（诉讼法学专业论文）民事诉讼行为研究.pdf

中文摘要 诉讼程序是由一系列诉讼行为构成的，研究诉讼程序实际上也就是研究诉讼 中某一阶段或整体上的诉讼行为及其相互关系，把握了诉讼行为也就把握了诉讼 程序。大陆法系的诉讼法学一般是以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体为框架构建 而成的，诉讼行为理论实为构筑诉讼法学体系的理论基石之一。诉讼行为理论就 是从宏观上概括地、抽象地研究诉讼行为，寻求行为规律，以之为理论和实践服 务。 但该理论在我国学界颇受冷落，多数著作中相关内 容很是简略，与其基础理 论地位很不相称。本文在当前学者研究成果的基础上，与民法中的民事法律行为 相对照，较为全面地探讨了民事诉讼行为有关问题，力求对我国民事诉讼行为理 论的研究有所推进。 第一部分是关于民事诉讼行为理论的地位、意义以及该理论的发展历程的论 述。学者对诉讼行为论的基础理论地位并不置疑，但关键是这种基础性意义的具 体内容是什么。除了该理论研究的对象是构成诉讼程序的基本要素这一因素外， 其意义首先表现在各种诉讼理想、程序理念都必须借助诉讼行为来贯彻，研究诉 讼行为也就是寻求贯彻程序理念的规律 可以为诉讼立法提供深厚的理论基础， 。诉讼行为理论还有积极的实践意义，它 诉讼行为的成立、 法利用;诉讼行为无效制度是制裁程序违法最有效的措施 有效要件完全可以为立 ，立法上明确划定无效 诉讼行为的范围可以增强诉讼法的可操作性，遏制程序违法现象;研究诉讼行为 还可以 促进司法规范化和效率化。在学说发展史上，德国学者为了区别诉讼法与 实体法，在各自调整的行为上找到了本质区别，诉讼行为以其鲜明的程序性特征 区别于实体行为，从而作为重要的理论工具，使诉讼法从实体法中独立出来。 第二部分是关于民事诉讼行为的界定问题。诉讼行为是诉讼主体有意识地使诉 讼法律关系发生、变更和消灭的活动。诉讼行为的性质因行为主体的不同而不同: 法院的诉讼行为是一种公法行为， 表现为针对纠纷的居中裁判行为，裁判性是其 区别于行政行为的关键点;当事人的诉讼行为则以诉权为权利基础， 诉权是一种 i 程序上的权利，以私人谋取公法效果为目的，这决定了当事人的诉讼行为的程序 性，是一种对应于审判行为的私人程序性行为。诉讼行为的连续性、相互依赖性、 时空限定性以及目的二重性是其与实体行为相区别的 特征。 在诉讼行为的范围上， 并不能把所有可以 产生诉讼法效果的行为都囊括进来，只有那些能够发生 “ 预期” 诉讼效果的行为才是我们所说的诉讼行为。 第三部分，诉讼行为的分类。由于法院与当事人在诉讼中的地位、作用明显 不同，首先必须将二者的行为分开来研究。法院行为的权源是国家审判权，对于 国家权力的行使应实行法定主义。法院的诉讼行为可分为诉讼指挥行为与裁判行 为。当事人的诉讼行为是诉讼行为理论的主体部分，当事人的单方行为往往相互 矛盾、相互对抗，而他们相互协商的合意行为体现了当事人解决纠纷共同一致的 努力。对二者的评价认定规则也明显不同:前者要求判断者审查认定，后者一般 可以直接认定而不予干涉。 第四部分，诉讼行为的成立、有效及评价。行为是否成立是一种事实判断， 而行为是否有效是价值判断，区分二者对保障诉讼权利有积极意义。深入探讨和 准确揭示诉讼行为有效要件可以为诉讼活动提供科学的行为模式。由于诉讼是法 院针对当事人纠纷的居中裁判活动，对各种诉讼行为进行评价从某种角度来说是 审判过程中的重要任务。 诉讼行为评价是分层次的， 是否有效、是否合乎法律规 定及是否有理由是评价的一般内容. 第五部分，诉讼行为的瑕疵与无效。不完全与法律吻合的有瑕疵的诉讼行为 不能一概肯定或全盘否定，相当一部分瑕疵行为可以 采取撤回、补正或追认等方 式除去瑕疵，以避免程序的反复和震荡。研究诉讼行为无效的目的，则是建立诉 讼程序的违法制裁体系，从而增强诉讼法的可操作性。 主题词:民 事诉讼/ 诉讼行为 / 行为论价值/ 行为成立 j 有效要件/ 行为瑕疵/ 行为无效 abs t r a c t t h e t h e o ry o f a c t s i n c i v i l l i t i g a t i o n i s a b a s i c t h e o r y f o r t h e s c i e n c e o f c i v i l p r o c e d u r a l l a w . i n t h e c i v i l l a w c o u n t r i e s , t h e s c i e n c e o f c i v i l p r o c e d u r a l l a w i s c o m p o s e d o f t h e t h e o r i e s o f l i t i g a t i o n s u b j e c t , a c t s i n l it i g a t io n a n d t h e o b j e c t o f l i t i g a t i o n , a n d t h e t h e o r y o f a c t s i n l i t i g a t i o n w h i c h s t u d ie s t h e a c t s