（经济法学专业论文）论特许经营的反垄断法规制.pdf

摘要 特许经营是一种适应市场经济规模化、全球化、资源配置最优化的商业和 贸易经营方式。作为新型的经营方式，特许经营自1 9 世纪在美国诞生以来，在 世界上获得了迅速的发展，并在越来越多的国家的经济增长中起着举足轻重的 作用。 在特许经营中，特许人通过特许经营协议将其所拥有的商标、商号、专利 或专有技术等一整套以知识产权为核心的特许权授予受许人，这就涉及到知识 产权、产品销售权、技术技巧等的转让，而知识产权本身的合法垄断性质又决 定了特许人在特许经营合同中有权对受许人的活动进行一定的限制；同时，特 许经营又涉及特许人、受许人和其他相关竞争者，特许人与受许人签订特许经 营协议时，有可能利用其优势地位滥用特许权，做出搭售、维持转售价格、区 域限制、回授等与反垄断法相抵触的限制竞争行为。因此，在特许经营中，一 方面应保护特许人因特许权所享有的合法权利；另一方面，也应对特许人滥用 特许权做出的限制竞争行为进行反垄断法规制。 撰写本文的目的在于，通过分析特许经营中各种限制竞争行为，比较研究 美国、欧盟等西方国家对这些行为的反垄断法规制模式，提出适合我国特许经 营反垄断法规制的立法构想。基于此，本文主要围绕以下内容进行论述： 引言部分介绍本文选题的原因、目的，引出本文的主题。第一部分特许经 营概述。介绍了特许经营的概念，分析了特许经营的法律特征，以及特许经营 进入我国后的发展状况，为第二部分分析特许经营的限制竞争性做了铺垫。第 二部分具体论述了反垄断法对特许经营规制的特殊性，即反垄断与豁免制度并 存。然后分析了特许经营中主要限制竞争行为的表现形式：搭售、维持转售价 格、区域限制，回授等，并对特许经营中该限制竞争行为的特殊性进行了分析。 第三部分通过详细介绍、分析美国和欧盟对特许经营中限制竞争行为的规制， 比较欧美国家在特许经营问题上的异同及其存在的原因，从而有利于我国借鉴 其立法经验，完善我国对特许经营的法律规制。第四部分介绍了我国特许对经 营的立法现状，评析了目前针对特许经营的专门立法的优劣，从立法模式选择 到具体制度设计上提出了一些粗浅的建议。笔者认为应当在目前已有的针对特 许经营的专门法律法规的基础上，通过尽快制定反垄断法对特许人滥用特许权 的行为进行规制，从而既为我国本土特许经营企业提供一个良好的发展法律环 境，也为规范即将大量进入我国的跨国特许经营企业在我国发展提供了有力的 法律保障。结束语部分强调了反垄断法对特许经营规制的重要性，重申自己的 观点。 关键词：特许经营 限制竞争行为 反垄断法规制 i l a b s t r a c t f r a n c h i s i n gh a sb e e np r o v e dt ob eak i n do f b u s i n e s sa n dt r a d eo p e r a t i o ns u i t e d t ot h em a r k e d - o r i e n t e de c o n o m y ss c a l e g l o b a l i z a t i o na n do p t i m i z a t i o ni s o u i j c e s d i s t r i b u t i o n s i n c ei t se m e r g e n c ei na m e r i c ai n 1 9 t hc e n t u r y , t h i sw i n w i ns i t u a t i o n p r o m p t e dt h ef l o o do ff r a n c h i s eg r o w t hi nt h ew o r l d , p r o v e db ym o r et h a no n e h u n d r e dy e a r s h i s t o r yo fd e v e l o p m e n ti n v e s t m e n tc h o i c e w h i c hh a st h eh i g h e s tr a t e o f $ 1 1 c 船= s s i nf r a n c h i s e ，af r a n c h i s o r ( o rf r a n c h i s er i g h to w n e r ) o f f e r saf r a n c h i s e eh i so w n t r a d em a r k ，c o r p o r a t en a m e ，p a t e n to re x c l u s i v et e c h n o l o g yi nt h ef o r mo fc o n t r a c t t h i si n v o l v e st r a n s f e r e n c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , r i g h to fs e l l i n gg o o d s ，t e c h n o l o g y a n ds k i l l s 。