（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的专家辅助人制度.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论民事诉讼中的专家辅助人制度论民事诉讼中的专家辅助人制度 on the system of expert assistant in civil procedure 作 者 姓 名： 马 惠 琳 指 导 教 师： 唐 力 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 论民事诉讼中的专家辅助人制度 1 内容摘要 现代诉讼中越来越多的涉及到专门性问题，对于这些专门性问题仅仅凭借 法官和当事人的知识无法得到解决，而这些专门性问题的解决对案件的裁判却 具有重要的意义。为解决这些专门性问题同时也为了帮助法官和当事人对鉴定 结论进行更具有实质意义的质证，我国最高法院在 2002 年的关于民事诉讼若 干证据的规定中确立了专家辅助人制度。本文从以下四个方面对专家辅助人 制度进行论述。 第一部分是对专家辅助人制度的基本理论的介绍。在该部分中介绍了专家 辅助人的概念、专家辅助人与鉴定人和专家证人的区别以及专家辅助人制度存 在的意义。专家辅助人对行业惯例、规则及科学原理的解释、说明满足了审判 实践的现实需要。同时专家辅助人可以在法庭上对鉴定人进行询问保障了当事 人质证权的实现。 专家辅助人在诉讼中的作用和地位不同于专家证人和鉴定人。 第二部分是对英美法系专家证人制度和意大利的技术顾问制度的介绍。专 家证人制度是英美法系国家一直以来的鉴定制度。专家证人的选任、专家证言 的采信规则、专家证据的庭前交换规则及专家证言在庭审中接受双方律师的交 叉询问等共同构成了英美法系的专家证人制度。专家证人制度是英美法系对抗 性诉讼文化的产物，其有完整的体系和内在的严密逻辑。该制度对于鉴定结论 的开示和庭审中的交叉询问尤其值得我国借鉴。同时该部分也介绍了意大利的 技术顾问制度，该制度融合了英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制 度。 其在技术顾问人员的选任及技术顾问对鉴定程序的监督方面值得我国借鉴。 第三部分是对我国专家辅助人制度的现状和存在的问题的分析。我国现行 的专家辅助人制度的规定太过简略，不利于审判实践的操作。各地法院在审判 具体的案件中对专家辅助人制度进行了积极的探索和尝试。本部分从专家辅助 人的资格、权利义务、参加质证的程序等方面对专家辅助人制度予以分析。 第四部分是对专家辅助人制度的完善。针对第三部分提出的问题及对专家 证人制度和技术顾问制度的借鉴上，对专家辅助人的资格、权利义务、参加质 证的程序予以具体的规定。为充分发挥专家辅助人的作用，我国应建立完善的 交叉询问制度，同时增加专家辅助人的职能即对鉴定人的鉴定活动予以监督。 现行制度下专家辅助人只能根据鉴定人出具的鉴定结论对鉴定人进行询问，如 西南政法大学硕士学位论文 2 果专家辅助人能作为专业人士对鉴定活动予以监督，则可大大提高鉴定结论的 可靠性，也更有利于专家辅助人对鉴定结论的质证。专家辅助人可通过当事人 聘任或者法院委托两种方式确定。 虽然专家辅助人是辅助一方当事人进行诉讼， 但其仍应首先保证对法庭的诚信义务。专家辅助人的意见是法官判案的重要参 考，法官应将其采纳专家意见或者鉴定结论的心证过程予以公开。 关键词：专家辅助人；鉴定人；专家证人 论民事诉讼中的专家辅助人制度 1 abstract more and more professional issues are involved in modern litigation.these issues cannt be resoloved by judge and parties.but these issues are important for the litigantion. to resolve these problems,the supreme peoples established the system of expert assistant in 2002.this paper introduces the system of expert assistant from the following four aspects. the first part is the brief intuduction of basic theory about the system of expert assistant.the concept of expert assistant and