（法学专业论文）论我国刑法立法的人性化.pdf

摘要 人是动物的一种，这一客观事实决定了人性必然包含动物性，然而人性又绝 不仅仅是动物性，人性更重要的意义正在于其社会性，这正是人与动物的本质区 别之所在。正因如此，研究人性具有十分重要的现实意义。人性化在社会生活、 社会科学中具有重要的作用，法律作为当今社会科学中极为重要的一种，其人性 化已经成为一种趋势，刑法作为法律之一，其人性化的重要性及必要性不言而喻。 要理解刑法立法的人性化，首先必须要了解何谓人性。关于人性的概念，中 西方自古以来就争议颇多、莫衷一是，至今尚无定论。但显而易见，人性是动物 性与社会性的统一体。通过对人性的概念、内容、特征的研究与分析，可以发现， 趋利避害、利益选择是人性的内核之所在，并由此而衍生出其他各种人性，但人 性总是围绕着趋利避害及利益选择这个内核，并以之为人类行动的指南。刑法立 法不能忽视甚至是回避这一人性内核，而应理解、尊重、顺应这一人性内核的要 求，这也是刑法立法人性化的人性基础。从不同的角度分析，我们可以将人性作 不同的区分，大概来说可以区分为两种类别、四个层次，所谓两种类别就是指动 物性与社会性的统一体，而所谓四个层次则是指人性根据其需求的程度由低到高 可以分为生欲、物欲、情欲与权欲，而这种区分对于我们理解人性与犯罪的关系 等均具有重要的实践意义。而人性在人类世界中所具有的整体性、无差异性等特 征决定了刑法立法人性化的重要性。 在理解了刑法人性化的重要性之后，首先要了解刑法立法人性化的概念、特 征、刑法立法人性化的历史及现状，以及为什么要进行刑法立法的人性化，这便 是刑法立法人性化的必要性；其次要了解刑法立法人性化的原则，即既要使刑法 尽可能的人性化，又不会过度损害公共利益；最后要了解刑法立法人性化的途径， 即要通过什么样的方法达到刑法立法的人性化，简而言之，主要是通过立法方法 予以实现，这也是刑法立法人性化的可行性。 在理论层面上说明了刑法立法人性化的重要性、必要性与可行性之后，刑法 立法的人性化必须落到实处，也就是通过对我国刑法的实然规定进行人性化分 析，肯定其中符合人性的规定，更重要的是提出可以进一步人性化的应然规定， 也就是对刑法从人性化的角度予以修正，以使我国刑法更符合人性化的要求，从 而具有更强的适应性与弹性，具有更强大的活力与生命力。具体来说，刑法立法 的人性化主要是通过在刑法立法中通过限制乃至废除死刑、对老年人及残疾人等 弱势群体予以体恤、对有关亲属的犯罪予以无罪或是轻刑化，以及对生欲、物欲、 情欲、权欲等必然导致的犯罪予以无罪或是轻刑化等来体现的。 关键词：人性；人性化；途径；应然；实然 a b s t r a c t m a ni sak i n d o fa n i m a l ，w h i c hd e t e r m i n e st h a tt h eh u m a n i t ym u s tc o n t a i n a n i m a l i s m b u th u m a n i t yh a sm o r ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ei ni t ss o c i a l i t y ，w h i c hi st h e e s s e n t i a ld i f f e r e n c eb e t w e e nh u m a na n da n i m a lr e s i d e s b e c a u s eo ft h i s ，t h es t u d yo f h u m a n i t yh a sv e r yi m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e h u m a n i s mp l a y sa ni m p o r t a n t r o l ei nt o d a y ss o c i e t y ，a n dl a wi sv e r yi m p o r t a n t s i n c et h eh u m a n i s mh a sb e c o m ea t r e n do ft h i sw o r l d ，t h ei m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t yo ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a