（诉讼法学专业论文）论民事程序选择权原则的确立.pdf

摘要 摘要 民事程序选择权是当事人在民事诉讼中的一项重要权利，突出体现了当事 人的主体性和自我责任性，有利于当事人程序主体性理念的确立。趁着民事诉 讼法修订的契机，我们是否可以将充分体现当事人程序主体性的民事程序选择 权作为一项基本原则在民事诉讼法中予以明确规定? 笔者以民事程序选择权为 切入点，用一种动态、发展的思维来重新考虑民事纠纷解决的过程，倡导一种 弹性化、活性化的审理方式，主张将民事程序选择权作为民事诉讼的一项基本 原则。民事程序选择权原则的确立有其存在的理论基础、现实需要以及制度土 壤，但是在其确立的过程中仍然存在着理念上、理论上、制度上以及实践操作 中的障碍。笔者在国内学者就民事程序选择权现有研究理论的基础上，重点探 讨民事程序选择权作为一项明确的权利在我国确立下来的种种障碍，以及如何 在理念上、立法上、配套制度的完善上对这些障碍予以消解，使得民事程序选 择权在我国的民诉法中能够作为一项基本原则得以最终确立，并且使这项权利 真正成为充分保障当事人程序主体地位、当事人能够充分行使的程序性权利， 以达到当事人追求实体利益与程序利益平衡的目的。 关键词：民事程序选择权，原则，障碍分析，障碍消解 a b s t r a c t i nc i v i lp r o c e d u r eo p t i o ni nt h ec i v i ll a w s u i ti sa l li m p o r t a n t r i g h t ，h i g h l i g h t i n g t h ep a r t y s s u b j e c t i v i t ya n da c c o u n t a b i l i t y , b eh e l p f u lf o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c o n c e p tp r o c e d u r a ls u b j e c t w h i l et h ec i v i lp r o c e d u r el a w , t h er e v i s i o no p p o r t u n i t vi f w ec o u l db ef u l l ye m b o d yt h ep r o g r a mo fc i v i lp r o c e d u r eo p t i o n a sm a i nab a s i c p r i n c i p l ei nc i v i lp r o c e d u r es h a l lb ed e f i n e d ? t h ea u t h o ri nc i v i lp r o c e d u r eo d t i o na s t h eb r e a k t h r o u g hp o i n t ，u s ea d y n a m i c ，d e v e l o p m e n to ft h i n k i n gt or e c o n s i d e rt h ec i v i l d l s p u t er e s o l u t i o np r o c e s s e s ，a d v o c a t e sa f l e x i b l i z a t i o n a n d ，a c t i v i t yo ft h et r i a lo fc i v i l p r o c e d u r eo p t i o nt h a tw i l lb eac i v i ll a w s u i ti sab a s i cp r i n c i p l e t h ep r i n c i p l eo f c i v i l p r o c e d u r eo p t i o ni se s t a b l i s h e db a s e do nt h et h e o r yo fi t se x i s t e n c e ，t h er e a ln e e d sa n d s y s t e mi nt h es o i l ，b u ti nt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h i n gs t i l le x i s to nt h e c o n c e p t ， t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lo p e r a t i o ns y s t e m ，t h eo b s t a c l e s t h ed o m e s t i cs c h o l a r i nc i v i l p r o c e d u r eo p t i o no nt h eb a s i so f e x i s t i n gr e s e a r c ht h e o r y , d i s c u s s e st h ec i v i lp r o c e d u r e o p t i o na sad e f i n i t er i g h t si nc h i n ae s t a b l i s h e d ，a sw e l la sh o wt h eo b s t a c l e si ni d e 扎 i e g i s l a t i o na n ds u p p o r t i n gs y s t e mf o rt h e s eo b s t a c l e st ot