the difference between the expert assistant and the expert witness and the meaning of the system of espert assiatant are introduced in this part. the interpretation of industy practices,rules and scientific principles from expert assistants meet the pratical needs of trial pratices. the expert assistant could ask questions to the professional expert.the role and statues of the expert assistant in litigation are different from the expert witness and the professional expert. the second part introduces the anglo-american legal systems of the expert witness system and the italian technical consultant system.the selective of expert witness,the adoption of rules for expert testimony,the pre-trial exchange of expert evidence rules and the cross-examination rules in court constitute the system of expert witness. we could learn something from the pre-trial exchange expert testimony， the adoption of rules for expert testimony and the cross-examination rules in court.this part also introduces the italian technical consultant system. the italian technical consultant system is the integration of the expert witness system and the profional expert system.the selective of technical consultant and the supervision of identification procedures worth leaning. the third part introduces the reality of the expert assistant system and some pratical problms.the law on the expert assistant is too brief to operate well.many courts in the trials of cases actively explore and try the expert assistant system.and this part analyzes the qualifications of the expert assistant,and his rights and obligations. the fouth part is the improvement of the system of expert assistant.for the third 西南政法大学硕士学位论文 2 part of issues raised and draw on the expert witness system and the italian technical consultant system,the qualifications of expert and rights and obligations to participate in cross-examination procedures shall be specific provisions. experts assisted people under the current system can only ask