽然并未 作破产上及破产外之区分，但罗马法将债务人的行为区分为有偿与无偿，而有偿 行为则以债务人之诈害意思与受益人之诈害事实之认识为要件。到1 4 世纪，意大 利诸州法首创不以债务入主观要件为必要的撤销权制度。之后，法国立法将破产 撤销权与破产外的撤销权区分开来。法国商法所规定破产上之撤销权，继承意大 利的制度，而其民法所规定破产外之撤销权，则依罗马法主义。德国立法也区分 2 该定义主要针对我国破产立法而言，但其原理同样具有一般适用性。例如撤销权主体一般是破产管理人， 但依据德国支付不能法的规定，在特定情形下临时管理人、债权人及破产监督人也可以行使破产撤销权。 此处的破产程序主要针对破产清算程序而苦，在和解程序或者重整程序中，行使破产撤销权虽也有一定的意 义，但并爿i 具有典型代表性，因此本文以破产清算程序为重点。 3 杜景林、卢谌译：德国支付不能法，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 8 页。 4 汤维建：论破产法上的撤销权，载法律科学1 9 9 5 年第6 期。 2 破产上与破产外之撤销，将前者规定于破产法中，而将后者另以单性法律定之。 瑞士联邦法、奥国撤销条例都规定了撤销权制度。英国关于诈欺移转( f r a u d u l e n t c o n v e y a n c e s ) 之法律及1 9 1 4 年d e e d so f a r r a n g e m e n ta c t 设有规定。日本于民法第 4 2 4 条至第4 2 6 条规定破产法外之撤销权，于破产法规定破产上之撤销权，称之为 否认权。我国台湾地区也区分破产外与破产上之撤销，将前者规定于民法，后者 规定于破产法。5 二、破产撤销权制度的法理基础 破产法为什么要规定破产撤销权制度? 换言之，破产撤销权制度存在的法理 基础是什么，这是研究这一制度首先面临的问题。本文认为，破产撤销权制度设 立的法理基础可以从以下几个方面来分析： 首先，从基本法律价值的角度看，破产撤销权制度的设立是为了保证社会公 平正义的实现。公平正义作为法律的最高价值，是法律所不懈追求的。法律制度 设立的目的即是实现社会的公平正义，破产法也不例外，这就要求破产法必须平 衡当事人之间的利益。从破产法的历史沿革来看，破产利益制衡机制经历了从以 债权人为中心的单面保护，到债权人与债务人利益双重保护，再到债权人、债务 人、社会公共利益多重保护之兼顾这一演进史。6 如今，破产免责主义已逐渐为各 国立法所确立，破产债务人往往利用这一原则进行破产欺诈，在破产程序开始前 实施损害债权人利益的行为，如以各种手段转移、隐匿财产或者对部分关系密切 的债权人提前清偿，最后以申请破产的办法将损失转嫁给债权人承担。7 这种情况 下，若不对破产债务人的行为予以撤销，显然会违背公平和正义。 其次，从民法的角度上看，破产撤销权制度是民法上诚实信用原则的体现。 在现代民法上，诚实信用原则被称为帝王原则，以显示其至高无尚的地位。我国 民法通则第4 条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原 则反映到破产法中，就是对债务人滥用权利的行为予以撤销。从理论上讲，一个 人有处置自己的财产的自由和权利，比如放弃债权、赠送财产等，法律一般不能 予以干涉。但是权利的行使是以不损害他人利益和社会公共利益为前提的，债务 5 史尚宽著：愤法总论荣泰印书馆股份有限公司1 9 7 8 年版，第4 5 7 页。 6 刘黎列、阳贤文：破产法利益制衡机制论一兼论职工利益保护，载西南政法大学学撤2 0 0 2 年第3 期。 7 破产免责主义主要适用于自然人破产，对于公司破产，债务人可以利用有限责任原则来实现破产欺诈。 3 人在拥有足够财产的情况下，完全可以抛弃、赠送或者出售财产。但是如果债务 人财产状况已经出现明显恶化，那么他的财产处分行为就会危及债权人债权的实 现。