i n g e n e r a l , s e a r c h e s f o r t h e r e g u l a t i o n i s t h e c o rn e r - s t o n e f o r t h e s c i e n c e o f c iv i l p r o c e d u r e i n r e a l i t y . h o w e v e r , i n o u r c o u n t ry , c i v i l l i t i g a t i o n t h e o r i e s h a v e p a i d s c a n t a tt e n t i o n t o a c t s o f l i t i g a t i o n , w h i c h i s v e ry d i s p r o p o rt i o n a t e t o t h e p o s it i o n o f i t s b a s i c t h e o ry . i h a v e s t u d i e d t h e w h o l e c o n t e n t s o f t h e t h e o ry o n t h e b a s e o f t h e r e s u l t s o f c u r r e n t r e s e a r c h c o n t r a s t in g w i t h t h e j u r i s t i c a c t s . t h e f i r s t p a rt i s c o n c e rn i n g t h e p o s i t i o n a n d t h e h i s t o ry o f t h e t h e o ry . s c h o l a r s r e g a r d e d t h e t h e o ry a s a b as i c o n e w i t h o u t d o u b t , b u t w h a t t h e b a s i c s i g n i f i c a n c e m e a n s i s t h e k e y p r o b l e m . b e s id e s t h e o b j e c t o f t h e t h e o ry a s a n e s s e n t i a l e l e m e n t t o c i v i l p r o c e d u r e , t h e t h e o ry i s h e lp f u l t o c a r ry t h e p r o c e d u r e i d e a l s t h r o u g h . t h e p r a c t i c a l s ig n i fi c a n c e i s t h e t h e o ry c a n e s t a b l i s h a t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n f o r c i v i l p r o c e d u r a l l a w m a k in g . i n v a l i d a t io n o f a c t s s y s t e m i n c iv i l l i t i g a t i o n s y s t e m h as b e e n e s t a b l i s h e d i n t h e c iv i l c o u n t r i e s t o p u n i s h i l l e g a l a c t s , a n d i n o u r c o u n t ry , i t r e q u i r e s c i v i l p r o c e d u r a l l a w t o e x p l i c i t l y p r e s c r i b e t h e r e s u l t s o f t h e i n v a l i d a t i o n o n m o s t o c c asi o n s . i n h i s to ry , i n o r d e r t o d i s t i n g u i s h t h e c i v i l p r o c e d u r a l l a w fr o m c i v i l l a w , s c h o l a r s e s t a b l i s h e d t h e t h e o r y w i t h a d i s t i n c t p r o c e d u r a l c h a r a c t e r f o r a c t s i n c iv i l l i t i g a t i o n . p a rt t w o i s a b o u t t h e p r o b l e m o f d e f in i n g a c t s i n c i v i l l it i g a t i o n , a c t