l l e g i s l a t i o ni ss e l f - e v i d e n t t ou n d e r s t a n dt h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，w es h o u l df i r s tu n d e r s t a n d w h a th u m a n i t yi s a b o u tt h ec o n c e p to fh u m a n i t y ，c h i n e s ea n dw e s t e r nh a v eh a da d i s p u t es i n c et h ea n c i e n tt i m e s ，w h i c hi ss t i l lu n a b l et oa g r e ea n dy e tr e m a i n st ob e s e e n b u tc l e a r l y ，h u m a n i t yi sm a d eo fa n i m a l i s ma n ds o c i a l i t y t h r o u g ht h eh u m a n c o n c e p t ，c o n t e n t ，c h a r a c t e ro fr e s e a r c ha n da n a l y s i s ，w ec a nf i n dt h a t ，a v o i d i n gh a r m s a n di n t e r e s ts e l e c t i o ni st h ek e r n e lo fh u m a n i t y ，w h i c hi sd e r i v e dt h eo t h e rk i n d so f h u m a n i t y b u th u m a n i t yi sa l w a y sa r o u n da v o i d i n gh a r m sa n di n t e r e s t s e l e c t i o n ， w h i c hi st h eg u i d et oa c t i o nf o rm a n k i n d i nc r i m i n a ll e g i s l a t i o nw ec a n t i g n o r eo r e v e na v o i dt h i s h u m a n i t yk e m e l ，o nt h ec o n t r a r yw es h o u l du n d e r s t a n d ，r e s p e c t ， c o n f o r mt ot h er e q u i r e m e n t so fi t ，w h i c hi sa l s ot h ef o u n d a t i o no ft h eh u m a n i s mo f c r i m i n a ll e g i s l a t i o n f r o md i f f e r e n ta n a l y s i s ，w ec a nm a k ed i f f e r e n th u m a n d i v i s i o n a l ， w h i c hc a nb ed i v i d e di n t ot w o c a t e g o r i e so rf o u rl e v e l s t h et w oc a t e g o r i e si sr e f e r st o t h eu n i t yo fa n i m a l i s ma n ds o c i a l i t y ，a n dt h ef o u rl e v e l si sr e f e r st ot h ed e g r e eo f h u m a n i t y ，a c c o r d i n gt oi t sn e e d sf r o ml o wt oh i g h ，w h i c hc a nb ed i v i d e di n t ob o m d e s i r e ，m a t e r i a l i s m ，l u s ta n dl u s to