从一定意义上说，债务人在明显不具有清偿能力的情况下，他的财产的命运 已经注定要被用来偿还债务，所以这些财产从最终归属者的角度看已经不是债务 人的财产而是债权人的财产，这就是债权人行使撤销权的合理性所在。实践中， 债务人在濒临破产时，把自己的财产转移、隐匿或者低价转让给他人，最后以申 请破产的办法将损失转嫁给债权人承担，这都是债务人对权利的滥用，是违反诚 实信用的原则的。破产法设立破产撤销权制度，否定破产债务人上述行为的法律 效力，使被债务人转移的财产回归于破产财产，正是诚实信用原则的体现。 再次，从破产法的角度上看，破产撤销权是债权人平等这一破产法基本原则 的体现。债权人平等原则是破产法的一项基本原则，该原则要求债务人在破产财 产处置上公平、公正的对待各个债权人，使性质相同的债权人得以利益均沾。实 现公平受偿是破产法的基本功能，破产法产生的初衷就在于当债务人丧失清偿能 力，多数债权人的债权在债务人的有限财产上发生竞合时，以债务人的全部财产 对全体债权人公平清偿。债务人的财产对于全体债权人来说，具有概括的担保效 力，被称为责任财产。然而，在破产宣告之前，破产人享有对所属财产的当然处 分权，其权利处于完全自由状态。倘若破产债务人在其经营恶化或濒临破产之际， 对个别债权人进行清偿，或对原来没有担保的债务提供担保等，这些行为将严重 损害其他债权人的受偿利益，违背债权人平等受偿的原则。实践中，债务人往往 会在破产申请前对部分关系密切的债权人提供担保或者直接予以清偿，然后申请 破产，此时的债务人企业实际上只剩一具空壳，这种偏颇行为使破产程序的进行 变得已无多大意义，公平偿债这一破产法的基本功能无从实现。正如学者对美国 破产法中可撤销交易制度进行的解释那样，如果个别债权人展开智力竞争( r a c eo f d i l i g e n c e ) 来想方设法攫取债务人在破产前的有限财产，将会有损于债权人平等原 则的实现。8 故破产法应采取一定的救济措施，对此上述种种行为予撤销，以恢复 各债权人应有的受偿地位，这是债权人平等原则的体现。 8 石静暇著：跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第2 6 8 页。 4 三、破产撤销权与利益平衡原则 如前所述，破产撤销权制度设立的目的在于保护债权人利益，实现法律的公 平与正义。对正义的追求不得不考虑相关法律主体的利益平衡问题，在破产撤销 权制度上片面强调保护债权人利益往往会导致“非正义”。如果从立法本位的角度 考虑，我们可以说破产法是经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平 衡本位再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。9 因此， 破产撤销权制度应当坚持利益平衡原则，在制度设计上，要实现相关主体的利益 平衡。 围绕破产撤销权制度的利益平衡问题，不得不考虑以下相关的利益主体：( 1 ) 破产管理人所代表的破产债权人的整体利益；( 2 ) 从破产债务人处接受利益( 担 保的提供、清偿的取得) 的部分债权人利益；( 3 ) 从破产债务人处接受财产的交 易第三人：( 4 ) 破产债务人，等等。上述主体之间围绕可撤销行为的范围、撤销 权行使的期间、行使方式等问题存在着利益冲突，我们在设计破产撤销权制度时， 必须认识到这一点。 第一，破产债务人与破产债权人之间的利益平衡。最初为了达到保护债权人 整体利益的目的，破产撤销权严格限制破产债务人的行为，以维护破产财产价值 的最大化。然而，随着破产法的发展，破产利益之保护从债权人之单面保护向债 务人、债权人利益双重保护转变，其立法动因可归纳为：( i ) 人文主义的兴起， 强调对人的无限关怀，追求快乐、享受幸福生活为人们的根本权利与目的：( 2 ) 资本主义的自由、平等民主观念对以债权人利益为中心的破产理念提出了挑战： ( 3 ) 十九世纪，西方国家政府采纳自由竞争( 1 a i s s e zf a i r e ) 之理论，自由竞争 主义( l e tu sa l o n e ) 认为政府尽可能减少经济手段，而让市场中的供求相互关系 来制定经济决策。