the expert conclusions issued by the appraiser on the appraiser. specialists assist professionals in the identification of activities to be supervision, can greatly improve the reliability of the identification of the conclusions, also more conducive to the cross-examination of experts assisted on the the identification. experts were determined through the appointment of the parties or the court commissioned. specialists assist secondary party to the proceedings, but should still first ensure that the courts duty of good faith. auxiliary views of experts judges to decide cases in an important reference. judges should be adopted of evidence of expert opinion or expert conclusions to be made. key word: expert assistant ;professional expert ;expert witness 论民事诉讼中的专家辅助人制度 目 录 引言引言 . 1 一、专家辅助人一、专家辅助人的基本理论的基本理论 . 2 （一）专家辅助人的概念 . 2 （二）专家辅助人与相关概念的辨析 . 3 （三）建立专家辅助人制度的意义 . 4 二、国外有关鉴定的法律制度介绍二、国外有关鉴定的法律制度介绍 . 6 （一）英美法系国家的专家证人制度 . 6 （二）英美法系专家证人制度对我国专家辅助人制度的启示 . 15 （三）意大利的技术顾问制度 . 16 （四）意大利技术顾问制度对我国的专家辅助人制度的启示 . 19 三、我国专家辅助人制度的现状和存在的问题三、我国专家辅助人制度的现状和存在的问题 . 19 （一）我国专家辅助人制度的现状 . 19 （二）我国专家辅助人制度存在的问题 . 21 四、四、专家辅助人制度的完善专家辅助人制度的完善 . 22 （一）专家辅助人的资格 . 23 （二）专家辅助人参与诉讼的程序 . 23 （三）专家辅助人的职责 . 24 （四）专家辅助人的义务和责任 . 24 （五）专家辅助人参与质证的程序 . 25 （六）专家辅助人的意见的效力 . 26 （七）专家辅助人制度与相关制度的衔接 . 27 结结语语.28 致谢致谢 28 参考文献参考文献 . 29 论民事诉讼中的专家辅助人制度 1 引言 现代诉讼越来越多的涉及到专门知识的问题，这种专门知识的问题在我国 长期以来一直由鉴定人进行鉴定并给出鉴定结论。但是由于法官及当事人都缺 少相应的专门知识，对鉴定结论的审查只能是形式上和程序上的审查，而无法 进行实质上的审查。另一方面诉讼中遇到的有些专门知识并不属于可以进行鉴 定的知识范围， 法官及当事人又需要这方面的知识才能更好的对案件进行裁判。 为了保障当事人的诉讼权益，完成对鉴定结论的有效质证和审查，实现对涉及 专门性问题案件的事实认定，最高人民法院在关于民事诉讼若干证据的规定 （以下简称民事诉讼证据规定 ）中规定了专家辅助人制度。1 在司法实践中各地法院也在积极尝试专家以鉴定人之外的身份参与诉讼。 例如 2009 年底重庆市渝中区法院在著作权纠纷、 网络域名纠纷等知识产权案件 中开始实施专家辅助人制度， 由法院聘请 16 名专业人士就该院中出现的知识产 权案件中的专业知识进行指导。 渝中区法院此次聘请的 16 名专家均具有相当的 专业理论水平和丰富的实践经验，所研究的专业涉及计算机科学、网络技术、 影像处理技术、数字媒体技术、通信与电子系统等领域。为解决这些知识产权 案件审理过程中的专门性问题，该院组织了相关人员进行调研，并在综合考虑 案件审理实际、参考知识产权审判先进地区法院相关做法的基础上，根据诉讼 法和其他相关法律、法规规定，制订了渝中区法院知识产权案件专家辅助人 工作规则（试行） ，对知识产权专家辅助的范围、专家辅助人的权利与义务、 专家辅助人的回避、专家辅助人的选任条件及程序、专家辅助人的工作程序等 进行了详尽的规定。