in c i v i l l it i g a t i o n i s p e o p l e s c o n s c i o u s b e h a v i o r i n o r d e r t o m a k e t h e r e l a t io n o f l i t i g a t i o n o c c u r , c h a n g e a n d e x t e r m i n a t e . t h e c h a r a c t e r s o f a c t s a r e d i ff e r e n t a c c o r d i n g t o t h e p e o p l e w h o c o n d u c t t h e a c t s . t h e a c t s o f c o u rt a r e j u d i c i a l a c t s a i mi n g a t r e s o l v i n g d i s p u t e , t o w h i l e t h e a d m i n i s t r a t i v e a c t s a r e p e r f o r m i n g a c t s . l i t i g a n t s a c t s a r e b a s e d o n t h e r i g h t o f a c c e s s t o j u s t i c e , w h i c h i s a p r o c e d u r a l r i g h t . a s t o t h e s c o p e o f a c t s i n c i v i l l i t i g a t i o n , i t s h o u l d n o t i n c l u d e a l l t h e b e h a v i o r s t h a t h a v e t h e p r o c e d u r a l r e s u l t s , a n d o n ly t h e a c t s t h a t h a v e e x p e c t e d r e s u l t s i n p r o c e d u r a l l a w , c a n b e i n c l u d e d . t h e a c t s h a v e t h e c h a r a c t e r s o f r e l a t i v i t y , m u t u a l d e p e n d e n c e a n d d o u b l e p u r p o s e s , w h i c h d i s t i n g u i s h t h e ms e l v e s f r o m t h e a c t s i n c i v i l l a w. p a rt t h r e e i s f o c u s o n t h e c l a s s i f i c a t i o n o f a c t s i n c i v i l l i t i g a t i o n . b e c a u s e t h e r e a r e m a n y g r e a t d i f f e r e n c e s b e t w e e n c o u rt a n d l i t i g a n t s , b e f o r e r e s e a r c h i n g t h e a c t s w e m u s t s e p a r a t e t h e t w o . c o u rt i s t h e n a t i o n a l j u d i c a t u r e w h o m u s t a c t a c c o r d i n g t o l a w , a n d i t s a c t s c a n b e s u b d i v i d e d i n t o a c t s i n c o m m a n d a n d a c t s i n j u d g m e n t . t h e a c t s o f l i t i g a n t s a r e t h e m a i n p a rt o f t h e t h e o ry o f a c t s i n c iv i l l it i g a t i o n , w h i c h c a n b e s u b d i v i d e d in t o o n e s i d e s a c t s a n d j o i n t a c t s , a n d s h o u l d b e t r e a t e d w i t h a c c o r d i n g l y . t h e f o r m e r r e q u e s t j u d i c i a l re v i e w i n g , a n d t h e l a tt e r c a n b e d i r e c t l y r e c o g n i