y e ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t y sl e g a lm o n o p o l i z a t i o ni sad e c i s i v ef a c t o ro f f r a n c h i s o r sr i g h ti nr e s t r i c t i n gf r a n c h i s e * sa c t i v i t i e si nt h e r ec o n t r a c tt os o m ee x t e n t a tt h es a m et i m e ，f r a n c h i s ea l s oi n v o l v e st h m ep a r t i e so ff r a n c h i s o r , f r a n c h i s e e ，a n d o t h e rr e l e v a n tc o m p e t i t o r sa n di n c l u d e sc o m p e t i t i v er e l a t i o ni nt e r m so f t h eh o r i z o n t a l a n dv e r t i c a ll e v e l s b e s i d e s af r a n c h i s o rt e n d st ou s eh i sa d v a n t a g e st oa b u s eh i s r i g h t s ，r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o na g a i n s tt h ea n t i m o n o p o l yl a ws u c ha st i e ds e l l i n g ， r e s a l ep r i c em a i n t e n a n c ea n dr e g i o n a lr e s t r i c t i o n s w h e nh es i g nac o n t r a c t 稍也a f r a n c h i s o r t h e r e f o r e , t h o u g haf r a n c h i s u r sr i g h to fl e g a lm o n o p o l ys h o u l db e p r o t e c t e d , l e g i s l a t i o n s a n dr e g u l a t i o n sr e l e v a n t t oaf r a n c h i s o r sb e h a v i o r so f r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nb y m t r l $ o f a b u s i n gh i sr i g h t s h o u l db em a d ei n a n t i m o n o p o l yl a w t h o u g ht h ea n a l y s i so fb e h a v i o r so fr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nt h a tm a yo c “l ri n f r a n c h i s e t h et h e s i sa i m sa lm a k i n gac o m p a r a t i v es t u d yo fl e g i s l a t i o n sa n d r e g u l a t i o n si na n t i m o n o p o l yl a w i nw e s tc o u n t r i e ss u c ha su s a n de u ，a n dp u t t i n g f o r w a r dt h ew r i t e r si d e a si no r d e rt oc o n t r i b u t et ol e g i s l a t i o n sa n dr e g u l a t i o n si n c h i n e s ea n t i - m o n o p o l yl a wi nf r a n c h i s e t h et h e m eo ft h e s i si si n t r o d u c e db y d e s c r i b i n gt h ed e v e l o p m e n to ff r a n c h i s ei na l lc o u n t r i e s 1 1 1 f o r e w o r d ：i n t r o d u c et h es e l e c tt i t l em e a n i n go ft h i st e x t ；d r a wt h es u b j e c to ft h i s t e x t t h ef i r s tp a r t ：h a v eo r i g i n a l l yi n t r o d u c e dt h ec o n c e p to ff r a n c h i s eo p e r a t i o n p a r t l y , h a sa n a l y z e dt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co ff r a n c h i s eo p e r a t i