这样，信用关系债的风险与收益只需在债权人与债务人双 方之间分配。”这一破产立法理念的转变在破产撤销权制度上就体现为对债务人可 撤销行为的限制，换言之，并非所有在客观上损害债权人利益的行为都可撤销。 例如，美国破产法第5 7 4 条c 规定了偏颇性清偿的几种例外，如消费案件中的小 额转让即可受到保护。设立这些例外的目的在于使破产中不符合偏颇性清偿行为 9 王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 页。 ”刘黎明、阳贤立：破产法利益制衡机制论一兼论职工利益保护，载西南政法大学学报2 0 0 2 年第3 期。 5 要件的转让行为避免受到偏颇性清偿的攻击，只要这些转让对于商业的实现是十 分重要的，并且不损害偏颇性清偿法的目的，或者这些转让通过维持潜在破产者 的经营从而有助于企业的继续。”破产撤销权制度如果过分扩大可撤销行为的范 围，将导致债务人在出现经济困难时无法得到及时的融资，最终会加快债务人的 破产进程。因此，对于可撤销行为作出适当的限制，将有利于债务人的再生。 第二，接受优惠的债权人与破产债权人整体之问的利益平衡。在债务人具备 清偿能力的场合，债权人接受清偿、得到担保是债权人应有的权利，并不与其他 债权人的利益发生冲突。但在债务人丧失清偿能力时，多数债权人的债权在债务 人有限的财产上发生竞合，各债权人之间不免存在着利益上的冲突。破产撤销权 制度通过对偏颇行为的撤销，否定临界期内清偿行为或担保行为的效力，来实现 债权人的公平受偿。但我们随之面临一个问题，所谓偏颇行为与债务人的正常偿 债行为之间的界限究竟在哪里? 如果过分扩大偏颇行为的范围，则势必损害受正 常清偿的债权人的利益，法律行为的效力将长期处于不确定状态，私法秩序无从 维护。因此，对偏颇行为的界定，尤其是对临界期长短以及受偿债权人善意与否 的考虑，将成为破产撤销权制度所必须面临的问题。 第三，破产债权人和交易第三人之间的利益平衡。尽管破产撤销权制度设立 的根本目的在于保护债权人利益不至于受到债务人恶意损害债权行为的影响，但 破产撤销权的行使，必然构成对交易自由和交易安全的威胁。从一定意义上讲， 交易第三方的利益代表着交易安全价值的实现。由于破产撤销权具有突破债的相 对性特征，其效力不仅涉及债权人和债务人之间，还及于债务人与第三人之间的 交易关系，债权人和交易第三人之间在交易的撤销问题上必然存在利益冲突。交 易第三方在与债务人进行交易时对债务人财产状况负有何种注意义务，对何种交 易可通过破产程序予以撤销，如何平衡当事人之间的利益关系，对建立公正合理 的破产撤销权制度来说显得尤为重要。 第二节破产撤销权的法律。性质 关于破产撤销权的法律性质，各国实务及学理上颇多分歧，主要有请求权说、 “o r e l u p ，a v o i d a n c e o f p r e f e r e n t i a l t r a n s f e r u n d e r t h e b a n k r u p t c y r e f o r ma c to f l 9 7 8 ，6 5 i o w a l r e v 2 0 9 ，2 3 3 ( 1 9 7 9 ) ，转引自【美】大卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特著：美国 破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 5 页。 形成权说、折衷说等几种代表性学说，本文试图对这些代表性学说进行评析，以 探讨破产撤销权的本质。 一、请求权说及其评析 请求权又称债权说，该说认为，破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相 对人仅取得债的返还请求权，破产管理人与相对人之问的行为的有效性依然存在。 破产管理人于相对人不返还财产时，得以提起给付之诉或确认之诉，以取得执行 名义后始得对相对人强制执行。