z e d w i t h o u t i n t e r f e r i n g . p a r t f o u r , f o r m i n g , v a l i d a t i n g a n d e v a l u a t in g a c t s i n l i t i g a t i o n . wh e t h e r a n a c t h a s b e e n f o r m e d i s a f a c t , w h i l e w h e t h e r a n a c t i s v a l i d i s a v a l u e j u d g m e n t , a n d d i s t i n g u i s h i n g t h e t w o h a s p o s i t i v e s i g n i f i c a n c e f o r u s t o p ro t e c t t h e r i g h t s o f l i t i g a n t s . s t u d y i n g t h e f a c t o r s o f v a l i d a c t c a n p ro v i d e s c i e n t i f i c l it i g a t i o n a c t p a tt e rn. i t i s a n i m p o r t a n t m i s s i o n f o r j u d g e t o e v a l u a t e a c t s . t h e f i n a l p a r t , m i n o r f a u l t s i n a c t a n d in v a l i d a t i o n o f a c t . i n a c t i o n , t h e a c t s w i t h mi n o r f a u l t s c o u l d n o t b e a l l a f f i r m e d o r d e n i e d , m o s t o f w h i c h c a n b e w i t h d r e w , r e p a i r e d o r a c k n o w l e d g e d t o g e t r i d o f t h e m i n o r f a u l t s . i n t h e e n d o f t h e a r t i c l e , i h a v e s t u d i e d t h e i n v a l i d a t i o n o f a c t s , w h o s e p u r p o s e i s t o p u n i s h i l l e g a l a c t s . k e y w o r d s : c iv i l p r o c e d u r e / a c t s i n l i t i g a t i o n / a c t f o r m a t i o n / t h e f a c t o r s o f v a l i d a c t s / i n v a l i d a t i o n o f a c t s w 民事诉讼行为研究 引言 法律以规范人的行为为主要任务，从理论上抽象地研究法律所调整的行为成 为法学一个重要任务。研究行为无非是从无限丰富的实际行为中抽象出规律性的 东西，以便法律对行为进行合理地规范和有效调控。由此发展得来的理论行 为论，逐渐成为法学一个基础性理论。 1 9世纪末，为了区别实体法与诉讼法，改变诉讼法依附于实体法的局面，德 国学者开辟了从行为角度研究诉讼法的新视角。 诉讼行为理论的发展几乎伴随民 事诉讼法学的整个发展历程， “ 诉讼行为理论的生成史也正是民事实体法和民事诉 诉 讼 法 的 分 离 史 。 ” 该 理 论 以 其 鲜明 的 程 序 性 特 征 ， 为 诉 讼 法 学 的 独 立 和 发 展 作 出了不可磨灭的贡献。2 0世纪中叶，德国、日 本学者进一步从诉讼行为的价值、 功能角度分析如何提高诉讼效率等问题，回应了新时期的诉讼要求，推动诉讼行 为理论走向成熟。与德、日 诉讼法学界形成对照，在我国，诉讼行为理论不为学 者所重视，论及者较少。在诸多教科书中，一般在诉讼法律关系章节中提到诉讼 行为，并且只是作为引起诉讼法律关系产生、变更和消灭的法律事实之一加以论 述。内容比较简略。学者多数认为，民事诉讼是一公法领域，规范诉讼主体的行 为应采用法定主义。法定主义要求行为人的行为在立法上应有较为详尽的规定， 行为主体必须严格依照法律规定实施具体的诉讼行为，概括、抽象地研究诉讼行 为意义不明显。近年来，不少学者打破了诉讼行为浅层次研究的局面，比较详尽 地介绍了国外相关理论，这些研究成果对进一步结合中国情况构建自己的诉讼行 为理论奠定了基础。 尽管如此，在我国学界诉讼行为理论的诸多问题仍未解决，作为诉讼法学基 础理论的地位也未体现出来。诉讼行为理论的价值是决定该理论命运的关键因素， 常怡主编: 比 较民辜诉讼法 ，中国政法大学出 版社2 0 0 2 年版， 第 1 9 1 页. l 研究诉讼行为首先必须厘清诉讼行为的理论和实践意义，但关于诉讼行为的理论 及实践价值，学者开掘较少。