o n t h es e c o n dp a r t ： d i s t i n g u i s h i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nf r a n c h i s ea n di t sr e l a t e dc o n c e p t s ，l i m i t st h e f o r m o f e x p r e s s i o n o f t h ec o m p e t i t i o n b e h a v i o r m a i n l y i ns o m e k e y r e s e a r c h f i a n c h i s e o p e r a t i o n ：p a i ru n s o l v a b l eu pw i t hg o o d st h a ts e l lw e l l ，k e e pr e s e l l i n gp d c c s ， t e r r i t o r i a lr e s t r i c t i o n t h et h i 珀p a r t ：o n a l l ys o m ec o m p r e h e n s i v ec o m p a r a t i v e r e s e a r c he u r o p e a nu i l i o n ，c o m p e t i t i o nl a wo fu s a ，l i m i tt h es t r u c t u r eo ft h e c o m p e t i t i o nb e h a v i o rt of r a n c h i s eo p e r a t i o n ，t r i e st oa n a l y z et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e n t h e m t h ef o r t hp a r t ：i n t r o d u c eo u rc o u n t r yl e g i s l a t i v es i t u a t i o no ff r a n c h i s e o p e r a t i o nc o r r e c t l ya n dp o i n to u to fo u rc o u n t r ya n t i - m o n o p o l yl a wl i m i tc o m p e t i t i o n w e a kp o i n t , b e h a v i o ro fs t r u c t u r et of r a n c h i s eo p e r a t i o na tf i r s tp a r tp a r t l yo r i g i n a l l y i nt h ee n d ：t h ea u t h o rc o n f i r m st h ea r g u m e n t , e m p h a s i z e st h ei m p o r t a n c eo ft h e a n t i - m o n o p o l yl a w k e yw o r d s ：f r a n c h i s e ；b e h a v i o r so fr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n ；r e g u l a t i o nb y a n t i - m o n o p o l yl a w 独创性声明 翠人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究二作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得窆像芬挚其他教 育机构的学位或证书面使用过的材料。与我一同工作的同志对率研究所敛的压 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：像，l 、洲嘭夸 签字目期：了年印月疗目 学位论文版权使用授权书 太学位论文作者完全了解瘩磷艮久移有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，免许论文被查阅 和借闽。本人授权班晌以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 1 签字日期：加年莎月订日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： ，7 柳 导师签名： 砂 ，心玎) 签字魄抄翟年月玎日 电话 邮编 寤 d ，黟 引言 论特许经营的反垄断法规制 引言 特许经营是国内外十分重要的经营模式之一，它通过授权受许人使用其商 标、商号等无形资产来拓展业务，受许人则通过支付特许费用而获得一个行之 有效的经营模式，并且能够接受特许人提供的持续帮助，因而大大减少了商业 风险。特许人为了保护其知识产权，维护特许经营网络的同一性和声誉，常常 在特许协议中作出一些限制性规定，如区域限制条款、控制零售价格、限定受 许人购买商品或原材料等，这些行为大多会受到各国反垄断法的质疑。 