fp o w e r t h i sw i l ld i s t i n g u i s hu st ou n d e r s t a n dt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nh u m a n i t ya n dc r i m e ，w h i c hh a s v e r yi m p o r t a n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h ei n t e g r i t ya n dn od i f f e r e n c ec h a r a c t e r i s t i c si nh u m a n i t yd e t e r m i n et h e i m p o r t a n c eo ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n a f t e rt h a t ，w em u s tf i r s tu n d e r s t a n dt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c ，h i s t o r ya n ds t a t u s o ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dw h yw es h o u l du n d e r t a k ei t t h i si st h e n e c e s s i t yo ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n s e c o n d l y ，w es h o u l du n d e r s t a n d t h ep r i n c i p l eo ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，w h i c hn a m e l yw o n t b e e x c e s s i v eh a r mp u b l i ci n t e r e s t s f i n a l l y ，w es h o u l dg e tt ok n o w t h ea p p r o a c ho ft h e h u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n t h i si st h ef e a s i b i l i t yo ft h eh u m a n i s mo fc r i m i n a l l e g i s l a t i o n b u tt h eh u m a n i s mo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o nm u s tb ei m p l e m e n t e d w ec a nm a k et h e c r i m i n a ll a wh u m a n i z e dw i t ht h eh u m a n i t yr e g u l a t i o n s a n dt h ec r i m i n a ll a ws h a l lb e c o r r e c t e df r o mh u m a np o i n to fv i e w ，i no r d e rt om a k eo u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w a c c o r dw i t ht h eh u m a n i z e dd e m a n d s ，w h i c hw i l lm a k ei th a v eas t r o n gs u i t a b i l i t ya n d e l a s t i c ，t h es t r o n g e rv i g o ra n dv i t a l i t y s p e c i f i c a l l y ，t h e h u m a n i s mo fc r i m i n a l l e g i s l a t i o ni sp r i