2而福建省厦门市中级人民法院则在 2009 年出台并实行了 关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行） ，规定了专家辅助人 参加诉讼的程序、专家辅助人的权利和义务规则，专家辅助人的费用负担等。 1 该规定第 61 条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题 进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的 具有专门知识的人员进行询问。 经人民法院准许， 可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中 的问题进行对质。具有专门知识的人可以对鉴定人进行询问。 2 陈扬： 渝中区法院率先建立知识产权案件专家辅助人制度 ，2009 年 12 月 17 日， 西南政法大学硕士学位论文 2 32006 年北京市海淀区法院在审理一起电磁辐射超标的行政诉讼案件中同样引 入了三名专家参与诉讼，为法官及当事人解释专业问题。4可见各地法院都在积 极探索专家参与诉讼的方式。专家参与诉讼比较集中在知识产权案件、医疗纠 纷、环境污染等领域。但是对于专家参与诉讼各地法院做法不一，比较混乱。 为充分发挥专家辅助人制度应有的作用，在各地法院纷纷进行实践的基础上， 有必要对专家辅助人的适用规则予以统一的规定。 目前在我国专家主要以两种身份参加诉讼，一种是在三部诉讼法中都有较 为详细的权利义务规定的鉴定人， 鉴定人对专门问题进行鉴定并出具鉴定结论， 一种是在民事诉讼证据规定中规定的“具有专门知识的人员”及最高人 民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 （以下简称行政诉讼证据规定 ） 中规定的“专业人员” ，此种情形本文称之为专家辅助人。但在这两个规定中对 专家辅助人的规定都非常简单，对专家辅助人的资格、权利义务、参与诉讼的 程序、专家辅助人意见的效力等均未明确规定，这也造成了各地法院的做法不 统一，不利于当事人的权利保障。本文在对我国的现实情况进行介绍后，借鉴 英美法系的专家证人制度和意大利的技术顾问制度中的适宜部分，以期对我国 的专家辅助人制度进行完善。 一、专家辅助人的基本理论 （一）专家辅助人的概念 民事诉讼证据规定 第 61 条在涉及专业问题的诉讼中第一次在鉴定人之 外规定了另外一种解释专业问题的主体“具有专门知识的人员” 。本文将这 种具有专门知识的人员称为专家辅助人。专家辅助人的称呼一方面表明其要具 有专门知识，另一方面表明其作用是辅助当事人进行诉讼，比较准确的揭示了 其性质和作用，另外也有助于区别于英美法系的专家证人。专家辅助人的出现 3郭宏鹏，姜俊涛： 厦门法院首创专家辅助人规则 ，2009 年 8 月 6 日， 4 王芳： 北京市海淀区法院首次实行“专家辅助人制度” ，2006 年 9 月 7 日， 论民事诉讼中的专家辅助人制度 3 是因为现代诉讼越来越多的涉及到专业性问题，而审判人员和当事人由于自身 知识的局限无法对专门性问题进行有效的判断、说明，因此审判实践中需要专 家辅助人来对某些专门性问题进行解释、说明。在对专家辅助人的性质和功能 进行解释的观点中，比较有代表性的一种观点认为专家辅助人的作用包括两方 面： （1）就案件的专门性问题进行说明、接受询问和对质； （2）帮助当事人对 鉴定人进行询问。 5该种观点对现行的专家辅助人的作用进行了很好的归纳和总 结。 但笔者认为专家辅助人的职责不应仅仅局限于此。针对目前鉴定程序缺乏 足够的公开透明度，当事人对鉴定结论缺乏足够信任的现状，专家辅助人作为 一方当事人聘请或者法院指定的具有专门知识的人员可以参与到鉴定程序中， 对鉴定过程予以监督，以旁观者的身份对鉴定过程予以观察和记录，并可以向 法院提出自己的意见。因此笔者认为专家辅助人即是由当事人聘任或由法院委 托的凭借其专业知识就案件的专门性问题进行说明，帮助当事人对鉴定结论进 行质证，并在特定情况下有权参与到鉴定程序中的人。专家辅助人以其专业知 识提供对当事人的帮助，其观点具有科学性和中立性。 （二）专家辅助人与相关概念的辨析 1专家辅助人不同于鉴定人 专家辅助人和鉴定人虽然都是凭借其专业知识参与到诉讼中，但存在很大 的区别。首先，两者的资格要求不同。鉴定人具有严格的资格限制，需从属于 某一鉴定机构。而专家辅助人只需要具有案件所需要的专门知识即可，没有严 格的资格限制也不必从属于某一机构。其次，两者的作用不同。鉴定人需对专 门问题进行鉴定，得出鉴定结论帮助法官查明案情。