作为一种前景广阔的商业模式，自1 9 9 2 年起，特许经营在我国有了较大的 发展，1 9 9 7 年商业特许经营管理办法( 试行) 颁布实施后，我国的特许经营 得到了更加快速的发展，特许经营企业的数量从开始的寥寥几家发展到现在， 其中不乏有成功的企业，但是也存在一些加盟陷阱等倩况发生。随着特许经营 的快速发展，越来越需要有效的法律予以规范。根据中华人民共和国加入议 定书附件卜服务贸易具体承诺减让表的规定，我国有义务开放国内特 许经营市场。随着外商投资企业的进入，如何完善对特许经营的法律规范也显 得更加迫在眉睫。2 0 0 4 年1 2 月3 1 日，商务部颁布了商业特许经营管理办法， 2 0 0 7 年2 月1 5 日，国务院又颁布了商业特许经营管理条理，以行政法规的 形式对特许经营做了专门的规范，但始终立法层次不高，不能够充分有效的规 范特许经营中的限制竞争行为。因此制定和运用反垄断法对其进行规制，既是 特许经营自身发展的需要，也是市场经济发展的必然要求。本文拟采用比较和 联系实际的方法，从分析特许经营的界定及其对竞争的影响入手，比较了美欧 对特许经营进行反垄断规制的做法，最后对我国未来相关法制的完备提出自己 的建议。 论特许经营的反垄断法规制 一、特许经营概述 ( 一) 特许经营的概念 研究特许经营的法律规制，首先需要明确其概念，这样才能在法律事务中 准确界定特许经营的范围。 现代特许经营起源于美国，一般认为胜家缝纫机公司( s i n g e rs e w i n g m a c h i n gc o m p a n y ) 是第一个采用特许方式进行分销的企业。唿o 世纪9 0 年代初， 特许经营在美国零售业中开始居于主导地位，有3 7 4 家大公司在加拿大、欧洲、 日本以及亚洲部分国家发展3 5 0 0 0 多个特许经营企业。目前，特许经营在世界 范围内快速盛行，已从最初的快餐和时装行业发展到酒店、超市、汽车、加油 站等几乎可以包括一切产品的领域，逐渐成为一种国际化的营销手段。 特许经营一词来源于英文f r a n c h i s e ，而该词来源于法文f r a n c ，其本意是 “免于奴隶、苦役的身份”，发展到f r a n c h i s e 已有了“特许”和“自由”的 含义。英文f r a n c h i s e 的主要含义有三：( 1 ) 国王、国家或政府授予某人或某 团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；( 2 ) 国王或政府思准，特许某人或某团体从事某个行业经营的授权；( 3 ) 一个产品 制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。印 特许经营发展到今天已经有一百多年的历史，随着特许经营这釉新型的营销 模式日益发展成熟，不同的学科，不同的组织都从不同角度对其作出了不同的 定义： 国际特许经营联合会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，简称i f a ) 将特许经营定义为：特许经营“是在特许权人与专营人之间达成的一种契约关系。 对受许人经营中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴 趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同的标记、经营模式和 或过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资”。营该定义 指出了受许人要对业务进行投资，但并未指出受许人应向特许人支付相应的费 。牛海鹏著：特许经营，企业管理出版 t1 9 9 6 年版，第1 7 页。 o 李维华、陆颖蕊、侯吉建著：特许经营概论机械t 业m 版社2 0 0 3 年9 月版，第l 页。 4 肖朝阳著：t 特许经营法律实务，中信出版社2 0 0 3 年版第2 贞。 2 一、特许经营概述 用，也未强调特许人和受许人之间独立的法律地位。 最早的特许经营法是美国加利福尼亚州1 9 7 0 年特许经营法，其表述为： 特许经营是两个人之间默示或明示的、口头的或书面的合同或协议，根据这一 合同或协议，被授人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、 广告或表明授权人或其分支机构的其它商业符号有实质联系的计划或机制从事 经营。被授人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。凡属于下列两种关 系之一的，肯定为特许经营： “第一种，包括下列3 个特征 a 特许经营的受许人出售的货物或服务项目达到特许经营特许人规定的质 量标准( 指受许人按照特许人的商标、服务标志、商品名称、广告或其它商业 象征经营商业) 或出售标明特许人标记的产品或服务项目： b 特许人对受许人企业的经营方法行使有效的控制( s i g n i f i c a n tc o n t r 0 1 ) 或给予”有效的协助( s i g n i f i c a n ta s s i s t a n t ) ： c 在业务开始的六个月内，受许人要向特许入或其成员支付5 0 0 美元或5 0 0 美元以上的费用。 第二种，包括下列3 个特征： a 受许人出售由特许人或特许人有关的商人供应的货物或项目； b 特许人为受许人找到开立账户的银行或为受许人找到放置自动售货机、货 物陈列架的地点或位置，或向受许人介绍能够办妥上述两件事的人员： c 在业务开始后的六个月内受许人要向特许人或其成员支付5 0 0 美元或5 0 0 美元以上的费用”。 