h ei m p r o v e m e n to fc i v i l p r o c e d u r eo p t i o n ，m a d ei nc h i n at ot h e ”a sab a s i cp r i n c i p l e s ，a n df i n a l l ye s t a b l i s ht h e r i g h t st ot r u l yb e c o m ef u l l yg u a r a n t e et h ep r o g r a ms u b j e c ts m m s ，p a r t yc a l l f h l l v e x e r c i s et h er i g h t st oa c h i e v et h ep r o c e d u r a lp u r s u i to fb e n e f i t sa n dp r o g r a mb e n e f i t b a l a n c ee n t i t y k e yw o r d s ：t h ec i v i lp r o c e d u r eo p t i o n ，p r i n c i p l e ，a n a l y s i so f t h eo b s t a c l e s ， d i s p e l l i n gt h eo b s t a c l e s 1 1 引言 引言 2 0 世纪7 0 年代中期在日本兴起的程序保障的第三波理论，是主张重新认识 诉讼程序本身的功能，注重探讨那些突出体现当事人主体性和自我责任的程序内 在规范的一种程序保障理论。通过程序当事人相互主体性行动的积迭，以程序过 程中当事人间的相互沟通为重点，用一种发展的眼光来看待整个程序过程，用动 态的观点追求一种发展的诉讼观。其目的是力求在以当事人为主体的程序合成中 发现诉讼的普遍价值。这种理论的产生与发展对我国的程序的设计以及程序制度 的完善有什么启示呢? 我们是不是也可以转换一下思维，动态的、发展的来看待 民事纠纷解决的过程，形成一种弹性化的、活性化的审理方式? 恰好程序选择权 理论承继了这样一种思维，使得我对程序选择权从制度设计到司法实践中真正的 落实这一系列的运作过程产生了浓厚的研究兴趣。 自从台湾学者邱联恭教授提出这一概念以来，我国大陆不少学者对这项权利 确立的理论基础、制度完善也进行了深入、系统的分析与论证。有学者在民事 诉讼法修改的专家建议稿中主张将民事程序选择权作为民事诉讼法的一项基本 原则予以规定；有学者主张将对民事程序选择权的保护作为民事诉讼法修订的 基本原理之一，来予以指导我国民事诉讼法的修订。无论是主张将其作为民事 诉讼法的基本原则还是作为修订民事诉讼法的基本原理，都无疑肯定了当事人作 为诉讼主体被赋予的这一项权利，且将其置于相当重要之地位。以程序主体性原 则为理论基础的民事程序选择权不仅在理论上提升了当事人作为程序主体的地 位，符合正当程序的要求，而且在纠纷解决的过程中，能够有效地缓解公j 下与效 率、个体需求多样性与程序设计一般性、纠纷数量日益增多与司法资源有限性之 问的矛盾，为寻求各种矛盾之间的平衡，寻找到一个得以摆脱司法困境的突破口。 有学者充分肯定了程序选择权的贡献，称“程序选择权与诉权理论、诉讼标的理 论、当事人理论以及既判力理论一道推动着民事诉讼法理论的形成、发展与成熟， 使民事诉讼法学逐渐摆脱对实体法概念的依赖，一步步从实体法阴影中走出来， 增强了民事诉讼法学的独立性 。“对程序选择权理论上的重视可以促使立法上的 进一步扩大以及实务中的切实保障。 但是，这一重要的理论如何在立法上进一 步扩大完善，其进一步扩充的范围以及标准又是什么? 在立法上进一步完善的基 。其中比较有影响的文章有左卫民、谢鸿飞论程序选择权，范跃如现代司法理念视野下的民事程序选 择权研究，彭世忠程序选择权及其泫经济学思考李浩民事程序选择杖：法理分析j 制度完善。 o 参见江伟、孙邦清等著：中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿( 第三稿) 及立法理由，人民法院出 版社2 0 0 5 年版，第9 6 页。 参见刘敏：论我国民事诉讼法修订的皋本原理，法律科学2 0 0 6 年第4 期，第1 5 1 1 5 2 页。 李浩：从民事诉讼法学的发展看“程序选择权”的贞献，载陈桂明主编民事诉讼法学专论中国 法学会民事诉讼法学年会论文集2 0 0 7 年卷，厦门人学出版社2 0 0 8 年版，第l1 4 - l1 8 页。 l 引言 础上如何保障其在司法实务中得以良好的运作? 这些问题都值得我们进行深入 系统的研究和探讨。 第一章民事程序选择权的基本理论 第一章程序选择权的基本理论 一、民事程序选择权的概念解析 ( 一) 程序与选择 1 、程序选择权中的“程序” 程序，从法律学的角度来讲，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作 出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听 取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序是限制恣意、 实现公正的手段，它“通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除 外部干扰来保证决定的成立和j 下确性 。程序除具有工具和手段的作用外，还具 有其独立的存在价值。诚然，上述对程序的认识和理解应该是一种宏观、抽象的 系统化层面上的，可以说是一种“程序合成”，由一系列诉讼行为构成的程序合 成。