而专家辅助人并不进行鉴 定，只是对专门问题发表意见，进行解释说明，或者对鉴定人得出的鉴定结论 进行质证。对有关专业问题进行分析并作出结论的主体仍然是鉴定人，专家辅 助人在必要时对鉴定人的鉴定结论进行质证，对鉴定人起到一种间接的监督作 用。最后，两者参与到诉讼中的方式不同。专家辅助人是由当事人的申请而加 5 参见李国光主编： 最高人民法院的理解与适用 ，北京：中国法制出版 社，2002 年版，第 401 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 入到诉讼中来，而鉴定人是根据法律的规定或者法官的任命而加入诉讼。 2专家辅助人不同于英美法系的专家证人 我国的专家辅助人制度在一定程度上借鉴了英美法系的专家证人制度，但 专家辅助人绝对不同于专家证人。二者的区别主要在于作用的范围不一样。英 美法系的专家证人既可以对专业问题出具鉴定意见，也可以出庭就专门性问题 进行解释、说明，只要出现专业知识的问题都由专家证人来解决。可以说我国 的专家辅助人的作用加上鉴定人的作用则相当于英美法系专家证人的作用。专 家辅助人的一项重要的作用是帮助当事人对鉴定结论进行质证，但其并不对专 门问题进行鉴定，鉴定权仍由案件中的鉴定人掌握。 （三）建立专家辅助人制度的意义 1.专家辅助人制度有利于民事审判制度的改革 在我国开展的民事审判改革中法院的职权范围缩小，当事人的诉讼权利得 到扩大。当事人对证据的质证权是当事人诉讼权利的重要部分，专家辅助人制 度弥补了当事人知识能力上的不足，保障了当事人质证权的实现。法院受到当 事人举出证据的制约，需要尊重当事人在法庭上的质证情况。专家辅助人制度 增强了当事人在证据调查方面的积极性和主动性，将更多的诉讼上的决定权赋 予了当事人，顺应了当前民事审判改革的方向。 2.专家辅助人制度有利于当事人对鉴定结论进行有效的质证 “质证是指在民事案件的开庭审理中，质证主体与被质证主体之间，对法 庭出示的证据提出质疑、辩论、核实、由法官当庭确认该证据证明力的活动。 ” 6质证程序是对证据的真伪，证明力大小进行判断的重要程序，是当事人对诉讼 程序进行参与、实现其诉讼权利的重要方面。在我国的审判改革中，对当事人 的诉讼权利给予了很大重视，其中包括要充分保障当事人的质证权。然而在对 鉴定结论的质证中，由于当事人知识的局限，对鉴定结论中所用的专业术语连 6 林义全： “民事诉讼证据质证的探讨” ， 现代法学 ，1998 年第 1 期，第 44 页。 论民事诉讼中的专家辅助人制度 5 理解都会存在问题，更谈不上去发现其中的漏洞进行质疑。当事人所聘请的律 师也只是具有法律方面的专门知识，往往不具有对鉴定结论进行质证所需的专 业知识，无法为当事人提供质证所需要的信息。当事人的质证权由于知识上的 不对称往往流于形式，得不到实在的落实。专家辅助人的出现则弥补了当事人 在专门知识上的缺陷。专家辅助人凭借其专门知识，对当事人的疑问进行解答， 对鉴定结论所依据的科学原理、鉴定材料、鉴定方法等进行有效的审查，指出 鉴定结论的漏洞，提出自己的专门意见，达到了帮助当事人进行质证的目的。 专家辅助人的出庭有助于当事人对鉴定结论的质证，使当事人的质证权得到切 实的实现。从这个方面说专家辅助人制度完善了我国的证据制度，实现了诉讼 的公正和效率。 3.专家辅助人制度有助于法官正确解读证据，做出公正裁判 法官对案件作出公正的裁判首先需要对证据有正确的认识。现代诉讼的证 据裁判原则要求法官在对证据进行分析的基础上形成心证从而作出判决。在我 国的现行证据制度下，鉴定结论是唯一的专家意见证据。法官由于缺乏专业知 识往往不能有效的审查鉴定结论，只能对鉴定结论进行形式上的审查，无法进 行实质上的审查。审判实践中有些法官为了逃避错案追究的责任，直接依据鉴 定结论做出判决。缺少有效质证的鉴定结论由“法官的助手”变为了“法官的 主人” 。专家辅助人参与到诉讼中在客观上帮助了法官对专门性问题的认识，通 过对鉴定人的询问，对焦点问题的辩论，使法官兼听则明，做出更为公正的判 决。同时专家辅助人制度也限制了法官对鉴定结论的武断接受，降低法官对鉴 定结论的依赖。 4.专家辅助人制度有利于鉴定程序的公开透明 在鉴定结论作为唯一的专家意见证据的情况下，由于缺少对鉴定结论的有 效质证，鉴定的依据、方法、原理等很少公开。在司法实践中鉴定人也往往只 是公开鉴定结论而已。在设立专家辅助人制度后，专家辅助人对鉴定结论的质 证需要审查鉴定人的资格、专业背景、鉴定依据、鉴定方法等。专家辅助人对 诉讼的参与无形中冲击了鉴定人的权威地位，打破了鉴定人对专业问题的话语 西南政法大学硕士学位论文 6 垄断权。在专家辅助人的参与下，鉴定人将迫于诉讼上来自质证方的压力，将 鉴定的相关事宜予以公开。