美国联邦贸易委员会关于特许经营的定义比较特殊，其列举的第二种情形， 受许入出售特许人提供的货物或项目( 代理销售) 、受许人在特许人提供的场地 经营( 类似柜台租赁) 也被视作特许经营，在其它国家地区是被排除在特许经 营之外的。从总体上说，美国联邦贸易委员会所给定义是列举式的，没有一个 具体的概括性定义。 欧洲特许经营协会( e u r o p e a nf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 对特许经营的定义则详 尽、具体。该联合会所通过的欧洲特许经营道德规范认为：“特许经营是一 4 ( g u i d et ot h ef t cf r a n c h i s er u l e t a b l eo fc o n t e n t s h t t p i | | m f t c g o v b c p f r a n e h i s e n e t r u l e h t m # t o p 2 0 0 6 1 2 2 0 论特许经营的反垄断法规制 种营销产品、服务、技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人一 特许人和受许 、之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予受许人权利， 并附加义务，以便根据特许人的理念进行经营。此项权利经由直接或间接 财务上的交换给予并迫使受许人对商号、商标、服务标志、经营诀窍、商 业和技术方法、持续体系和其他工业知识产权的使用，在双方一致同意而制定 的书面特许合同的框架和条款之内”。该定义倾向于为特许人和受许人设定一 个具体标准，充分体现了特许经营的特征和内涵：( 1 ) 特许人对商标、服务标 志、独特概念、专利、商业秘密、经营诀窍拥有所有权；( 2 ) 特许人授权他人 使用上述权利；( 3 ) 在合同中包含一些调整和控制条款，以指导受许人的经营 活动：( 4 ) 受许人需要向特许人支付使用费或其他费用。 日本的社团法人日本特许连锁协会的定义是：企业( 特许人) 与其他企业 ( 受许人) 之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其他成为营业 象征的标识，在统一品牌下进行商品销售或将其他经营的权利给予对方；另一 方面，作为报偿，受许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导 及援助下进行营业，这种两者之间的持续关系被称为特许经营。此外，日本小 零售事业振兴法第1 1 条将特许经营定义为“特定连锁化事业”，由此而形成日本 特许连锁( f c ) 的特色。 在我国，2 0 0 4 年1 2 月2 1 日商务部颁布的新商业特许经营管理办法将 特许经营定义为：本办法所称商业特许经营( 以下简称特许经营) 是指通过签 订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授 予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并 向特许人支付特许经营费用。 2 0 0 7 年2 月1 5 日颁布、5 月1 日实施的商业特许经营管理条例将特许 经营定义为：本条例所称商业特许经营( 以下简称特许经营) ，是指拥有注册商 标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业( 以下称特许人) ，以合同形 式将其拥有的经营资源许可其他经营者( 以下称被特许人) 使用，被特许入按 照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经 营活动。 。肖朝阳著；特许经营法律实务，中信出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 4 一、特许经营概述 从上述国内外对特许经营的定义来看，虽然定义的方式各有不同，表述也 各不一样，但基本含义是一致的，都将特许经营界定为一种合同关系，在这一 合同关系下，按照约定的条件和地域范围，受许人获得授权，得以使用特许人 的商标、服务标志、商品名称及经营模式等无形财产来从事经营，并向特许人 支付一定的费用，独立承担法律责任和义务；特许人保留其所拥有的所有权权 属不变，并负有向受许人持续提供帮助的义务。 ( - - ) 特许经营的法律特征 为了更准确地界定特许经营，有必要对特许经营的特征作一基本概括： 1 、特许经营双方通过合同确定权利义务关系 特许人和受许人之间的特许经营关系是在特许经营合同的基础上产生的， 而特许合同又是双方当事人互相达成合意的结果。特许经营的运作均以特许合 同为依据而展开，以特许权许可或转让为核心而形成的权利义务关系。特许人 允许受许人使用自己的无形资产，并要求受许人按照自己的模式去经营，特许 人对受许人有监督、指导的权利，并有培训受许人、向受许人提供合同规定的 帮助和服务的义务。特许合同的条款一般由特许人制定，为了维护特许经营网 络的同一性，受许人对合同的条款一般无权修改而只能够服从合同的约定，按 照特许人的销售或技术上的计划来经营企业。 