破产人不能自始以变更之诉的形式直接请求法院 判决系争财产回归破产债务人所有。1 2 关于此种请求权基于何种原因生成，又有基 于法律规定的返还请求权、基于侵权行为的返还请求权以及基于于不当得利的返 还请求权之争。 本文认为，请求权说缺陷较为明显，无法阐明破产撤销权的本质。具体而言， 法律规定说认为破产撤销权是基于破产法的特别规定而产生，无需撤销债务人及 第三人的法律行为，即可直接行使返还财产的请求权。但是在该法律行为被撤销 前，债务人与第三人的所为的法律行为仍然合法有效，第三人据此有效的法律行 为而取得的财产有合法的依据。直接行使返还财产的请求权似乎违背了民法原理， 难以自圆其说，且该说将请求权的产生原因归结为法律的规定，难免有含糊其词 之嫌。 依据侵权行为说的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人侵害 了其债权。但是，侵权行为往往要考虑行为人的主观过错，而在债务人为无偿行 为时并不以受益人的恶意为撤销权的行使要件，更何况是在债务人为单独行为( 如 权利的抛弃) 之时，受益人实际上并未做出任何行为，此时认为其侵害债权人的 债权，于理不符。 依据不当得利说，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人受有不当得 利。但是，债务人的行为在被撤销之前，行为合法有效，并不能认为受益人所获 得的利益无法律上的原因，而且在偏颇行为被撤销的场合，将债权人接受债务人 的清偿认定为不当得利也并不妥当。 2 陈荣宗著：破产法，三民书局1 9 8 6 年版，第2 5 1 页。 7 二、形成权说及其评析 形成权说又称物权说，该说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债 权人可以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力 溯及的消灭。该说有分为相对无效说与绝对无效说，相对无效况认为破产法上的 撤销权与民法上的撤销权并无不同，但撤销权行使的效果，不能同民法上的撤销 权作相同的解释而使被撤销的行为绝对归于无效，仅能认为债务人与相对人之间 的行为对于破产债权人或财团为无效，此说为日本之通说。绝对无效说以我国台 湾地区学者陈荣宗为代表，该说认为破产撤销权的性质应解释为形成权为宜，且 宜采绝对无效说，以避免债务人与相对人为诈害债权人行为的肆无忌惮。“ 本文认为，形成权说从理论上看较为符合逻辑，但在实务中必然面临困难。 如前所述，破产撤销权制度的目的在于使被转移的财产回归于破产财产，因此， 从破产实务操作的角度看，仅仅否定债务人法律行为的效力显然还不足以实现被 转移财产的最终回归。形成权说的缺陷在于尚缺乏对如何请求受益人或转得人返 还财产的问题的解释。事实上，依民法上的撤销权理论，对于上述问题解决方法 是借助代位权之诉来实现，债权人在行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有 标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位 权代债务人行使其权利。但只有当债务人怠于行使权利之时，债权人方可提起代 位权之诉，因此，形成权说“理论上至为适合，然为收撤销之实效，更须援用债 权人代位权，其不便孰甚。”学者为解决上述困难，提出债权人于提起撤销之诉时， 可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己，但通常情况 下代位权的之诉应具备债务人怠于行使权利这一必要条件，该说似乎背离了代位 权的原理，面临着难以自圆其说的困境。 三、折衷说及其评析 折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。该晚认为，破产撤销权 兼有请求权与形成权的性质。