m a r i l yt h r o u g hl i m i t st oa b o l i s ht h ed e a t hp e n a l t y ，t h ee l d e r l y a n d d i s a b l e dp e r s o n ss h a l lb ec o m f o r t e r s ，s u c ha sv u l n e r a b l eg r o u p so fk i n s h i pc r i m es h a l l b ei n n o c e n to rl i g h t c r u c i f i x i o na n do p p o s i t ed e s i r e ，m a t e r i a l i s m ，l u s t ，l u s to fp o w e r ， w h i c hw i l li n e v i t a b l yl e a dt ot h ec r i m e ，s h a l lb ei n n o c e n to rl i g h t c r u c i f i x i o n t o r e f l e c t k e yw o r d s ：h u m a n i t y ；h u m a n i s m ；a p p r o a c h ；f a c t u a l ；o u g h t l v 引言 引言 回首世界历史，其实就是一部从不文明到文明、从不人性到人性的演变史， 但幸运的是，随着人类文明程度的不断提高，人类正在进入一个人性的时代。 当今的世界，正朝着更加文明、更具人性化的时代前进，人性化的光辉正在世 界的每个角落、每个领域熠熠生辉，法律作为社会科学的一种，当然也不会例 外，人性化也是其必然的趋势。而刑法作为对公民的人身、财产、民主等权利 具有最大影响的法律，其人性化的重要性不言而喻的。正如陈兴良教授在其刑 法的人性基础一书的开篇所论述的那样：“英国著名哲学家休谟指出： 一 切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多 远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。刑法是以规制人的行为作 为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上， 其存在与适用才具有本质上的合理性。因此，刑法的本原性思考，必然将理论 的触须伸向具有终极意义的人性问题”。 何谓人性? 这是一个争论经年而始终没有定论的话题，古往今来可说是众 说纷纭、莫衷一是。中国的圣贤先哲们大都从社会伦理角度阐发人性：孔 子日性相近，承认有人性，但未说明人性是什么；孟子说人性善，苟子说 人性恶，告子说无所谓善恶，又说食色性也，等等。文艺复兴后的欧洲资 产阶级则把人性看作感性欲望、理性、自由、平等、博爱等等，他们大都 从人的本质存在、天然权利等角度来阐发人性，起因则在于反对封建制度 对个性的束缚。马克思主义虽承认人性的存在，但否认存在普遍抽象的人 性，认为只有从人的社会性和阶级性出发，才能得出对人性的正确解释， 并由此断言，在阶级社会中没有超阶级的人性。比如马克思对于人性的定 义是：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切 社会关系的总和”。有人认为，人性就是在一定社会制度和一定历史条件 下形成的人的本性：并非是一直停留在“人之初，性本善”的，而是与受 所处社会环境影响的：人性是从根本上决定并解释着人类行为的那些人类 4 陈兴良：刑法的人性基础( 第三版) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第l 页。 论我国刑法立法的人性化 天性；在其现实性上，人性，就是人的本质；实际上，人的本质不仅包括 人与人之间的关系，即个人和他人的关系，即外因，也包括每个单个的人 所具有的个性。所以，一切社会关系的总和固然是人性的一个重要方面， 但不是全部，还应该加上个人所具有的个性，比如自私、自由等。 对于人性，我们可以用两个例子稍加说明。第一个例子是“最合理的路”。 现实生活中，践踏草地是长期困扰管理者的问题。然而这个问题其实并非没有 解决之道。有个建筑师在建造一座公园时，刻意没有在公园的草地上修建道路。 