有学者指出，“分化和独立是程序的灵魂”。所谓“分化”是指一定的结构或 者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或自己作用的过程。这些分别项目各 自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。笔者拟在上述对程序理解的 基础上来定义一种具体化的程序，姑且我们现将其称之为“程序项目”。“程序项 目”的称谓能帮助我们更好的理解“程序选择权”中的“程序”含义，也为笔者 拟在后面提到的程序的分化重组理念奠定了基础。程序的重组与季卫东教授所描 述的分化与独立所带来的“为达成一定目的而不断反复自我目的化的功能自治现 象”似乎具有一定的相通之处。这里的重组也反映为人们的一种自我目的化的活 动。 仅就民事程序来讲，从不同的角度就可以分化为不同的“程序项目”。例如， 从纠纷解决的方式上来讲，有调解、仲裁、和解等诉讼外解决方式以及诉讼的方 式；从法院的管辖上，有法定管辖与协议管辖；就诉讼的程序来讲，有普通程序、 简易程序、小额程序之分；从审理方式上，又有公开与不公开、开庭与不开庭之 分；就结案方式来讲，有经判决结案、撤诉结案以及和解结案等方式。每一种“程 序项目 都有其独特的功能、意义，这就需要在纠纷解决的过程中根据具体情形 的变化以及事态的发展适时的发挥各自独立的功能与价值，也就是所谓的“功能 自治 。用一种发展的眼光来看待诉讼过程，形成一种“发展的诉讼观”。 2 、程序与选择的关系 国季卫东：法律程序的意义，中国法制m 版社2 0 0 4 年版，第1 8 页。 。参见季卫东：法律程序的意义，中国法制出版社2 0 0 4 年版。 3 第一章民事程序选择权的基本理论 程序不排斥选择，仅排斥恣意。关于程序与选择的关系，笔者认为，应该从 两方面来理解。一方面，程序对选择来说既是制约，又是保障。选择必须是在程 序的空间、框架之下的行为，受到程序的约束；程序也是选择得以实现的保障。 正是由于程序的存在，才使得选择变得“有序化 ，变得理性，选择中盲动因素 的弊端在程序的指引下才得以剔除，选择的现实功能才能够真正的实现。另一方 面，选择又是克服程序形式化、僵化的手段。选择可以通过对程序的解构、重组， 来实现运作的灵活性，以克服程序僵化的弊端。以上两个方面是相互依存，相互 调试、并且是相互促进的，没有程序规则，选择将失去其实施的空间与行使的秩 序保障，而没有选择，程序将失去其应有的灵活性，仅保有副僵死的躯壳。 ( 二) 民事程序选择权 对于民事程序选择权的概念，邱联恭教授也未为其下一个精确的定义，在其 程序选择权之法理一文中也仅对民事程序选择权之法理基础及以此项原理为 指导在立法与司法中的运用进行了阐述论证。左卫民教授1 9 9 8 年在其论民事 程序选择权一文中对民事程序选择权的概念是这样界定的：“所谓民事程序选 择权，是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择 有关事项的权利。”一直以来，对民事程序选择权的这一描述性概念己成为我国 学者认可的一个通说，在以后的对此项权利的研究上也基本借鉴、采纳了这一乔 定。但是，笔者认为，既然是对程序选择权概念的界定，就应该突出其区别于他 种相类似权利的特有属性，应包含诸如存在的前提、设定的目的、内容、性质等 各种特征因素。通说对民事程序选择权的概念界定从一定意义上来说只是一种对 其内容的笼统描述，并未从实质意义上体现出来民事程序选择权作为一项程序性 权利的所具有的特质。邱联恭教授在论述程序选择权之根据时指出：“依据国民 之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争、程序当事人即程序主 体，亦应为参与形成、发现及适用法之主体；应受适时审判请求权及公j 下程 序践行请求权之保障，俾其实体利益即程序利益不致受程序制度之运作、使用或 未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者及法官均应对于程序关系人就关涉该 人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当之程序参与权 及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人之实体利益及程序利益。”根据邱联 恭教授对民事程序选择权之根据的描述，我们可以得到以下信息：第一，程序选 择权的赋予是以程序主体性原则为基础的；第二，有权行使程序选择权的主体为 当事人及程序利害关系人；第三，当事人行使程序选择权的目的是实现实体利益 与程序利益的平衡；第四，当事人行使程序选择权应该在法律规定的范围之内并 。左卫民、谢鸿飞：论民事程序选择权，法律科学1 9 9 8 年第6 期，第5 8 页 。邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 3 页。 4 第一章民事程序选择权的基本理论 在无损公益的前提下；第五，程序选择权的内容包括选择纠纷解决的方式与在诉 讼中选择程序事项的权利。 因此，笔者综合以上分析，试图为民事程序选择权下一个更加全面的定义： 所谓民事程序选择权是指当事人及程序利害关系人，以程序主体性原则为指导， 为了实现实体利益与程序利益的平衡的目的，在法律规定的范围内以及无损公益 的前提下，在纠纷发生后，所行使的选择纠纷解决方式以及在诉讼中选择程序事 项的一项程序性权利。 二、民事程序选择权与相关概念 ( 一) 民事程序选择权与处分权 研究民事程序选择权，无论如何都不能避开程序选择权与处分权这一对概念 的关系。很多学者对二者的区别与联系进行了论证。