同时这种来自专家辅助人的质证也会使得鉴定人更 认真的对待鉴定工作，以应对来自专业对手的询问和质疑。 5.专家辅助人制度有利于当事人对判决的接受 现代社会中很多纠纷是由于当事人对关键性的技术问题有不同的认识而产 生。 当事人由于自己知识上的弱势既不敢轻信鉴定结论又无法提出有效的见解。 专家辅助人则可以在诉讼中帮助当事人理解相关问题，为当事人答疑解惑，争 取权利，使得当事人对一些问题得到充分的理解，对整个纠纷也有一个较客观 全面的认识。当事人充分的参与到诉讼程序中，积极发挥自己在诉讼中的作用， 利用有利于己的诉讼攻击防御手段，在这样的诉讼程序中得到的判决，当事人 更为信服，即使败诉也能够接受。 二、域外相关制度的比较分析 与我国的专家辅助人制度比较接近的是英美法系的专家证人制度和意大利 的技术顾问制度。各国为解决诉讼中的专业问题而设立的制度是结合各自国家 的实际情况和法律传统而制定的，但其仍有很多值得我国借鉴的地方。我国的 专家辅助人制度应借鉴这些制度中的有利方面，构建符合我国现实情况的专家 辅助人制度。 （一）英美法系国家的专家证人制度 1.英美法系中专家证人的范围 英美法系的专家证人是指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解 某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。 7英美法系的证人分为专家证 人和普通证人， 专家证人是证人中的特殊的一种。 布莱克法律词典 对 “专家” 所下的定义为： “在某个专门领域具有知识的人，该种知识的获得既可以是通过 7 齐树洁，洪秀娟： “英国专家证人制度改革的启示与借鉴” ， 司法鉴定 ，2006 年第 5 期，第 87 页。 论民事诉讼中的专家辅助人制度 7 正式的教育，也可以是通过个人实践。 ”8美国联邦证据规则第 702 条规定： 如果科学、技术或者其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者确定系争事 实，凭其知识、技能、经验、训练或者教育够格为专家的证人可以用意见或其 他方式作证。可见英美法系的专家证人的范围是很广的并不一定需要具有严格 的资格。相对于大陆法系要求鉴定人必须得到相关部门的认证，获得特定的资 质，英美法系的专家证人更具有广泛性。因为在特定的案件中，丰富的经验往 往胜过抽象的理论而能对法官的判决产生更大的影响。英美法系国家从广义的 角度来看待专家证人的范畴，即将在某些行业或领域具有特殊才能的人都看做 某一特种行业的专家，只要他们对某些专门性问题拥有为一般常人所不具备的 专门知识和经验即可。虽然英美法系的专家证人的范围很宽泛，但英美法系的 交叉询问制度和庭前的证据交换制度保证了法官和陪审团对专家证人资格有一 个客观的认识，并且英美法系国家对专家证言的采信规定了较为严格细致的标 准。 2.英美法系专家证人的选任 英美法系的专家证人可以由当事人委托，也可以由法院任命。英美法系的 当事人主义的诉讼模式要求双方当事人充分发挥自己的积极性寻求对自己有利 的专家证人。因此专家证人的选任程序通常由当事人启动，法官不作任何干预， 而大陆法系国家的鉴定程序的启动则几乎完全由法院控制，当事人基本上没有 鉴定启动权，体现了职权主义的诉讼特点。但是近年来英国在民事诉讼审判中 的改革使得法庭也成为了鉴定程序的重要启动者，法庭有权在其认为必要的时 候依其职权启动鉴定程序，并且不需要征得当事人的同意。由法庭指定的专家 证人被称为“中立专家证人（neutral experts） ”或“法庭指定的专家证人 （court-appointed experts） ” ，中立专家证人已成为英美法系证据改革后的重要 专家证据内容。但在实践中，基于传统由法庭指定专家证人的情况还是比较少， 只是当事人聘请专家证人的一种重要的补充。 律师在为当事人挑选专家证人，以及当事人自己在选择专家证人时往往会 考虑以下方面。首先是专家的学术资历及其在法官心中的地位。律师往往会选 8 毕玉谦： 民事证据法判例实务研究 （修订版） ，法律出版社，2001 年版，第 267 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 择资历深厚，有比较高威望和经验的专家作为自己的专家证人。如果该位专家 在法官及大众心目中又是具有权威的话，就更有利于他的观点得到法官和陪审 团的认同。其次专家证人要具有良好的表达能力和交流技巧。良好的表达能力 和交流技巧能使专家证人经受住法庭上的激烈的交叉询问，同时使其观点得到 法官和陪审团的理解。再次专家还需要具备一定的法庭经验，使其能够应付法 庭审判的程序和法官的审判。