一个月后，建筑师依照人们在草地上留下的脚印修建了道路，之后草地就再没 有被践踏过。原因何在? 是人们的道德素质提高了吗? 当然不是。原因在于之 前人们踩过的草地是绝大多数人认为并采用的最简捷、最合理的通行路线。聪 明的建筑师顺从了绝大多数人都喜欢“抄近路、走捷径”的这一特性，从而得 到了一条“最合理”的道路。第二个例子是“分粥”规则。“分粥”的规则很 简单，即要求负责分粥的人必须最后一个拿粥，其结果是每个人分得的粥都基 本相同。这是因为分粥的人道德素质极其高尚吗? 并非如此。其实“分粥”规 则利用的正是人们追求自身利益最大化的自私心理：为了让自己分得的粥不少 于别人，分粥的人就必须尽量分得均匀。这两个例子虽小，却都说明了趋利避 害、自私自利是人之本性，同时也说明了人性化的无处不在。因此应当看到， 人性化是广泛存在于整个社会的方方面面的，并非刑法立法的特别问题，正因 如此，对刑法立法人性化的研究有着极为广泛的社会学基础。笔者认为，人性 的重要性与广泛性决定了在当前的国际国内背景下对刑法立法的人性化进行 研究不仅是非常必要的，也是非常迫切的。 一、人性的概念及其内容与特征 、 人性的概念及其内容与特征 要进行刑法立法的人性化，首先必须了解什么是人性。因为只有了解了什 么是人性，才能了解什么是人性化，才能进行刑法立法的人性化。 ( 一) 人性的概念 1 人是人性的根本 人性是依附于人而存在的，这一点无庸置疑。但什么是人? 一般认为人就 是能制造和使用工具的高级动物。但笔者认为，就本文而言，表述为人是有智 慧的高级动物更加准确。因为笔者认为，人与动物的本质区别就在于人有智慧 而动物没有。人类社会的形成、人类社会性的产生正是基于人类的智慧。人是 生物的最高境界、是最高级的动物。但同时又必须看到，无论人类再高级，也 仍然只是动物的一种，正因如此，人类永远也无法摆脱动物本性，其从骨子里 仍然是一种动物，但同时绝不能就此认为动物本性就不是人的本性；其次，基 于人类的生物本质及生物注定的不完美性，在本质上决定了人性必然存在缺 陷。但必须特别注意的是，人类的智慧又决定了人类与动物是两种截然不同的 动物，并决定了人类作为一种项级生物的质变与高级，并由此衍生出人类独一 无二的社会性。认识到人类兼具动物性与社会性，对于我们理解人性有着十分 重要的意义。 人类动物性与社会性之间的关系正像有学者所指出的那样，“人的自然属 性是指人与生俱来的生理和心理的要素、结构和功能。它是人作为生物有机体 得以生存所必须具备的自然物质基础。恩格斯说：人来源于动物界这一 事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性。尽管如此，人的兽性即自然属 性，已是人类在生物进化过程中脱颖而出、超越其他一切动物所独具的属性 了。但是，在人学中( 甚至在哲学和社会科学领域) ，我们绝不能脱离人的 社会实践和社会生活，而仅仅从生物学意义上来孤立片面地考察人的自然属性， 更不能把人性降低，归结为只是人和动物都具有的那些生理机能和本能。” 2 人性的概念 。黄楠森、陈志尚主编：人学理论1 j ) j j 史之人学原理卷，北京出版社2 0 0 4 年版，第9 1 贞。 论我国刑法立法的人性化 ( 1 ) 人性的定义 陈兴良教授认为，“人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性。” 。笔者认为，所谓人性，是指所有人类所共同具有的、无差别的动物性与社 会性的统一。 ( 2 ) 人性善恶及其阶级性 关于人性的善恶及其阶级性，笔者的观点是： 首先，关于人性的善恶。因此，笔者认为，人性多数是中性的，无所谓善 恶，只有少数如残忍、贪婪等才是天然的、实质的“恶”，这种“恶”因其邪 恶的本质，无需过度即具有很大的社会危害性；而与之相反，有些人性如怜悯、 自我保护等也具有天然的“善”，而且往往会升华为相当高尚的人格，如见义 勇为、舍已为人等。虽然人性的复杂性导致人性有可能向两极发展，即出现至 善或极恶，但上述极恶或极善毕竟只是极少数情况，可视为特例，更多的是那 些没有善恶之分的中性的人性。这正如我们每个时代的英雄或是道德模范总是 很少一样，因为如果每个人都能成为道德楷模，那也就不需要再去学习了。绝 大多数人还是徘徊在善恶之间的普通人。 即使我们有时可能会使用“人性本恶”这个概念，但这里的“恶”与道德 意义上的带有贬义色彩的价值判断的“恶”并不相同。这里的“恶”是中性词， 是指动物本性中固有的自私自利的本性。