有学者指出，虽然程序选择 权与处分权联系非常紧密，但是因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权 的本质则在于选择，程序选择权并不能被处分权所容纳，所以有必要将程序选择 权作为并不附属于处分权的、独立的基本原则在民事诉讼法中予以规定。也有 学者认为程序选择权实质上就是处分权中所包含的程序上的处分权，将其单列出 来实属没有必要，只要将处分权原则贯彻执行好就够了。还有学者在充分论证了 二者紧密联系与区别之后，虽然未主张将程序选择权作为一项基本原则在民事诉 讼法中予以规定，但其认为，“程序选择权理论将对程序权利的处分从处分权中 分离出来后，可以使我们更重视当事人的程序权利，促使我们经常思考从立法上 进一步扩大当事人的程序选择权，如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选 择权。” 程序选择权在我国民事诉讼理论中究竟应当处于一种什么地位? 有没有必 要将其从处分权中剥离出来作为一项独立的理论来进行研究? 或者说有无必要 将其独立出来作为一项基本原则在民事诉讼法中予以规定? 要回答这些问题应 当首先厘清楚处分权的内涵与外延以及程序选择权与处分权的关系。 大陆法系国家一般将处分权表述为“处分权主义”。在日本，处分权主义是 指“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时( 即何时终结) 方面承认当事 人有主导权的主义”，“透过民事诉讼的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当 事人要求的范围之内以及当事人要求的限度之内，这一原则与上述纠纷对象属于 私人利益的实质完全一致。”在德国，“处分权是双方当事人对诉讼的整体进行 。江伟、孙邦清：略论民事诉讼法的修订，法学家2 0 0 4 年第3 期。 圆李浩：民事程序选择权：法理分析与制度完善，中国法学2 0 0 7 年第6 期，第8 0 页。 【u 】三月章：u 本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1 9 9 7 年版，第1 7 9 页。 5 第一章民事程序选择权的基本理论 处分的权利，通过原告的积极行动而启动程序的权利、确定诉讼标的的权利以及 申请向前推动诉讼以及提前也就是说不经判决结束诉讼等权利。英美 法系国家并没有类似于大陆法系国家“处分原则 或“处分权主义 之类术语， 但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗制程序机制，使审判者处于“超然性的 地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充 分尊重。而我国对处分权的认识来源于民事诉讼法第1 3 条的处分权原则： “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 意即处分 原则是指当事人自己决定、支配自己的实体权利和诉讼权利，是民事实体领域当 事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中的必然要 求和延伸，体现国家对“私权”的尊重。 综合上述对处分权的认识以及前述对程序选择权的认识，笔者认为，完全有 必要将民事程序选择权独立出来作为一项专门的民事诉讼理论进行研究，并且笔 者主张将其作为民事诉讼法的一项基本原则。理由如下： 其一，我国学者普遍认为处分权是私法自治原理在民事诉讼中的体现。邱联 恭教授认为：“民事诉讼法承认处分权主义之目的，非仅为了贯彻保障当事人对 系争实体权即财产权之支配权能；亦是为了使当事人有机会藉此追求程序利益 ( 有机会利用处分权主义致力于减少发生上述程序上不利益) ，以同时维护其受 宪法所保障之系争外财产权、自由权等。在此意义上，不应认为处分权主义之采 用仅是基于私法自治原则之贯彻，而应同时寻求其采用之根据于上述程序主体 权。”处分权是以私法自治原理以及程序主体性原则为基础的，学者们并未将程 序主体原则作为处分权的法理基础，远未给予其应有的关注度。因此，为了兼顾 程序关系人之实体利益及程序利益，并赋予当事人有平衡追求此两种利益之机 会，强化程序主体权，有必要在处分权之外赋予当事人程序选择权，“以保障当 事人有机会参与程序以影响真实之确定，法之发现及裁判之形成。 其二，处分权包括对实体权利的处分和对诉讼权利的处分，民事程序选择权 是对纠纷解决方式以及诉讼程序中程序性事项的选择，虽然与对诉讼权利的处分 有重合之处，但又不是完全包含的。笔者将程序选择权与处分权中对诉讼权利的 处分二者之间理解为一种交叉关系。也就是说，程序选择权内容中仍然存在处分 权所不能包含的部分。如“程序选择权的范围除包括与请求相关的程序问题外， 还包括了与事实和证据相关的程序问题。因此，从处分权不能完全涵盖上来看， 程序选择权也有其独立存在的必要。 。【德j 穆洋拉克著：德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法人学* z , ti 版社2 0 0 5 年版，第6 3 页。 。邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 4 页。 邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 5 页。 。李浩：民事程序选择权：法理分析与制度完善，中国法学2 0 0 7 年第6 期，第7 9 页。 