最后聘请专家证人的成本也是当事人不得不考虑 的因素。对于一些诉讼标的额较小的诉讼，律师和当事人往往要考虑花费高昂 的费用聘请专家证人是否值得。 相比于英美法系的专家证人的选任，大陆法系的鉴定人的选择则有很大的 不同。大陆法系的鉴定人的资格是在诉讼之前统一经过某种考试和一定的程序 获得的，鉴定人往往由法院来决定，当事人的选择权非常有限，同时由于鉴定 人的特殊资格，当事人也很少能对鉴定人是否有资格进行某种鉴定提出质疑。 英美法系在选任专家证人时的另外一个重要特点是：英美国家并不存在严 格的专家证人的回避制度，即英美国家并没有硬性规定与当事人存在利害关系 的人不能作为专家证人。这是因为“控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选 任自己的鉴定人，实质上是把鉴定人当做有利于本方的一种证据来源，因此在 英美法系自然没有鉴定人回避之说。 ”9在庭审程序的交叉询问中，法官和陪审 团会在律师的交叉询问中看到当事人与专家证人之间的利害关系，从而决定是 否采信专家的证言。 3.专家证人的义务和责任 专家证人的义务主要包括对法庭的义务和对当事人的义务。近些年的专家 证人制度的发展使得专家对法庭的客观、中立的义务得到了强调，既专家应用 自己的专业知识帮助事实裁判者认清事实做出裁判。专家证人不得弄虚作假， 故意捏造数据和鉴定结果。 专家证人对当事人的义务除了认真完成为当事人提供证言的合同义务之 外，还包括专家的保密义务。专家的保密义务一是实体上的义务，不得利用所 知的当事人的信息为自己谋取利益或者故意泄露给他人。专家证人的保密义务 9 刘鑫、常林： “司法鉴定回避制度研究” ， 证据学论坛 （第 8 卷）中国检察出版社，2004 年版，第 300 页。 论民事诉讼中的专家辅助人制度 9 的另一个重要的方面是指专家证人不得在未经当事人和律师的允许下而私下会 见对方当事人或者对方律师。专家证人私下会见对方当事人或者律师有可能泄 露本方的重要信息，更是不符合专家证人的职业道德规范的行为。 专家证人的责任可以分为程序性责任和伪证罪责任。专家证人的程序性责 任主要是指专家证人由于违反程序而引起的责任，例如破坏法庭秩序，没有正 当理由不出庭提供证言等。 被讨论最多的是专家证人是否应该承担伪证罪责任， 不可否认在实践中确实存在专家证人故意提供虚假证言的情况，但是由于伪证 罪的证明标准的困难，对专家证人以伪证罪的罪名起诉的情况非常少见，英美 法系也没有明确的法律规定。但现在的趋势是英美法系日益强调专家证人对法 庭的诚实义务，对专家证人以伪证罪起诉的情况并不是不可能的。专家证人的 民事责任在很长时间是完全豁免的，这主要是考虑到对专家证人的保护，使他 们能够自由的提供证言而不必担心受到报复和诉讼。但是近些年的英美判例表 明在专家证人存在故意或者重大过失的情况下造成当事人的重大损失时，专家 证人要对聘请自己的当事人承担侵权责任。 4.专家证言的可采性审查和证明力判断 （1）美国专家证言的可采性审查 在英美法庭中，法官的一项重要的任务便是对当事人提出的证据进行审查 以确定这些证据是否具有可采性，能否接受事实裁判者也就是陪审团的审查。 由于专家证据具有很强的专业性和复杂性，而陪审团的成员都是普通的民众， 他们往往无法判断专家证言是否能够采信，因此经验丰富的法官就担当了专家 证据可采性即证据能力判断者的角色。经过法官的筛选使具有资格的专家证言 进入事实裁判者的视野。专家证言的可采性的判断是十分重要的，如果不合格 专家证言进入法庭，很有可能会误导陪审团，使得法庭作出错误的判决。专家 证言可采性审查的标准是不断变化的，美国在司法实践中通过一系列判例确立 了弗赖伊（frye）规则和道伯特（daubert）规则。 在 1923 年以前， 法庭对专家证言的审查只局限于提供专家证言的专家是否 有资格，即如果争议事项超出了事实审理者的普通经验或知识的范围，要求特 别的知识或经验，而某专家具有这种特别的知识或经验，他就可以出庭提供意 西南政法大学硕士学位论文 10 见证言，且他的意见当然地作为证据被采纳，至于形成证言的理论和方法是否 具有可靠性不在法庭考虑的范围。 直到 1923 年的弗赖伊诉合众国案才确立了审 查专家证言产生的基础其意见证言依据的理论和方法是否可靠的检验标 准。弗赖伊检验标准又被称为普遍接受检验标准，即专家证言依据的原理和方 法必须建立在其所属领域普遍接受的基础之上。专家证言可靠性的判断主体是 科学团体。法庭愿意采用普遍接受标准是因为它不要求法官理解有争议的科学 主张，是否采纳科学证据的权力由法官让位给了科学团体。 弗赖伊规则被广泛的使用了 70 年，直到 1993 年美国联邦高等法院等法庭 确立了道伯特检验标准。