如“经济学是把人首先假定成是恶 的，这个假定显然是不参与争论人性的好恶的，也可以说，这也是一种很经济 然而也很科学的回避。”这种所谓的“恶”本是无可厚非的，但绝对不能超 过一定限度，即不能以过度损害他人、集体、公共、国家的利益以达到获取个 人或家族等小集团利益的目的，否则就是一种实质的恶。举例来说，这正如寄 生虫一样，如果仅仅是通过吸取宿主的部分营养用于维持自身的生存、并不危 害宿主的健康乃至生命，尚且是可以理解、可以容忍的，因为这是生物为了自 身的生存而不得已的选择，尚未“过度”；而如果是通过吸取宿主的全部营养 来供养自己，或者肆意损害宿主的组织器官，如猪肉绦虫、蛔虫之类，则必然 会严重危害宿主的健康乃至生命，这显然是一种“过度”行为，其结果必然是 。陈兴良：刑法的人性基础( 第三版) ，中困人民人学出版社2 0 0 6 年版，第l 页。 石映照：自私自利，天津社会科学院出版社2 0 0 4 年版，第8 6 页。 一、人性的概念及其内容与特征 因宿主的最终死亡而导致寄生虫与宿主的同归于尽。可以看出，没有超过限度 的“恶”损害的只不过是个别的、局部的利益，但超过限度的“恶”损害的则 是整体的利益，其在危害性上的差别是显而易见的。 其次，关于人性的阶级性问题。笔者认为，不同的阶级的确存在不同的行 为特征、价值观乃至信仰等等，在阶级社会中，人性也不可避免地会被打上阶 级的烙印，但这并不等于人性就具有阶级性。那种认为只要是在阶级社会里就 必然所有的事物都带有阶级性的观点显然是犯了阶级分析扩大化的错误，即认 为阶级社会中的一切都是带有阶级性的，都是统治阶级意志的体现，不存在超 阶级的事物。如高铭暄教授认为，在资产阶级国家中，环境与资源保护法也是 统治阶级意志的体现，虽然也部分地体现被统治阶级的意志，但“归根到底” 仍然是为统治阶级服务的，因此它也是具有阶级性的。但事实并非如此。环 境与资源保护作为事关全人类共同的环境利益、关注全人类共同福祉的事 业，实际上并无阶级性可言，因为无论阶级是否存在，环境问题都将存在； 同样，环境与资源保护法所要保护的是所有社会成员的共同的环境利益， 并不仅仅体现统治阶级意志，其体现的实际上是所有阶级的意志，在这个 意义上来说其就不具有阶级性。因此并不能说在资产阶级国家里的环境与 资源保护法也具有阶级性。这正如空气、水流、矿藏并没有阶级性一样。因此 资产阶级国家的环境与资源保护法在反映统治阶级意志上并不符合马克思 主义法学家对于“法”所下的定义。实际上，人性是与人类而不是与阶级 共生共存的：在阶级没有出现之前，人类就已经存在，人性也与之俱来； 在阶级消失之后，人类和人性仍将继续存在、共生共存。 ( 二) 人性的内容 笔者认为，人性的概念虽然重要，但对本文而言更重要的应该是人性的内 容。由于人性内容的复杂与广泛、学者的见仁见智等原因，以及本文的局限， 本文仅会论及与刑法立法有关的一些较为重要的人性。 1 人性的核心是趋利避害和利益选择 ( 1 ) 趋利避害。人性的内容是极其庞杂且见仁见智的，难以穷尽或是可 以归纳出一种“通说”。虽然如此，笔者仍然认为，人性有其天生的内核，这 论我国刑珐豆法的人性化 就是趋利避害的生物本能及其扩大化，人性中的其他内容无一不是建立这一本 性之上，服从、服务于这一核心特性，也即“好利恶害是人的本性。”“动 物要是不趋利避害，就有亡群灭种的危险，要是缺少了这种本能的保护，真不 知地球上还有没有动物，这几乎是不需要证明的。 这不仅是人性的内核， 也是其他一切生物的生物性的内核，如动物、植物。由趋利避害的核心本性所 决定，人性是以自我为中心的，因为每个人都是一个自成一体的自我系统，而 追求自身利益的最大化是趋利避害的必然要求，也即所谓的自私自利。“所谓 人，即以自我为目的。故此，人之为人，不因其所属肉体灵魂的生命体， 而因其表示以自我为目的” 。此外趋利避害又衍生出其他的内容，主要的有 贪生怕死、自我保护、自私自利、欺软怕硬、好逸恶劳、自我宣泄、自由自在 等等，而每一种特性可能又会有其自身的内容，相互之间也很可能存在交叉。 但是，万变不离其宗，无论人性有多么复杂，其最终都是一种在趋利避害基础 上所进行的利益选择。同时必须说明的是，由于人性内容的庞杂导致不可能将 其全部一一列举，而即使是上述已经列举出的人性内容，限于篇幅，本文也不 会面面俱到，本文主要会论及的人性有趋利避害、利益选择、自我保护、贪生 怕死等。但无论是从人性的生物性还足社会性上来说，趋利避害都是人性的本 源。