6 第一章民事程序选择权的基本理论 其三，当事人对自己实体权利、诉讼权利的处分并不强调双方的合意，大部 分情形下有一方当事人单方行为即可，而程序选择权涉及对程序及程序性事项的 选择，一般均涉及双方当事人利益，因此往往需要双方当事人的合意才有效。因 此程序选择权的这种合意性也是处分权无法解释的，需要作为独立的理论来指导 民事诉讼的立法。 其四，将程序选择权理论独立出来并将其作为民事诉讼法的一项基本原则予 以规定，与单独规定处分原则相比，赋予了当事人在更大程度上主导程序的走向 的能力。程序选择权作为一项单纯的程序性权利与处分权作为一项兼具实体权利 和程序权利的混合性权能相比，更符合程序法研究的专业特征。 ( 二) 民事程序选择权与程序安定性 程序的安定性并不等同于程序的形式化，法律形式主义论者往往从形式的角 度来理解程序，错误地把程序理解为一定的固定化的行为序列。认为程序主体( 包 括法官与当事人) 的每一个诉讼行为都是固定的，必须遵守的；程序一旦启动， 每一个阶段都是不可超越的，应当是依次进行的。诚然，程序在一定意义上具有 形式化、普适性的特点，须遵循前后相继的步骤与方式，但是“程序是与选择联 系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域”，“程序的本质 特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”。既然程序是各个参与 主体进行交涉的过程，这就给程序的运作预留了弹性的空间，使法律系统具有更 大的可塑性和适应能力，以应对现代社会的变动节奏，根据需要做出不同的决定， 实现一种静中有动的状态。 程序安定性是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作 出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态，包括程序规范的安定与程序 运作的安定两个层面。笔者认为，程序安定性与程序选择权是对立统一的关系。 一方面，程序安定的目的是排除恣意与无序，为程序的运作提供一种安全性和可 预测性；而程序选择是在法律规定的范围内，并且是在无损社会公益的前提下进 行的，并非一种对程序的恣意性选择，因此程序选择也是排斥恣意与无序的，二 者在这一点上是相通的，即程序选择权并不违背程序的安定性。另一方面，二者 也存在一定的紧张关系。程序选择权是当事人有权对纠纷解决方式以及在诉讼中 对各种程序性事项进行选择，具有一定的灵活性，甚至双方当事人可以通过合意 越过法律规定的某些程序或者可以双方决定提前终结程序。这就与学者所主张的 “民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进， 依法定的次序进行下去”，“程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止或者越过 某个环节”的程序安定性要求相背离。在这种违背程序安定性的情形下，程序 。陈桂明：程序安定论，政法论坛1 9 9 9 年第5 期，第7 9 页。 7 第一章民事程序选择权的基本理论 选择权是否还具有其存在的正当性? 就值得我们进一步探讨。 要回答这个问题还得回到对诉讼程序价值的讨论上来。陈桂明教授把程序安 定作为诉讼程序独立而首要的价值取向，因此在程序安定与诉讼的其他价值发生 冲突时应遵循安定价值优先。而从江伟教授对程序安定性的认识中，“程序安定 性是程序公正的重要内容，因为诉讼程序之所以存在主要是为了排除恣意与无 序，从而保障法律实施的稳定和权利实现的平和性，因此在法律规定的诉讼程序 上进行合理、合法的诉讼行为，可以做到有章可循，此乃安定性的首要保障条件。” 我们可以看出，江伟教授只是把程序安定作为民事程序的一个价值取向，但不 是首要的价值。程序选择权为了当事人追求实体利益与程序利益的平衡，也即对 公正与效率价值的追求。这就是一个在公正、效率、安定这几种价值发生冲突即 矛盾的时候何者优先、如何取舍的问题。笔者认为，应将程序安定作为民事诉讼 程序的一个价值目标，但不应是首要的价值，在纠纷解决的过程中，当公正、效 率、安定这几种价值发生冲突的时候，在法律规定的范围之内以及无损社会公益 的前提下，优先追求哪一种价值的决定权应当交给当事人，由当事人自己进行权 衡，进行选择，因为当纠纷发生时或在发展的过程中，只有当事人自己最清楚他 想利用程序做什么，这样当事人就可以以自己的行为去争取自己需要的利益，可 以大大优化纠纷解决的效果。也许有人会对这种“任意性”的正当性产生质疑， 但笔者认为，由于这些程序的适用是由当事人选择决定的，当事人的理性选择无 论什么时候都是一个有力的裁判正当化理由。 民事程序选择权的构成 ( 一) 民事程序选择权的行使方式 关于民事程序选择权的行使方式，学界有两种观点，一种认为民事当事人行 使民事程序选择权是通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础 上所达成的合意来实现的，即是由双方当事人合意来选择适用的程序。另一种 观点认为民事程序选择权的行使方式以合意选择为原则，单独选择为例外。提 出此概念的邱联恭先生在其程序选择权论一书中也未明确民事程序选择权的 行使方式，但从其对程序选择权论之指导原理性及运用的列举中( 诸如合意选择 仲裁程序、合意选择法官、合理选择审理之基本原则、合意选择管辖法院等) ， o 江伟：民事诉讼法学原理，中国人民大学：f ；版社1 9 9 9 年版，第1 6 7 1 6 8 页。 左卫民、谢鸿飞：论民事程序选择权，法律科学1 9 9 8 年第6 期，第5 9 页。彭世忠：程序选择权 及其法经济学思考，西南政法大学学报2 0 0 3 年第l l 期，第1 6 页。 