就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权， 具有形成之诉的性质：就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权， ”陈荣宗著：破产法，三民书局1 9 8 6 年版，第2 5 2 页。 ”陈荣宗著：破产法三民书局1 9 8 6 年版，第2 5 3 页。 ”史尚宽著：债法总论，荣泰印书馆股份有限公司1 9 7 8 年版，第4 5 9 页。 8 具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人财产回复原 状的目的时，债权人仅需诉请撤销；如单纯之撤销尚不能达此目的时，债权人可 以同时诉请财产返还或损害赔偿。 折衷说为目前学界之通晚，且为各国判例所却承认”，本文原则上赞同折衷 说。但折衷说将一个权利解释为两种性质兼具，在请求权与形成权的主次问题上， 折衷说内部亦有不同主张，分为形成权请求权同等说、以请求权为主形成权为从 说、以形成权为主请求权为从说。 况且，破产撤销权是与破产程序密不可分的， 在权利的行使上有其特殊性，因此，对折衷说仍有必要作进一步的阐述。 四、破产撤销权性质剖析 本文认为破产撤销权兼具形成权和请求权双重性质，在二者的主次问题上， 宜采形成权为主请求权为从说，破产撤销权的行使方式还具有一定特殊性，具体 阐述如下： 首先，要探讨破产撤销权的性质，必须从破产撤销权的目的入手。前文已述， 破产撤销权制度的目的是实现破产财产价值的最大化，保护债权人的利益。考察 各立法例，对于如何实现财产的回归，并未明示。例如，日本破产法第7 7 条关于 否认权行使的效果规定为“否认权的行使使破产财团回复原状”，但对于如何回复， 则并未具体规定。德国支付不能法第1 4 3 条也只规定了受领人的返还义务，如何 最终实现，是否还需借助民法上之方式，并未明确。本文认为，实现破产财产的 回归要解决两个问题：其一是使债务人的行为归于无效( 通过形成权的行使) ；其 二是使因该行为而转移之财产得以追回( 通过请求权的行使) 。这两个问题在逻辑 上或者说在理论上应该先后通过行使形成权和行使请求权两个步骤来实现，但在 破产程序中，为了提高效率，避免破产程序的拖延，两步骤是同时进行，甚是到 了难以区分的程度。以至于在理论上各学说莫衷一是，请求权说强调了后者，但 却无法说明请求权的来源，因而在逻辑上面临困惑；形成权说强调了前者，但却 无法达到收回财产的实效，因而面临着实务上的困惑。折衷说将二者结合起来， 可以很好的解决上述问题。在形成权与请求权的关系问题上，宜采形成权为主晚。 因为否定行为的法律效力是请求返还财产的前提，行为是否可撤销，正是当事人 1 6 李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 7 1 页。 ”史尚宽著：债法总论，荣泰印书馆股份有限公司1 9 7 8 年版，第4 6 0 页。 9 争议的重点。况且，只有在发生财产转移的条件下，刁有行使请求权的必要。有 些行为，例如低价交易行为，在财产未交付的情况下，只要撤销该合同即可。 其次，要明确破产撤销权在行使上的特殊性。所谓的请求权与形成权，是针 对权利的行使方式而言的，而且往往针对正常私法秩序下而言。但在破产程序中， 已经超越了一般意义上的私法秩序，确切的说是在私法秩序( 主要指债权债务关 系) 发生危机的时候对运用特殊的程序对私法秩序的救济。在这种程序下，权利 的行使不能依常态下之方式，即通过由债务人向相对人为意思表示主张返还原物 请求权并由相对人向债务人交付财产的方式来实现，而是有破产管理人和法院的 介入。破产撤销权一般应采取诉讼的方式来行使，而请求返还原物也应当由破产 管理人来主张，对于这些具体问题，本文将在破产撤销权的实现一章予以展开。 第三节破产撤销权的特性 破产撤销权作为破产法所赋予的一项权利，有其特别之处。本节试图通过对 破产撤销权与破产无效行为、破产撤销权与民法上的撤销权之间的比较，揭示破 产撤销权的特性，并探讨相关制度的构建问题。 