一切的伪装、欺骗、斗争等等，其实都是出于生物的趋利避害的本能所导 致的谋求自身利益的最大化的必然手段。人性中的生物性固然如此，其社会性 也不过如此。 ( 2 ) 利益选择。趋利避害中的“利”就是利益，而趋利避害的过程实际 上就是一个利益选择的过程。由趋利避害的内核所决定，利益就成为人类行为 的指南，人类所有的行为实际上都是一个在权衡利弊、衡量得失之后对利益进 行选择的过程，其目的无非是要用最小的成本或是代价去谋取最大可能的利 益。所谓“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”。当然，这里的利 益绝不仅限于物质利益，还包括非物质利益，如生欲、情欲、权欲上的利益。 而人类在面对利益得失得往往表现出有利则喜，无利则忧；无害则喜，有害则 忧，纵然有些人历经沧桑后再面对利益得失会变得较为淡定甚至是超脱，但这 。刘广安：中日法律思想简史，高等教育u 版社，第5 5 页。 2 石映照：白私自利，天津社会科学院出版礼2 0 0 4 年版，第8 3 页。 。【德 古斯塔丈拉德布鲁赫：法律智慧警u 集，舒国潦洋，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第8 3 页。 一、人性的概念及其内容与特征 并不等于否定了其利益选择的存在。如管子里对利益选择就有一段十分精 彩的描述：“夫凡人之情，见利莫能勿视，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道 兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人入海，海深万仞，就彼逆流， 乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上，深 渊之下，无所不入焉。”。 利益选择根据利、害的存在及其大小分为多种可能，在必须进行利益取舍 的前提下，一是多利并存，显然是趋大利而舍小利；二是多害并存，显然是避 大害而趋小害；三是利一害并存，显然是趋利而避害；四是多利多害并存， 这种情况较为复杂，但其选择实际与前几种情况差别并不大，便是以趋大利避 大害为原则。如刑法中的紧急避险就是一个避大害而趋小害的过程；正当防卫 则是一个趋一利避一害的过程。 值得注意的一个问题是，虽然有时人类自身可能会对趋利避害的利益选择 作出在实际结果上是错误的决定，但这只能说是当事人在趋利避害的能力上存 在问题，或者是社会现实生活的复杂性导致人们不可能在所有的趋利避害选择 中都能做出正确的选择。此外，有时人们甚至会作出完全相反的选择，即避利 而趋害，但这不仅是违背人性的，也是一种个案或特例。同样的，在犯罪中也 同样存在着趋利避害，但这种趋利避害仅仅是犯罪人在犯罪时或者在犯罪过程 中所进行的自认为合理的利益选择，并不等同于最终结果的是否真正合理。 实际上，我们在制定刑法的时候，也同样是一个在衡量个人、集体、公共 等利益之后所进行的利益选择的过程。如立法时是体现侧重于保护公共利益还 是个人利益? 不同的落脚点就体现出不同的立法理念，但究其根本，即使立法 侧重于保护个人利益，其实质还是为了保护公共利益这个最大的利益。因此， 理解人性的核心价值之所在，对于我们理解犯罪的本质，指导刑法立法具有一 定的意义。 2 人性的内容可分为四个层次、两个类别 ( 1 ) 人性的四个层次。所谓四个层次是指人性包含四个由低到高、依次 递进的层次，即：生存的层次、物质的层次、精神的层次、政治的层次。将人 性划分为四个层次的原因主要在于：在低层次的人性未得到满足之前，一般不 会产生更高层次的人性需求，更不会产生越级的需求，但实际上，无论是在哪 论我国刑法立法的人性化 个层次，人性都是追求在本层次的享受与愉悦的感受，而这正是趋利避害的本 能所决定的。不可否认，生命、自由、金钱、美女、感情、权力等等皆是人之 所需或是人之所欲，但在鱼与熊掌不可兼得的情况下，人们往往会作出符合人 性的选择，而所谓符合人性的选择不过是趋利避害所导致的利益选择罢了，比 如为了生命放弃自由、为了自由放弃物质利益、为了权力放弃感情，等等。 ( 2 ) 人性的两个类别。所谓两个类别是指人性分为物质层面上的动物性 与精神层面上的社会性。动物性是人类作为动物中的种所必然具有的动物属 性，是人类的低级属性；社会性则是人作为一种智慧生物所具有的社会属性， 是人类的高级属性，是低等动物所不具有的特性。