弗赖伊规则虽然被广泛采用，但也遭到不断的质疑。 首先其存在适用上的模糊性，普遍接受的对象是什么，科学原理和发现所属的 领域如何确定，普遍接受的主体如何确定，什么样的标准算是被普遍接受，在 这些方面弗赖伊规则都不能予以圆满的解决。其次弗赖伊规则过于保守，致使 很多新的科学技术不能及时应用于法庭，阻碍了基于新兴学科和跨学科研究结 果的科学证据的使用。最后弗赖伊标准允许法官将采纳和采信科学证据的权力 交给科学家。这是对法官的审判权的不尊重，法官逃避了自己的职责。 道伯特规则源于 1993 年的道伯特诉梅里尔道药品公司一案。道伯特规则 相对于弗赖伊规则对科学依据的检验标准更为具体。道伯特检验标准是： （1） 争议的科学理论和技术能被检验或者已经被检验； （2）该理论和技术已经受同 行审查和出版； （3）争议技术潜在的错误率是多少； （4）该理论或技术在科学 团体中普遍接受的程度。10法官应依据这四个标准确定提出的科学证据是否等 于科学知识。根据道伯特规则，只要专家证据依据的方法是科学的，无论专家 的推理过程是否有说服力，无论专家的结论多么荒谬，审判法官没有固有的权 威排除专家证言。法官的作用是决定专家意见是否只是猜测，如果专家证言依 据的原理和方法不是科学知识，仅是一种猜测，专家证言将被排除。而专家证 言是否可信由陪审团决定，即使专家最终的结论只是恰巧正确。如果地方法庭 法官在作出可采性决定时考虑的专家证言的结论，法官则是不适当地侵犯了陪 审团的权力。道伯特规则实质是将专家证言的方法和结论作了明确区分，从而 也明确区分了审判法官决定科学证据的可采性的职责和陪审团决定科学证据价 10 刘晓丹： 论科学证据 ，中国检察出版社，2010 年版，第 61 页。 论民事诉讼中的专家辅助人制度 11 值的职责。针对道伯特规则的缺陷，在其后新修订的联邦证据规则702 条 在方法和结论之间新增加了三个标准。 在道伯特案之后， 1998 年 8 月 8 日新修订的 联邦证据规则 第 702 条11出 台，新修订的联邦证据规则第 702 条在原联邦证据规则第 702 条的基 础上，增加了 3 个可采性标准，分别为证言基于充足的事实或数据，证言是可 靠的原理或方法的产物，证人将这些原理和方法可靠性地适用于案件的事实， 既充分性、可靠性、适用性。新规定解决了科学方法和结论之间不能存在分析 上的空白，法官不仅评估专家证言依赖方法的可靠性，而且还要评估专家结论 的说服力。如果专家在得出结论前没有进行论证，或者论证过程存在明显错误， 没有说服力，那么专家证言不具有可采性。 （2）英国专家证言可采性规则 在英美法系国家，所有证据具有可采性的前提是证据首先具有相关性。专 家证据必须首先具有逻辑上的相关性才能被采纳。英国法官对证据相关性的定 义是，如果证据从逻辑上看可用来证明或否定一些尚待举证的事情，使尚待举 证的事情有更大或更小的可能性，则该证据具有相关性。12在专家证言具有相 关性后，要判断专家证据是否具有必要性，也称为专家的帮助性。当争议的事 实问题超出了事实审理者法官或陪审团的知识和经验的范围，需要在该领域具 有专门知识和经验的专家提供专家意见帮助法官或陪审团解决案件中争议的事 实问题。英国民事诉讼法第 35.4 条规定了法院享有限制专家证据的权力： （1） 在未获得法庭许可的情况下当事人不得传唤专家证人或者使用专家报告作 为证据。 （2）一方当事人根据本条规定申请法院传唤专家证人，须表明： （a） 专家证人作证所涉及的专业领域； （b）专家证人在提供证言的领域的经验。 （3） 当事人的申请获得法院批准后，只能聘请当事人在（a）中所指的相关领域的特 定专家证人。 （4）当事人为聘请专家证人所花费的费用在胜诉后只能从对方当 事人处得到有限的补偿。13 11 新修订的联邦证据规则第 702 条出台规定：如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者 理解证据或者裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见 或其他形式对此作证。但须符合下述条件： （1）证言基于充足的事实或数据； （2）证言是可靠的原理或方 法的产物，并且（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。 12 杨良宜、杨大明： 国际商务游戏规则：英美证据法 ，法律出版社，2002 年版，第 500 页。 13 何家弘、张卫平： 我国证据法选择 （上卷） ，人民法院出版社，2000 年版，第 166167 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 专家证