其次，诉讼行为区别于实体行为的本质特征是其独 立存在的前提，研究诉讼行为不能不认真探讨一下诉讼行为的本质特征。第三， 在诉讼实践中诉讼行为的界定、诉讼行为是否成立的判断以及诉讼行为有效、评 价正是诉讼行为实践意义的体现。本文主要就民事诉讼行为以上基本问题以及其 他问题作一较为全面的探讨，期望能对该理论的具体化作一点微薄的努力，探讨 其对我国民事诉讼理论及实践的指导意义，深化现有理论。在本文内容中，诉讼 行为理论的意义、本质特征、当事人的诉讼行为的依据和性质认定、 诉讼行为的 界定、诉讼行为的评价等方面也是笔者期望填补或发展当前理论的突破点。总体 上，笔者以现代程序保障理念为依据，努力构建一个行为主体自 我行为、自 我负 责的诉讼行为理论体系。 一、民事诉讼行为理论的意义和发展 ( 一)民事诉讼行为理论的地位及意义 1 . 法学理论中的行为论 法是社会生活的调节器，法的功能是通过调整社会关系而发挥出来的。 但法 一般不能直接作用于社会关系，它必须借助于一定的中介才能发挥对社会关系调 整的作用，这个中介就是行为。正是人的行为才使人与人之间的关系得以建立和 存在，法律也就是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整以达成对社会 的有效控制。 从这种意义上来说， 我们不妨认定法律是以 “ 行为” 为其直接的调整对 象， 是 为 人 设 计的 行为 规 范 ， “ 而 所 谓 人 不 外 是 他的 一 系 列 行为 所 构 成 的 。 it“ 主 体 就 等 于 它 的 一 连串 行 为 ” ， 以 人 为 对 象 实 质 就 是以 人 的 行 为 为 对 象 。 正 如 马 克 思所言:“ 对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法 德1 黑 格尔著: 小 逻辑 ， 商务印书馆1 9 8 0 年版， 第2 9 3 页. 德】 黑 格尔著: 法哲学原 理 ， 商务印书馆1 9 6 1 年版， 第1 2 6 页。 律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”“ 除了行为之外， 法律 别 无 客 体 。 ” 法 律 规 范 目 的 在 于 影 响( 指 引 、 约 束 、 整 和 ) 人 的 行 为 或 者 行 为 倾 向，使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式，进而实现它 的价值目标。 要充分发挥法律对行为的调整机能，实现法对行为的整合，必须深入研究人 的行为。当然并非人的所有行为都受法律调整，只有那些有较明显的社会意义的 行为才有可能被纳入法律调整的范围，从而成为具有法律意义的行为法律行 为。法律行为是一个越来越受到重视的法哲学基本范畴和重要论题，这主要是因 为法律的调整对象就是行为，法学本身也是一门 行为科学，立法者的意志及价值 追 求 又 必 须 借 助 于 主 体 行 为 来 实 现。 法律行为是一个广义的概念，它涵概了若干部门法学法律行为的共同点，相 应的也抛开它们的个性，成为法哲学、法理学上的概念。我们研究各个部门法的 法律行为时， 应该在法律行为理论指导下，“ 具体化”自己的法律行为理论，更好 地为本部门法学研究服务。在各个部门法学中，民 法中的民事法律行为理论最为 完善，对法学的贡献也最大。受民事法律行为理论的启发，其他法学部门也发展 了自己的行为理论，民事诉讼法学亦不例外。 z . 诉讼行为理论诉讼法学中的一个基础理论 在诉讼法中， 诉讼主体所从事的具有诉讼法意义的行为就是诉讼行为， 诉讼 行为理论即以诉讼主体的诉讼行为为研究对象。当 然，研究诉讼行为可以从微观 和宏观上两个角度进行。微观上的诉讼行为就是具体的诉讼行为，比如当事人的 起诉、应诉、辩论、举证等行为，法院的受理、审查证据、采证、裁判行为等。 但对这些具体行为的研究并不冠以诉讼行为的名称，而是称为相应的具体制度。 宏观上的诉讼行为是指与具体的行为有别的抽象的诉讼行为，虽以具体行为为基 础，但已超脱形形色色的具体诉讼行为。诉讼过程，或者通过诉讼解决纠纷的过 程本身表现为双方当事者和法院所从事的一系列行为的累积。将构成诉讼的这些 马克思恩格斯全集第 1 卷，人民出版社 1 9 5 6 年版， 第 1 6 -1 7 页. 参见张文显著: 法哲学范畴研究 ，中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版，第6 0 fi . 行为作为一个整体，并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下 对 其 一 般 性 质 进 行 的 讨 论 ， 就 是 诉 讼 行 为 论 。 我 们 所 说 的 诉 讼 行 为 就 是 指 这 种 宏 观上的、抽象意义的诉讼行为。 诉讼行为理论与德国诉讼法学中诉讼的实体层面与程序层面的区分论密切相 关 。 