在特许经营中，特许人和受许人彼此的法律地位是独立的。也就是说，虽 然特许人和受许人要受特许经营合同的约束，但各受许入对自己的店铺仍拥有 自主权，店铺的经营活动仍由受许人决定，各受许人店铺的人事和财务均是与 特许人独立的，不受特许人控制，特许人也无权干涉，这是与直营连锁店不同 的地方，同时也是特许经营迅速发展的原因之一。 特许经营合同还具有格式合同的性质。合同内容通常由特许人事先拟订， 由于特许人通常处于相对优势地位，加盟申请人对特许人的知识产权具有一定 的依赖性，为了获得所需要的特许经营资格，通常只能完全或基本接受合同条 款。 2 、特许经营权是一种以知识产权为核心的一系列权利的组合 特许经营作为一种经营模式，其核心内容是“特许权人将属于自己的一整套 论特许经营的反垄断法规制 知识产权及专有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。o 特许者所享有的特许 权是开展特许经营业务的基石，是构成整个特许经营网络最重要的组成部分。 欧洲法院曾这样描述特许经营体系“它不仪是一种营销手段，更是在许可方无 须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式”，“与独占经销、 选择经销相比，它更接近于知识产权许可”。欧盟委员会“关于对待许经营类 型协议适用欧盟条约第8 5 条第3 款的4 0 8 7 8 8 号规则”的第l 条第三款a 项对 特许经营权作出的规定是：“特许经营权，是为了向拥护转售产品或提供服务， 而许可他人使用与商标、商业名称、店徽、统一的经营模式、实用新型、著作 权、技术秘密权或专利权在内的一套工业产权或知识产权”。圆可见，特许经营 权是一系列权利的组合，是以知识产权为核心的一整套权利。而一个特许经营 是否可以成功并发展的关键也在于这一整套权利的组合体是否得到了完整而有 效的保护。 3 、特许经营网络具有同一性 同一的经营网络是绝大多数特许经营的必然存在形式，也是其生命力所在。 对于特许人和受许人来说，他们共处于同一个开放的营销网络中，在统一的规 则约束下结合起来，共同使用着特许经营网络体系内的资源，也通过网络共同 获得着收益。在特许经营中，受许人虽然承担了一定的投资风险，但通过利用 特许人在商标、商号等方面多年积累的商誉，可以很容易的进入市场，从而有 足够的能力与众多的对手展开竞争；而特许人出让特许权后，既转嫁了投资风 险，又获得了特许权许可使用费，为在原有基础上继续开发其商誉提供了便利 条件。这种优势互补关系促进了整个特许经营网络体系的良性互动，从而达到 了双赢的效果。 从消费者角度而言，其认可的是某种产品的商标、某家企业的信誉、某个 经销商的商号或是某些特定的服务标记，至于特许人与受许人之间，以及众多 受许人之间的关系则不为其所考虑。他们要求的是在该经营网络体系中享有同 等质量的产品或服务。网络同一性的破坏将影响到整个特许网络的商誉和品牌 形象，从而损害特许人和众多受许人的共同利益。一旦特许经营体系内的某个 。向欣、孟扬著：特许绎营：商业发展的国际化潮流， 陶商业出版杜1 9 9 7 年版，第1 页 o 阮方民著：欧盟竞争法中国政法大学出版社1 9 9 8 年4 月版，第3 1 6 页。 6 一、特许经营概述 受许人失去了某位顾客，这个体系也就失去了这位顾客。而如果某个消费者从 特许经营体系中的某个受许人那里得到了高质量的产品或服务，那么即使他来 到另外一个地方，他也是会光顾此体系的其它受许人而不是这个体系的竞争对 手。所以，无论特许人还是受许人，都会竭力维持网络体系的同一性和商誉， 使消费者无论在哪里都能得到标准化质量的产品和服务。这是特许人和众多受 许人共同利益的要求，是保证交易稳定安全的要求，也是特许经营的本质特征。 以上特征，是我们具体认定特许经营的重要理论依据，也可以作为法律解释 和未来完善立法的理论参考。在我国的执法和司法实践中，目前主要应根据我 国现行的行政规章的规定来界定特许经营的范围，随着我国特许经营现象的增 多，可能会出现一些需要研究的新问题。在未来的反垄断法中，可以对此作出 相关规定。 ( 三) 特许经营在我国发展的现状 自从1 8 7 6 年美国出现世界上第一家特许经营企业以来，特许经营凭借其在 降低投资风险、方便集资、迅速扩张规模、冲破区域壁垒等方面所具有的优势 受到各国企业的青睐。美国未来学家奈斯比特赞叹特许经营为继百货商店、超 市之后的第三次零售领域的革命，将成为2 l 世纪占主导地位的商业模式。在美 国，特许经营企业几乎渗透了所有行业，从影响的深度看，特许经营己由传统 的零售业、餐饮业和服务业发展到i t 产业、医药、旅游、租赁、汽车修理和教 育培训等领域。 特许经营被引入中国市场以后，虽然只有十几年时间，但发展速度很快。 特别是2 0 0 0 年以来，特许经营在我国进入高速增长期。据统计，截至2 0 0 5 年 底，全国已经有2 3 2 0 个特许经营体系，如肯德基、麦当劳、全聚德、华联超市、 马兰拉面、吴裕泰茶叶、福奈特洗衣、东易日盛装饰等，涉及餐饮、零售、洗 衣、室内装饰、休闲健身等6 0 多个行业、业态，特许加盟店约1 6 万家。从目 前的发展状况来看，特许经营在我国必然还会进一步的发展壮大。 尽管特许经营的快速发展为促进我国经济增长，实现“双赢”和跨地区经 营，充分利用和进一步开发知识产权，整合中小企业和第三产业，实现社会资 源的最佳配置等方面起到了积极的作用，但是，作为以知识产权为核心的特许 。