一、破产撤销权与破产无效行为 ( 一) 破产撤销权制度与破产无效行为制度之比较 从各国立法例来看，对于破产程序开始前的有害行为的规制，存在破产撤销 权制度和破产无效行为制度之分。所为破产无效行为制度，是指破产债务人在破 产程序开始前的临界期内所为的有害于破产债权人利益的行为，依据破产法的特 别规定而自始归于无效的制度。以德国为代表的大部分大陆法系国家实行破产撤 销权制度，而法国8 5 - - 9 8 号法律则实行破产无效行为制度。1 8 破产撤销权制度与破产无效行为制度，二者在目的和功能上具有相同之处， 均是从保护债权人利益出发，通过否认破产程序开始前临界期内的有害行为，来 实现破产财产价值的最大化。但二者在也存在不少差异，具体体现在以下方面： 第一，立法基础不同。在破产程序有无溯及力的问题上，向来存在两种相互 对立的立法主义，即溯及力主义与无溯及力主义。所谓溯及力主义，是指破产程 ”李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 5 8 页。 序开始的效力不仅及于程序开始后债务人对财产的处分行为，而且使债务人在破 产程序开始前法律规定的时间内所为的有害于债权人的财产行为归于无效，该原 则以英国法为代表。所谓无溯及力主义，是指破产程序开始的效力仅仅及于破产 程序开始后，而对程序开始前债务人所为的财产行为不发生影响，该原则以德国 法为代表。溯及力主义派生出破产无效行为制度，而无溯及力主义派生出破产撤 销权制度。当破产立法采用溯及力主义时，就将剥夺债务人管理和处分财产的效 力延伸于程序开始前的法定期限内，已经完整地保护了债权人的利益，无需设立 救济制度：而当破产立法否认程序开始的溯及力时，就不得不创立破产撤销权制 度以纠正债务人在程序开始前所为的有害债权人的行为。 第二，权利行使主体不同。在破产撤销权制度中，享有撤销权的主体才可主 张撤销，一般来说，依破产法的规定在破产程序中只有破产管理人才能主张行使 破产撤销权，其他人无权主张。而在破产无效行为制度中，任何当事人都可主张 行为无效。 第三，权利行使方式不同。破产撤销权一般来说必须通过诉讼的方式为之， 而破产无效行为制度无需诉讼，但当事人对是否有效存在争议时，也可提出确认 之诉。此外，破产撤销权的行使受时效的限制，各国破产法一般都规定了破产撤 销权的除斥期间；而破产无效行为制度中，行为的无效是绝对的，不受时效的限 制。 第四，法律效力不同。破产撤销权制度中，在有害行为被撤销前，仍不失为 有效行为。撤销权人出于各种考虑，可能放弃行使撤销权，在此情形下，有害行 为在民法上仍合法有效，与民法上的一般法律行为并无区别。在破产无效行为制 度中，由于破产法以特别法的形式否定了有害行为的法律效力，根据特别法优于 普通法的原则，该有害行为自始绝对无效，不因时效的经过或者当事人的承认而 变为有效。 ( - - ) 破产撤销权制度与破产无效行为制度的选择 破产撤销权制度与破产无效行为制度存在诸多差异，纵观各国立法例，各国 在二者的选择上也不尽相同。美国和以德国为代表的大部分大陆法系国家采用破 产撤销权制度，而法国则采用了破产无效行为制度。至于我国现行破产法，学者 对该法第3 5 条的规定究竟采用的是何种制度，尚存在分歧。1 9 本文认为，第3 5 条的规定结合上文对二者差异的分析来看，我国现行破产法采用的应浚是破产无 效行为制度。尽管该条第2 款规定清算组有权追回财产，由此推论其他人似乎无 权主张权利，但清算组享有的只是追回财产的权利，在有害行为的法律效力这一 核心问题上，应该认为是绝对无效，而不以清算组是否行使权利为前提。 破产撤销权制度和破产无效行为制度究竟孰优孰劣? 我国将来的破产立法应 当采用何种制度? 本文认为，我国立法采用破产撤销权制度更为妥当，理由如下： 首先，破产撤销权制度更有利于实现破产财产的回归，更有利于保护破产债 权人的利益。在破产无效行为制度下，破产债务人所为的有害行为依破产法的规 定直接归于无效，理