诉 讼的 实 体 层 面 与 程 序 层 面 区 分 论 的 基 本 思 想 是 ， 诉 讼 过 程 可 区 分 出 实 体 形 成过程和程序形成过程两个层面，实体形成指诉讼中实体法律关系的形成过程; 程序形成是以确保实体形成为目 标的诉讼活动，并构成了实体形成的外在表现， 是一系列诉讼行为的发展过程。实体形成过程与程序形成过程同时发生和发展， 相互作用，互为形式和内 容，互为目 的和手段。将诉讼从理论上区分为实体层面 与程序层面，不仅有助于人们从动态的角度思考诉讼问题， 而且为一系列基本诉 讼概念的提出和一些自 成体系的诉讼理论的出现提供了一个理论平台。反映在诉 讼行为论上，人们可以根据诉讼的实体和程序两大层面，将诉讼行为明确区分为 实体形成行为和程序形成行为。在日本学者看来，诉讼的实体与程序形成分别与 两大诉讼理论证据法原理和诉讼行为理论有关。如果抽出实体形成，观察诉 讼的纯粹程序层面的话， 诉讼实际上又是程序形成的过程.事实上，程序形成主 要是通过诉讼行为而完成的。 在大陆法系，诉讼理论是以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体 ( 诉讼标的)为 框 架 而 建 立 起 来 的 。 而 诉 讼 行 为 又 成 为 诉 讼 法 学 的 中 心 点 。 诉 讼 主 体 、 诉 讼 客 体 是诉讼中静态的考察对象，而诉讼行为则动态地构成了诉讼的整个过程，司法过 程就是由一系列、各种各样的诉讼行为交织结合而成，诉讼行为是构成诉讼过程 的基本因素.离开了诉讼行为，也就不存在诉讼过程。 所以，诉讼法学不可能不 研究诉讼行为，否则，整个诉讼法学就失去了最主要的研究对象。民事诉讼行为 是程序法中具有代表意义的法律行为，对民事诉讼行为的研究可以带动整个程序 法律行为的研究，亦可以为其他程序法提供具有指导意义的理论。但在我国，民 【 日 】 谷口 安平著， 王 亚新、 刘荣 军译: 程序的正义与 诉讼 ， 中 国政法大 学出版社 2 0 0 2 年版， 参见陈瑞华著: 刑事诉讼的前沿问 题 .中国人民大学出版社2 0 0 0 年版。第1 7 8 -1 8 0 页。 参见陈瑞华 大陆法中的诉讼行为无效制度三个法律文本的考察 ，载 政法论坛2 0 0 3 第 1 6 4 页。 年第 5期。 作者在 刑事诉讼的前沿问 题一书中指出，说诉讼行为是诉讼法学的中心点有夸大之处。 4 事诉讼行为研究相对滞后，这种指导性地位并不能显现出来。由于缺乏对该理论 意义的开掘，学者们多不重视该理论的研究。 在诉讼法学的发展史上，诉讼行为曾作为使诉讼法区别于实体法从而作为一 个法学部门独立发展的重要理论支柱。德国学者在 1 8世纪末 1 9世纪初构筑了民 事法律行为理论，该理论的成熟也标志着民法学体系的完善。1 9世纪末德国学界 开始重视诉讼行为概念。与民事法律行为相对照，学者指出诉讼行为的内容、形 式等方面的要件与民法上的法律行为的要件是不同的，诉讼法与实体法在行为特 征上有明显的不同。诉讼行为是展现诉讼法与实体法相区别的程序性关键因素之 一。随后学者借助诉讼法律关系及诉讼行为等理论工具，逐步构筑了独立的民事 诉 讼 法 律体 系。 诉讼行为还是贯彻诉讼基本理念、 有效调控各主体诉讼活动的重要理论工具。 各种诉讼理念的重要性较容易被人们认识到，但这些理念如何在诉讼中得以贯彻 往往是更为实际的问题.只有当这些理念具体到诉讼行为中方能显现出其实际意 义。诉讼行为如何设计，当 事人、法院的具体行为在什么情况下成立，什么情况 下有效，有效的诉讼行为效力如何，以及应该确立什么样的程序违法惩罚制度， 往往体现出不同的诉讼理念。现代诉讼程序一般是以程序保障为指导构建而成的， 这种诉讼程序充分重视当事人的程序主体地位，要求赋予当事人在诉讼中相当的 行为选择权，强调诉权制约审判权。而这一切理念都必须落实到诉讼中主体的行 为模式中才有实际意义，各种程序理念、不同的诉讼理想只有依托于诉讼行为才 能成为现实。比如我们强调当事人的参与性。强调程序保障的意义，但如果在诉 讼中我们并不理会当事人的诉讼行为的存在，当事人的行为没有一个成立、有效 的标准.有效的诉讼行为并不能产生相应的效力，法院的诉讼行为成立、生效并 无标准，这些诉讼理念只是口头空谈而已。可以说，研究诉讼行为从而寻觅贯彻 诉讼理念的规律成为诉讼法学的一个重要任务。另外，我们在理论上强调诉讼程 序具有对话性的程序价值.即诉讼程序可为诉讼主体提供一个交流、对话的场所。 参见 刘荣军 ; 德国民事诉讼行为论学说之展开 ，载陈光中、 江伟主编: 诉讼法论丛第 i 卷。法律出版 f c 1 9 9 9 年版;廖水安. 崔峰: 当事人诉讼行为与民事法律行为关系 考 ，载 法律科学2 0 0 4 年第 i 期. 无论是协商还是对抗，在程序终结之时，各个主体可以在通过对话、交流得来的 信息基础上达到认识上的一致。这种一致的认识无论是自 愿得出的还是非自 愿得 出的，都是诉讼程序所必需。对话性，或诉讼程序为诉讼主体提供对话场所是现 代 诉 讼 程 序 重 要 的 程 序 价 值 。 而 诉 讼 行 为 的 实 施 成 为 在 一 种 三 面 关 系 结 构 中 的 相 互 作 用 或 信 息 交流 过 程。 诉 讼 行 为 就 是 诉 讼 主 体 传 递 信 息 的 重 要 方 式 和 手 段。 研 究诉讼行为，可以为这种对话与交流过程寻找有效的模式。 