支0 炜：特许经营难再做脱缰野马，法制日报2 0 0 7 年3 月2 日，第9 版。 论特许经营的反垄断法规制 经营权也必然具有知识产权的特性。知识产权是一种对智力成果的合法的垄断， 是法律赋予权利人的一种垄断权，即知识产权人在法律的授权范围内排他性的 享有或行使其知识产权。作为以知识产权为核心的特许权的许可常常会对竞争 产生双重作用：一方面，通过知识产权的许可，可以使知识产权与其他生产要 素结合起来，使知识产权这一无形资产转化为有形资产，更好的实现其商业价 值，特许人可以通过许可获得较高的经济回报，受许人也可以通过最少的投资 获得最大的收益；另一方面，特许人掌握着特许权，存在着利用自身的经济优 势和技术优势控制受许人，并对受许人提出种种涉嫌限制竞争的要求。因此， 如何对特许经营中涉嫌限制竞争的行为予以规制成为当前维护特许经营健康发 展的一个重要问题。 二、特许经营的限制竞争性及反垄断法规制的必要性 二、特许经营的限制竞争性及反垄断 法规制的必要性 ( 一) 反垄断法对限制竞争行为的一般规制 市场是法律制度规制下的各种社会关系的总体系，健康的市场必须具有统 一性、自由性、公正性、竞争性。竞争性是构成市场的最本质的因素，是市场 活力的根源。然而，竞争本身又有其无法克服的劣根性，即在利益的驱动下， 竞争本身可以促进生产和资本趋向于集中，使市场走向垄断，从而压制竞争、 排除竞争。同时，市场竞争过程中表现出来的优胜劣汰的残酷性和市场所带来 的高额利润，又会使竞争者的道德需求向利益需求低头。这种种的限制竞争行 为使得竞争机制难以正常发挥作用，从而造成资源配置的不合理和社会生产经 营效率的低下，并导致经济失去了原有的活力。 反垄断法的最直接目的就是维护市场的公平竞争、自由竞争秩序。反垄断 法与反不正当竞争法不同，“反不正当竞争法具有直接的维护竞争者的意义，反 垄断法则具有直接的维护竞争自由的意义”。o 因此，反垄断法保护的是竞争本 身，而不是市场中的竞争者。 纵观各国的反垄断立法，对限制竞争行为的规制主要分为三大类：一是对 经济力量过度集中的规制。享有垄断地位的企业、在市场中占有一定份额的大 型企业等具有市场支配地位或者经济优势地位的企业，由于其在市场中与其他 中小企业力量对比的悬殊，因而其存在的本身就不可避免地对经济自由和经济 民主起着现实的或者潜在的损害和威胁。 二是对企业间限制竞争协议与经营行为的规制。企业间限制竞争协议与经 营行为是指企业闻为了限制甚至取消相互闻的竞争而以明示或者暗示的方式达 成限制竞争的协议。并且该协议具有扭曲共同市场竞争的目的或者效果。这一 形态的反限制竞争规制对象包括企业间的横向和纵向的联合、协议。根据对市 场自由竞争危害程度的不同，其具体行为有的适用本身违法原则，有的适用合 理原则，有的行为还可能得到法外的豁免。一般而言，横向的限制竞争行为对 吁l 祥俊著：反垄断法甄理中国法制出版桂2 0 0 1 年6 月版第2 l 页 9 论特许经营的反垄断法规制 市场竞争的破坏力较大大都适用本身违法原则：纵向的限制竞争行为对市场 竞争的破坏力则较小些，多数适用的是合理原则。 三是对企业滥用优势地位行为的规制。竞争法规制的目的是为了保护市场 的自由竞争，但并不是要阻止企业的发展壮大。因此，企业由于市场结构的调 整获得了优势地位并不会受到法律的谴责，但是如果企业此后利用这种优势地 位而实行了限制竞争的行为，即滥用了这种优势地位，就会受到法律的监控。 各国竞争法律对滥用市场优势地位的行为态度都是非常严厉的，因为这种行为 能直接对市场竞争造成较大的伤害。所以，在这种滥用市场优势地位的行为有 损害有效竞争的可能性，往往就会根据本身违法原则而受到惩处。 由此可见，反垄断法所保护的是竞争本身，任何限制竞争的行为历来都是 反垄断法规制的内容。 ( 二) 特许经营中限制竞争行为的特殊性 分析特许经营的限制竞争性，应从一般限制竞争行为的分析入手。从一般 意义上说，限制竞争行为是指在市场中旨在实质性地阻止、限制或扭曲竞争， 或造成上述结果的行为，表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限 制、支配他人的生产经营活动，或竞争者之间以合同协调或其他方式共谋避免 竞争或排斥竞争。这种限制不利于公平竞争和社会公共利益、消费者权益的保 护，因而成为各国反垄断法所规制的对象。 特许经营中的限制竞争行为是指与一般限制竞争行为不同的、具有存在的 必然性和积极意义、因而为法律所允许，当事人一方通过协议限制另一方或他 人( 实践中主要是指特许权人对受许人) 的贸易和经营自由的行为。这种限制 主要出于对特许权人知识产权特殊保护的考虑，故为各国法律有限度的允许。 如前文所述，特许经营作为一种新型的营销方式，与传统营销方式相比， 不同之处在于不是提供传统意义上的商品，即现成的产品，而是以特许的方式 向受许人提供与该产品或者服务相关的特许权，而特许权是以知识产权为核心 的一系列权利的组合。从知识产权角度来说，其本身就是合法的具有一定垄断 性的权利。法律之所以创设出知识产权这种具有独占性和先天合法垄断性的权 利制度，其目的是为了保护知识产权所有者的合法权利，使得知识产权这种无 形财产能够有效的为其所有者控制，避免为他人非法利用。一旦失去这种保护， 1 0 二，特许经营的限制竞争性及反垄断法规制的必要性 知识产权可以为他人任意使用，既是对权利人利益的侵害，也严重挫伤整个社 会的创新积极性。因此，法律赋予了知识产权人合法的垄断性权利。