参见江伟、吴泽勇：论现代民事诉讼市法的基本理念，中国法学2 0 0 3 年第3 期，第1 0 8 页。参见 李浩：民事程序选择权：法理分析与制度完善，中国法学2 0 0 7 年第6 期，第8 4 页。 够参见邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 9 5 4 页。 第一章民事程序选择权的基本理论 似乎倾向于认为民事程序选择权的前提应当是建立在双方当事人合意的基础上 的。 笔者认为，民事程序选择权的行使在大多数情形下是需要双方当事人达成合 意进行合意选择，只有在极少数情形下，只要一方当事人行使选择权就能产生程 序法上的效果。区分的标准应该看选择权的行使是否关系到双方当事人的利益， 例如提起诉讼、进行上诉，只需一方当事人作出选择即可，无需征得对方当事人 的同意，而诸如选择管辖法院、选择以调解方式解决纠纷、以仲裁方式解决纠纷、 选择简易程序、小额程序、进行飞跃上诉等就需要双方当事人在真诚对话的与交 流的基础上达成合意才能完成，因为对这些程序的选择关系到双方当事人的利 益，因此需要尊重双方的意愿。 ( 二) 民事程序选择权的内容以及各国相关的立法规定 1 、选择诉讼或非诉讼纠纷解决方式的权利 当事人除了诉讼之外，还可以选择调解、仲裁、和解等其他非诉讼纠纷解决 方式来解决纠纷。美国一些法院建立了司法a d r 制度。法国民事诉讼法典 第六编第1 2 7 条规定：“在诉讼进行过程中，当事人得自行和解。”日本关于 公示催告程序及仲裁程序的法律和民事调解法规定了当事人选择民i 日j 仲裁 或调解的权利。圆 2 、选择诉讼程序或特别程序的权利 在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择适用督 促程序或普通诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上都有督促程序的规 定。德国等大陆法系国家的民事诉讼中规定的督促程序，即法律根据债权人的申 请，未经实体审查就向债务人发出限期执行债务或提出异议的支付令。但一旦债 务人提出异议，则自动转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程 序审判的权利。日本新民事诉讼法第3 8 2 条：“对于以给付金钱和其他代替 物或有价证券的一定数量为标的的请求，法院书记官根据债权人的申请，可以发 出督促支付。但是，限于在日本国内，不以公告送达可以进行该送达的为限”。同 时，该法第3 8 4 条规定了当事人可以在督促程序与诉讼程序之间进行选择，但“以 不违反其性质的范围 内为限制性条件。 此外，我国台湾地区有关法律还规定， 对共同海损案亦可选择诉讼程序或特别程序。 2 、诉讼程序中，当事人享有对程序事项的选择权 ( 1 ) 当事人有选择简易程序与普通程序的权利。 法国民事诉讼法典，罗结珍译，国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第4 7 2 页。 圆参见【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑峰、郭荚松译，法律出版社2 0 0 1 版。 白绿铉：u 奉新民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 2 5 页。 9 第一章民事程序选择权的基本理论 在选择简易程序审理方面，各国一般都规定了合意的原则。即将当事人双方 合意适用简易程序作为选择的标准。例如：我国台湾地区“民事诉讼法第4 2 7 条第3 款规定：“不合于前二项规定( 标的金额及涉讼法律关系) 之诉讼，得以当事 人合意，适用简易程序 。美国民事诉讼规则第5 6 条“简易判决 第l 款规定： “基于请求、反请求或交叉请求，要求追回财产或要求获得宣告判决的当事人， 在诉讼开始起2 0 日届满后或在对方当事人送达简易判决申请书后，随时可以使 用或不使用宣誓陈述书申请获得其全部或部分胜诉的简易判决。 法国民事诉讼 法第8 4 5 条规定：“任何一方当事人都可以通过自愿到法院提交双方签字的请求 记录方式提起诉讼。” ( 2 ) 当事人有选择管辖法院的权利。 各国诉讼法中均规定一定条件下当事人可以合意选择管辖法院。例如：大陆 法系中，日本新民事诉讼法第1 l 条第1 款规定：“当事人以第一审为限，可 以协议决定管辖法院 ，但同时有书面协议的条件要求。法国民事诉讼法允许 当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖。其第4 1 条明文规定：“争议产生以后， 当事人得始终协议将此争议提交某一法院审理，即使该法院依据请求数额并无管 辖权，亦同。 德国民事诉讼法第3 8 条也规定了合意管辖制度。 ( 3 ) 当事人有合意选择审理方式的权利。 当事人有选择言词审理与书面审理以及选择公开审理与不公丌审理的权利。 修改后的德国民事诉讼法第1 2 8 条第2 项规定，对某些案件允许当事人合意 选择言词审理，法院办得依职权采用书面审理方式。 日本新民事诉讼法第1 7 5 条规定：“在当事人居住地远或其它认为相当的情况下，法院听取当事人的意见 后，可以将案件交付书面准备程序( 即当事人不出庭而用提出准备书状的方式进 行整理争点及证据的程序，以下亦同) ”。英国规定，在小额索赔审理程序中，案件 一般要公开审理，但当事人同意或符合规则第3 9 2 第3 款的规定情形时，法官亦可 决定以非公开方式审理。 ( 4 ) 选择一审程序或二审程序的权利。 这一权利仅存在于上诉审程序中。