从实践角度来说，诉讼行为理论的价值主要体现在对立法和司法的指导意义 上 . 诉 讼 行 为 理 论 首 先 可 以 为 诉 讼 立 法 提 供 深 厚 的 理 论 基 础 。 法 律 应 明 确 规 定 诉 讼主体的诉讼行为成立、有效、合法的要件，并在其不成立、无效、不合法时确 定明确的法律后果或制裁条款.使那些不成立、无效和违法的诉讼行为承受消极、 不利的法律后果，进而使本来很容易被违反的程序法增强可操作性，增强程序法 的尊严和威信.实体法可操作性最基本的表现是，当行为人违反了某实体法律， 该实体法往往有相应的条款要求行为人承担具体责任以示制裁。比如，违反刑法， 行为人将被定罪判刑，违反民法，民事主体可能承受违约责任或侵权责任等.这 种有行为就有结果 ( 当然包括积极行为和积极结果)的特征呈现出实体法最基本 的可操作性。现实中，程序违法可能比实体违法现象更为严重，其中一个重要原 因就是程序立法的不周密性，有违法行为而无违法后果即是表现之一。诉讼行为 论中的行为无效制度可以为此问题提供良方。诉讼行为无效是大陆法系国家确定 的 针 对 程 序 违 法 行 为 的 程 序 制 裁 措 施 。 如 果 能 够 深 入 研 究 这 种 程 序 违 法 制 裁 措 施，并能具体到立法中，诉讼法便会明显增强可操作性。总之，通过对诉讼行为 的研究，在立法上可对诉讼主体的诉讼行为进行合理规范和有效控制，有助于诉 讼程序走向严密和科学，提高诉讼立法的技术。在司法实践中，各个诉讼主体如 果能够彼此尊重，信守行为规则，可以明显促进行为的规范化和效率化。行为成 江伟主编: 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 1 页. 王亚新著: 对抗与判定 ， 清华大学出版社2 0 0 2 年版，第 1 2 0 页。 陈瑞华著: 刑事诉讼的前沿问 题 。中国人民大学出版社2 0 0 。 年版。第1 8 6 页. 陈瑞华: 大陆法中的诉讼行为无效制度三个法律文本的考察 ， 载 政法论坛 2 0 0 3 年第5 期; 程 序性制裁研究 ，教 中外法学2 0 0 3 年第4 期， 立、有效、无效要件等都可以为司法实践提供指引方向，行为瑕疵处理的规则更 是很实用的理论工具。 笔者强调诉讼行为论是诉讼法学的一个基础理论，但在认识诉讼行为理论意 义上反对两个极端:一个是从民法中的民事法律行为的民法学核心理论地位来推 导，认为诉讼行为理论也占据诉讼法学的理论核心地位;另一个则是以诉讼法定 主义为依据，认为研究诉讼行为没有多大价值的论调。 笔者认为，诉讼行为理论在诉讼法学界不是热门领域，并不象民法中的民事 法律行为论那样在民法中占据一个理论核心地位. 这并不完全是研究不够的问题， 主要是民法与诉讼法的性质上区别所决定的.不同的部门法，其性质、支配各个 学科的基本理念不同，导致许多方面不具有可比性。民法是实体法，归属于私法 领域，私法奉行私法自 治原则。具体的私法行为与现实生活类似，形形色色，千 变万化，民法一般不可能对无限丰富的具体私法行为进行详尽规定，所以一般奉 行私法自治原则 ( 当然，私法自治原则背后还有其他更为重要的理念) 。民法要对 无限丰富的现实生活有所作为，必须要借助于某些理论工具。民事法律行为就是 最为理想的理论工具之一。民事法律行为从千变万化的具体行为中抽象出规律性 的东西，能够以不变应万变，很好的从宏观上来规范社会生活。正是抽象意义上 的民事法律行为才使得民法能够成功的应对无限丰富的现实生活.民事法律行为 理论的成功构建是民法理论成熟完善的标志，民事法律行为也成为民法学的核心 理论。但对诉讼法学来说并不是这样，诉讼法是程序法，又是以公权力介入解决 私人间的私法纠纷为主要任务，一般把它划入公法领域中。公法奉行法定主义， 法律关系主体可以从事哪些行为，行为有什么样的成立要件、生效要件，可以产 生什么样的效力法律一般有明确规定，而主体按照行为抽象构成要件、生效要件 等进行自由行为的余地不是很大。大量的具体诉讼行为在诉讼法中都有所体现， 抽象意义上的行为理论并不十分重要，不能取得诉讼法学的理论中心地位亦属正 常。那种以民事法律行为理论的地位来推导，认定诉讼行为论也是诉讼法学的核 心理论是不准确的。 但是，随着社会生活的复杂化，公法的法定主义也并不是不可动摇的原则， 7 或者完全坚持法定主义就不足以应对日 渐复杂化的现实生活。在诉讼中当事人的 行为并不能奉行完全的法定主义，这主要是因为民事诉讼处理的毕竟是私法关系， 处分原则在诉讼中亦广泛适用。随着理论的发展，特别是人们在对程序保障理论 有了新的认识的情况下，诉讼主体的程序选择权、诉讼领域的民主化理论等要求 诉讼程序必须赋予主体一定的行为自由。随着诉讼法定主义的松动，从一般意义 上研究诉讼行为，寻求法律调节诉讼程序的一般规律，成为诉讼法学的一个重要 任务。因此，构建抽象的行为理论仍有重要意义。在行政法中，行政行为理论的 兴起就是很好的例证。诉讼行为理论虽不能在诉讼法学中居核心地位，但也不能 因此否认其价值，从一般意义上研究抽象的诉讼行为仍很有必要。这是诉讼程序 健康、顺利发展的必然要求，也是科学、填密的诉讼法学理论的必然要求. ( 二)民事诉讼行为理论的产生和发展 1 . 