但是，法 律上的这种垄断性权利并不意味着权利人可以任意行使，一旦知识产权被不正 当的利用，那么即使权利人是以合法的方式获得的知识产权，其行为也同样会 受到反垄断法的禁止。 在特许经营中，特许权主要包括专利、商标、商业秘密、经营模式等知识 产权，特许权人为了维护特许经营网络的同一性和其他受许人的权益，必然会 在特许协议中规定一些限制性条款以规范受许人的经营活动，一般说来，这种 限制是为法律所允许的，也是必要的。如果特许人不采取这种限制，其所拥有 的以知识产权为核心的特许权将会面临受到破坏的危险，一旦特许权受到破坏， 整个特许经营体系也将遭到破坏。同时，由于特许经营网络同一性的特征，特 许人施加的限制也可能有利于保证同一网络内产品和服务的质量标准。但是另 一方面，由于在特许经营中，与受许人相比，特许权人处于相对优势的地位， 而且彼此之间存在信息不对称的情况。如果特许人滥用这种优势地位，设置苛 刻的条件，搭售、操纵价格、地域限制，或者利用其掌握的信息优势强迫受许 人与其交易，或者指定交易对象等违反反垄断法的限制竞争行为，则理应受到 反垄断法的规制，因为这类行为超出了合理商业需要的限度，而且会由于限制 竞争而给社会带来效率损失。由此可以看出，特许经营中的限制竞争行为，既 可能为法律所允许，又随时受到反垄断法的规制，所以，如何判断特许经营中 限制行为的合法性成为规范特许经营过程中最关键的问题。 ( 三) 特许经营中的限制竞争行为 特许经营中为了维护特许经营网络同一性和声誉的限制竞争行为主要包括 搭售、固定转售价格、区域限制、回授和竞业禁止等方面。 l 、搭售 所谓搭售( t i e - i na r r a n g e m e n t s ，t l e ds e l l i n g ) 是指某一相关产品市场 上占有优势地位的企业强行要求客户在购买其主产品或接受主服务时，另行购 买其另一产品或接受另一服务的行为。简单说，就是卖方要求买方在购买其需 要的商品时，要求其以购买其它并不需要的商品为条件，或者说在销售一种商 品时捆绑销售其它商品。其中，买方所需要的商品称为“结卖品”( t h et y i n g 论特许经营的反垄斯i 圭规制 p r o d u c t ) ，被措售的商品称为“搭卖品”( t h et i e dp r o d u c t ) 。构成搭售的前 提有两个，一是交易条件中约定的商品或服务，必须是在社会交易观念上可分 的一种不同的商品或服务：二是结卖品必须具有某种独特的性质，并能产生对 它的特殊需求和一定的市场支配力，而结卖品的这种市场支配力又往往和卖方 所具备的控制销售的特殊能力分不开。回 在搭售中，有“一揽子强制销售”( f u l l - 1 i n ef o r c i n g ) 和“第三方强制” ( t h i r dl i n ef o r c l a g ) 之分。其中，“一揽子强制销售”是搭售的一个变种， 即销售商迫使或强制购买者买一揽子产品而购买者只想购买其中的某种产品： “第三方强制”是在提供商品或服务时以购买者必须从特定第三人那里获取商 品或者服务为条件，否则就拒绝供应。圆这两种措售行为在特许经营中兼而有之。 主要表现在：( 1 ) 特许人在特许经营合同中要求被特许人采用其并不需要的设 备、产品，从而可能构成搭售中的“一揽子强制销售”。由于特许经营是。一揽 子许可”，因此特许人认为特许的内容不仅包括商标、服务标记、专有技术，还 包括店堂布置、服务员统一服饰等。( 2 ) 特许人限定被特许人购买商品和原材 料。特许经营中，特许人通常希望通过向被特许人出售产品或原材料获得收益， 在合同中要求被特许人只能从特许人处或从特许人批准或指定的供货商处购 买，而这类产品或原材料均不附有专利因素，这便属于搭售中的“第三方强制” 行为。 从竞争法角度来说，搭售是典型的纵向限制竞争行为，其本质是占市场支 配地位的企业通过这种行为将其在某个市场的竞争优势辐射到被搭售的产品或 服务的市场，从而达到限制这些产品或服务的竞争。搭售对竞争的影响主要表 现在：( 1 ) 占有市场优势地位的企业有可能将其影响力扩张，延伸到另一个无 关的市场中：( 2 ) 占有市场优势的企业能够提高进入市场的障碍，排除其他企 业销售相关产品的机会，或增加那些未能提供一揽子产品的企业的进入障碍； ( 3 ) 占有市场优势的企业能够实施其他情况下无法实施的价格歧视，逃避价格 管制等。 作为以知识产权许可为核心的特许经营，出于维护其体系的同一性和声誉 。曾培芳：论特许耋；! 营中措售行为的非法性问鹿学海2 0 0 1 年第5 期。 吼祥俊著：t 反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第, 1 8 3 贞 二、特许经营的限制竞争性及反茔断法规制的必要性 的需要，特许经营协议中的搭售条款与一般交易合同中的搭售条款相比有着其 特殊性，主要表现在特许人通过授予特许权，以维护网络的同一性和声誉为理 由，要求受许人必须从特许人处购买搭售产品，主要包括：( 1 ) 特许人强迫受 许人购买其不感兴趣的产品，或者强迫受许人购买其不需要的产品数量；( 2 ) 合同规定受许人从特许人处购买机器设备的同时只准加工特许人供应的零件配 件和原材料；( 3 ) 特许协议虽然规定允许受许人购买其他竞争者的产品，但特 许人故意制造困难和不便，使得受许人从其他处购买变得不现实：( 4 ) 协议规 定受许人必须购买特许人今后生产的新产品或者要求受许人以最大努力推销