其前提条件是，行使这种选择权的目的必 须是为避免上诉审因程序瑕疵而将案件发回一审，致使当事人遭受程序不利益。 各国民事诉讼法一般都规定，如第一审程序有重大瑕疵的，第二审法院得撤销原 杨建华等编纂六法判解精编，台湾五南图书f f j 版公n j1 9 9 年版1 0 9 2 转引自常怡主编：比较民 事诉讼法，法律f 版社2 0 0 2 年版，第6 0 0 贞。 圆白绿铉、卞建林译：美国联邦民事诉讼舰则证据规则，法制出版社2 0 0 0 年版。 国法国民事诉讼法典，罗结珍译，国际文化版公i d1 9 9 7 年版。 白绿铉： i 本新民事诉讼法，中国法制版社2 0 0 0 年版，第3 6 页。 张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学： ；版社1 9 9 7 年版，第5 2 5 3 页。 谢怀拭：德意志联邦共和国民事诉讼法，法 | ； 0 。i i i 版社2 0 0 1 年版，第3 4 页。 o 白绿铉：日本新民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 8 页。 l o 第一章民事程序选择权的基本理论 判决，将案件发回重审。大陆法系中德国、日本等国均规定了“飞跃上诉 的制 度，该制度与二审制度一起，成为当事人不服一审之后的选择权对象例如：日本 新民事诉讼法第3 1 1 条第2 款规定：“在本法第2 8 1 条第l 款但书规定的情况下， 对地方法院的判决，可以直接向最高人民法院提起上告；对简易程序的判决，可 以向高等法院提起上告 。 ( 5 ) 当事人有选择结案方式的权利。 美国联邦民事诉讼规则第4 1 条第1 款规定了“自愿撤销诉讼”，包括原 告撤销与协议撤销两种。当a 、在对方当事人送达答辩状或即决判决的申请书之 前的任何时间撤销诉讼通知书；b 、提出由出庭诉讼的全体当事人签名的撤销诉 讼协议书时，原告可以不通过法院命令撤销诉讼。英国民事诉讼规则规定了 和解、撤回、撤销等多种方式。日本民事诉讼法2 6 7 条规定，裁判上之和解 一旦载于笔录，则产生判决同等之效力，据此可终结诉讼程序。 ( 6 ) 合意选择法官或陪审员的权利。 我国台湾地区于2 0 0 3 年6 月5 日颁布了民事诉讼合意选定法官审判暂行 条例规定当事人可以就审理法官得合意进行选择。 o 白绿铉：日本新民事诉讼法，中国法制 版社2 0 0 0 年版，第1 0 7 页。 o 白绿铉、卞建林译：美国联邦民事诉讼规则证据规则，法制小版社2 0 0 0 年版，第7 8 页。 徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学 j ；版社2 0 0 2 年版，第1 4 4 页。 l l 第二章我国民事程序选择权确立的必要性分析 第二章我国民事程序选择权确立的必要性与可行性分析 一、民事程序选择权的理论基础 ( 一) 宪法原理 依照邱联恭教授的看法，民事程序选择权源于宪法上的生存权、自由权、财 产权等基本权利的保障，为了使当事人能够平衡追求实体利益与程序利益，防止 因适用程序不当导致的系争外财产权、自由权的损害，应肯定当事人的程序主体 地位，赋予其程序选择权。“依国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权 等原理，纷争、程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用法之 主体；应收适时审判请求权及公j 下程序践行请求权之保障，俾其实体利益及程序 利益不致受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者 及法官均应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利 用及进行，赋予相当之程序参与权及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人之 实体利益及程序利益。”基于程序主体性原理，邱联恭教授进一步剖析，作为程 序主体之当事人，不仅应该有实体法上的处分权，还应享有程序法上的处分权， 因而民事程序制度的设立、扩充及运作，必须兼顾程序关系人之实体利益及程序 利益，对二者予以等量齐观，并赋予当事人有平衡追求此二利益的机会。在此意 义上，为了使当事人能够达到追求存在于实体利益与程序利益之平衡点上的真实 即“法”这一目标，应赋予当事人民事程序选择权，以更好的巩固当事人的程序 主体地位。 ( 二) 程序法原理 1 、符合程序保障的要求 邱联恭先生理解的程序保障论发端于“突袭防止论 ，主要包含三个方面的 内容：一是基于国民主权原理、法治国家原理及尊重人的尊严的原则，为保障宪 法上的基本权利的实现，任何人的人格均应受到尊重；二是要保障当事人有诉请 司法的权利，使当事人能够接近法院，平等使用司法救济程序；三是要求突显程 序主体性地位，当事人有参与程序的权利，以防止遭受发现真实和促进诉讼的突 袭。 王亚新教授对程序保障的阐述包括两个方面：一是要保障当事人的诉讼权 利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；二是保障诉讼、 邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 3 页。 国邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第3 3 3 5 页。 参见邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版第4 5 页。 