德国的诉讼行为理论 诉讼行为理论起源于德国，该理论是受创立、发展、成熟于德国的民事法律 行为理论的启发而发展起来的。善于抽象思辨的德国学者所创立的民事法律行为 理论是对法学的巨大贡献。对诉讼行为概念的研究，主要在 1 9 世纪末得到了学者 的重视。学者开辟了从行为角度研究诉讼程序的新视角，较早在理论上实现突破 的是刑事诉讼行为理论。对民事诉讼行为发展最为重要的是德国民事诉讼学界的 泰斗赫尔维希的论述。他于1 9 1 0 年发表了题为 诉讼行为和法律行为的论文， 对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了 考察.指出诉讼行为有 区别于民法上法律行为的特征。他将诉讼行为定义为能够产生 诉讼法规定效果的 所有行为。有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是 迥然不同的。诉讼行为的概念经由赫尔维希的阐述和发展，被作为区别实体法与 程序法特征的概念加以 运用，开始作为一种理论的起点发挥了效用。 但 1 9世纪末 2 0 世纪初的诉讼行为研究也只是停留在用于以区别诉讼法与实 体法的不同特征而已，并没从根本上改变程序依附于实体的现实。从体系上将民 事诉讼作为一个独立的法律体系来加以确立的，是德国的著名民事诉讼法学者标 s 罗。之后德国学者哥尔德斯密特构筑了以动态的诉讼行为和诉讼法律关系为背景 的诉讼行为理论，并且提出了诉讼的目的是为了实现既判力而形成的程序这一新 观点。他认为能够引起诉讼状态发生、变更或消灭的，只能是诉讼行为。基于此， 他将当事人的诉讼行为分为取效性行为和与效性行为。取效性行为是当事人直接 作 用于 法 官以 获得一定内 容 判断 的 行为， 与效 性行为 是 取效 性 行为以 外的 当 事人 所有行为的总称。二战后十年间，德国关于诉讼行为的议论渐渐陷入沉寂。 2 0 世纪6 0 年代末期， 新一轮的诉讼行为议论开始。比较而言， 新一轮的议论 已远离对概念的纠缠，学者们集中就当事人在诉讼中的自由和法院的权限问题展 开了议论。这些都是对效率问题的回应。针对诉讼效率低下问题有两个极端观点: 一种主张法官不仅应积极的行使诉讼指挥权来取得强有力的地位，还应根据具体 的衡平原则以及经济上的合理性，创造新的实体法律关系;另一主张则认为，支 配实体法的意思自治和私权自 治原则应大量扩大适用于民事诉讼，当事人可以根 据自己的合意，要求法院作出某种裁判。1 9 7 7年颁布实施的德国裁判上的程序简 易化和迅速化的法律，正是新诉讼行为论的反映。而且，从新法的内容看，强化 法 院 权 限 的 倾 向 比 较 突 出 ， 这 也 是 当 今 民 事 诉 讼 的 一 大 趋 势 。 总 体 上 来 说 ， 以 德 国为代表的大陆法系国家在诉讼法学领域构筑了一套很发达的诉讼行为理论，立 法上也很明显地反映了行为论的研究成果。 2 . 我国诉讼行为理论的发展 我国学界对诉讼行为理论的研究也有较长的历史。此方面刑事诉讼法学界走 在前面。在西方国家比较系统地研究诉讼行为不久，我国著名诉讼法学者夏勤就 在其1 9 2 1 年出版的 刑事诉讼法要论一书中对诉讼行为的意义、要件、形式、 取 消 、 无 效 以 及 各 种 具 体 诉 讼 行 为 进 行了 系 统 的 研 究 。 之 后 ， 这 种 研 究 在 台 湾 地 区得以继续发展。 解放后我国法学界抛弃了以前借鉴西方研究成果而建立起来的现代法学理论 参见 刘荣军: 德国民事诉讼行为论学说之展开 。载陈光中、 版社 1 9 9 8 年版 参见陈瑞华著: 刑事诉讼的前沿问 题 ，中国人民大学出 版社 9 江伟主编: 诉讼法论从第 i 卷，法律出 2 0 0 0年版，第 6 8页。 和法学研究方法，转而学习前苏联的法学研究成果与方法。新中国的民事诉讼法 学本身起步很晚，民事诉讼行为论不可能有什么大的发展。在我国民事诉讼法学 学科建立之后的各种教材中有不少对民事诉讼行为有所涉及，但都极其简略，一 般是在诉讼法律关系论章节中将其作为引起诉讼法律关系产生、变更和消灭的事 实之一去研究的，而且许多内容基本上是套用实体法理论，所得出的结论差别也 很大。 在我国民事诉讼法学学科建设中，1 9 9 2 年出版的高等学校法学教材 民事诉讼 法学新编具有一定的代表意义。该教材认为， 诉讼行为“ 就是人民法院和一切诉 讼参与人， 为了 实 现诉讼目 的， 按照民 事诉讼法要求所进行的能 够引 起民 事诉讼 法律关系发生、变更或消灭的行为” ，是诉讼上的主要法律事实。关于诉讼行为效 果，他们认为诉讼行为能够引起民事诉讼法律关系的发生、变更或消灭，也就是 能够产生一定的诉讼权利和诉讼义务。诉讼行为是在实现诉讼权利和履行诉讼义 务中实施的。不作为亦包括在诉讼行为中.根据诉讼行为的主体可将诉讼行为分 为法院的诉讼行为、检察院的诉讼行为、当事人的诉讼行为及其他参与人的诉讼 行为。法院的诉讼行为分为审理行为和裁判行为。检察院的诉讼行为是发生在再 审过程中的抗诉行为.关于诉讼行为的特点方面，当事人的诉讼行为有的是为了 行使诉讼权利， 有的是为了履行义务，由 于权利可以 放弃，由 此他们得出 结论认 为当事人的诉讼行为有任意性，但履行义务的行为则必须实施。另外，当事人可 以放弃己 经完成或者已