1 2 第二章我国民事程序选择权确立的必要性分析 审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当 性。而且他还认为这两个方面的要求是紧密相关的，前一个保障是后一个保障的 前提，因此程序保障的重点在于对当事者主体性和自律性的保障。 由上述阐述我们不难理解，程序保障的意义内涵抑或说所追求的目标不外乎 两种：一种是发现真实，防止遭受发现真实的突袭，以追求实体利益；另一种则 是促进诉讼，防止促进诉讼的突袭，以追求程序利益。这就又涉及到了对实体利 益与程序利益这两种利益的平衡追求，无疑与程序选择权的意蕴内涵是一脉相承 的。 2 、符合现代程序的特征 季卫东教授曾经就现代程序的基本特征进行过精辟的论述：“处于平等地位 的个人参加决定过程、发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会， 从而使决定更加集思广益，更容易获得人们的共鸣和支持。这种程序使个人既有 选择的自由，同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有 正统性的，同时决定也免去事后追诉的风险。因此，程序既保护当事人的权利， 也保护决定者的权利。这种能够统合当事人各方的立场，统合制度设立者与利用 者的立场，统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设，应当能够 得到一切有理智、有良知的人的会心。”现代程序尊重当事人的主体地位，尊重 当事人对程序的自由选择，尊重当事人之间通过平等对话、交流达成的合意，相 应地，这些特征也都是程序选择权理论的内在要求，因此程序选择权的确立符合 现代程序的特征。 二、民事程序选择权确立的现实需要 ( 一) 调和公正与效率的有效途径 公正与效率是现代司法理念的核心内容，“让权利受到侵害的任何人都能够 获得法院公正、及时、妥当、廉价的救济，是世界各国民事诉讼制度的普遍理想。 但是，在多数情况下，我们在发现私权、解决纠纷的过程中，公正与效率，也 即邱联恭教授所言的发现真实与促进诉讼之间是一种二律背反、互为消长的关 系，在实体利益与程序利益发生冲突的时候何者优先，两种利益如何平衡就是摆 在我们面前的一系列难题。程序选择权则可以实现这两种利益之间的转换，即当 参见王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制j l ；版社2 0 0 1 年版，第3 5 贞。 季卫东：法律程序的意义，中国法制 l j 版社2 0 0 4 年版，第1 3 9 页。 唧1 9 9 5 年9 月在意大利召开的国际诉讼法学会第五届世界大会上，日本民事诉讼法学者小岛武司教授对各 国的国别报告总结后所作的综合报告l e g a lf a m i l i e sp r o c e d u r e a ll a wr e v i s i t e d 中指 l ，民事诉讼的普遍理想 在于实现纠纷妥当、公正、迅速、廉价的解决。参见f 日】小岛武司诉讼制度改革的法理与实证，陈刚、 郭美松等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 3 1 页。 第二章我国民事程序选择权确立的必要性分析 事人可以根据自身的个体需求对二者进行权衡，来决定选择优先追求正确、慎重 的裁判以实现其实体利益抑或是优先追求简易迅速的裁判以实现程序利益。因 此，程序选择权的确立为解决公正与效率二者之间的矛盾找到了一个突破口，是 调节公正与效率的有效途径。 ( 二) 提升民众对司法的满足感、信赖度 向来人们一直以为，法院的裁判源于国家的强制力，双方当事人处于对立的 关系，裁判的结果必然会确认一方主张而驳斥对立方的主张，由此导致的当事人 对裁判的不满是再正常不过的事情。但是，我们可以试想，司法的裁判如果令当 事人不满，从短期看，会影响到执行的效果或难以执行，从长期来看，则会阻碍 裁判制度安定、健全的发展，会丧失人们对司法的信任，最终司法的权威也会丧 失殆尽。因此，我们需要通过程序制度的设计和运作，来提升当事人对司法裁判 的信服度。程序选择权理论赋予当事人自己选择纠纷解决方式以及程序性事项的 权利，在这个过程中，当事人能够参与程序的运行，能够对程序的进程施加更多 的影响，并且能够根据自身的需要追求符合自身的利益。“信赖根植于程序本身”， 即公众对司法的信赖是因为形成裁判的过程本身是公正、合理的。这种在当事人 充分参与下形成的判决，即使对当事人不利，当事人也会心悦诚服的予以接受。 ( 三) 满足当事人个性化、多元化的价值需求 随着民事纷争在形态、内容上的日益多样化、复杂化，当事人对司法裁判也 呈现出个性化、多元化的价值需求。价值的多元化与需求的多变性与程序的过于 整齐划一是格格不入的，只有一种具有“弹性与张力”的程序设置才能满足当事 者多元化的价值需求。“如果说对程序正义的无限追求导致我们不断思考并执着 设计最符合j 下义的程序规则，则我们有可能会忽视程序的完备与其形式化加强的 正比发展而对当事人带来的潜在伤害。”因此，在程序制度的设计上，有必要针 对事件类型的特性、需求，设置不同的程序以满足当事人多元的价值需求，赋予 当事人有自主选择程序的权利。因为只有在肯定当事人民事程序选择权的前提 下，彳能相信当事人可以根据其掌握的相关信息，对案件进行综合权衡，根据其 个体的偏好以及自己内心的价值需求来选择对其有利的程序。 ( 四) 保障当事人诉诸司法的权利 意大利民事诉讼法学者卡佩莱蒂教授认为，“接近正义 已经成为福利国家 的基本特征。“设置多样纠纷程序以满足贫困者对司法的需求、社会中扩散