但必须注意的是，所谓动物 性与社会性不是完全独立的，两者之间可能会存在某种程度的交叉。 ( 3 ) 层次与类别之间的关系。笔者认为，所谓低级高级只是相对而言， 并不能说明高级属性就一定比低级属性重要。因为一般来说动物性是社会性存 在与发展的前提和基础，在动物性无法得到满足的时候，就谈不上社会性的满 足。比如在生存无法得到保证的时候，人类一般会迸发出强烈的求生本能，而 不会对其他诸如性欲、物欲、情欲产生兴趣。当然这是就一般情况而言，特殊 情况则不在此列，但同时特殊性显然并不能否定一般性。如舍己为人乃至伟大 的舍己救人行为，笔者认为它显然违背了人类的自私自利乃至贪生怕死的本 性，因为一般情况下人类不会作出这样的利益选择。我们固然可以将之视为无 私乃至伟大，但如果放在群体利益中考量，这显然又是一种自我保护以及利益 选择的扩大化，所谓“推己及人”，即从追求自身利益的最大化转化为追求家 庭、家族、集团、地方、国家乃至人类利益的最大化。就个人而言，不同程度 的牺牲都是反人性的，因为这是一个有损自身利益的“让利”过程，但就整体 而言，其仍然是符合人性的，也就是说一个人的行为要么足损人利已，要么是 舍己为人，利益总会有个归属、总会有一方受益。这种牺牲是将对自我的保护 扩展至对自我群体的保护，是一种在自我的物质利益、精神利益甚至是生命利 益与群体利益之间所进行的痛苦而坚决的选择，即行为人愿意为了群体利益而 放弃自我的利益，原因是他认为与自我的利益相比，群体利益的意义更为重大， 值得他用自我的利益去交换，甚至是生命的利益，因为他觉得这样做是值得的、 有意义的，所以即使牺牲了自我的利益乃至生命也在所不惜。这j 下像有人所指 一、人性的概念及其内容与特征 出的那样，“所有从生物个体角度看明显是属利他的行为，均是基因自私的结 果。”叫所以我们会看到为了避免部队遭受更大的牺牲而舍身炸碉堡的董存瑞、 堵枪眼的黄继光、烈火焚身的邱少云，等等。而在日常生活中，助人为乐、见 义勇为、舍已救人等感人事迹则更是数不胜数。而且这种为群体利益的牺牲可 以极度扩展，甚至于扩展到为全人类的福祉而奋斗、献身的最高境界，由此便 愈发显得伟岸。因为从人性的角度出发，这种扩展一般不会进行，而即使进行 范围也是相当有限，而愈是“反其道而行”的牺牲，便愈会让人觉得伟大。而 如果一个人的行为既于已不利，也于社会不利，所谓损人又不利已，那就是令 人无法理解的精神病或是变态行为了，自然也无法用人性来解释，但这显然是 极少出现的极其反常的特殊情况，可以忽略不论。 但是，在生欲无法满足的情况下，犯罪将不可避免；而对于那些只有生存 利益的人而言，这样的人也同样是相当危险的，因为这样的人往往只能选择不 择手段以维护其生存利益，同时由于这些人的全部所有也仅是生存利益而已， 这样一种“一无所有”的境地也往往会令他们无所牵挂、没有顾忌，因此如果 其精神利益受到严重侵犯，其往往会做出不计后果的疯狂行为。例如，出于贪 生怕死、自我保护的本能驱使，人类将首先谋求生命存在这一最大的利益基石 当生命都不存在的时候，其他任何利益将成为无本之末、无根之水。比如 历史已经反复证明，就被统治的最低层的人民言，当苛捐杂税导致民负过重、 民不聊生、民怨沸腾的时候，就是危害到了老百姓最基本的生存利益，而当老 百姓连活都活不下去的时候，造反就成为一种必然；而对个人而言，当盗窃、 抢夺、抢劫成为其能够活下去的唯一选择的时候，除去少数道德高尚、自律很 强的人以外，一般人都会作出不择手段也要活下去的选择，其实这也并不令人 感到意外。而我国的司法解释也在一定程度上承认了类似行为的合理性：如确 应生活无着而偶尔实施盗窃少量财物的一般不以犯罪论处；又如被拐卖妇女在 某些条件下可以选择再嫁而不构成重婚，等等，均反映了我国刑法理论的人性 光辉。而在司法实践中，类似案例也并不少见，如2 0 0 9 年发生在广州的“兄 弟绑架救母”案，公诉人当庭为两被告人“求情”，审判机关最后也作了轻 石映照：自私自利，天津社会科学院出版社2 0 0 4 年版，第7 0 页。 9 论我国刑法立法的人性化 判。 那么动物本性与人类本性的区别究竟在哪呢? 有人认为，动物性是“求 我生存”、人性则是“求我幸福”，可谓是一针见血地指出了人与动物的 区别就在于人的社会性，但显然“求我幸福”是必然包含“求我生存 这 个前提的，也就是说人类本性必然包括动物本性，动物本性是人类本性的 基石。 ( 三) 人性的特征 笔者认为，人性具有如下特征： 1 人性的整体性、根本性与无差异性 笔者认为，人性具有整体性的特征，即这是人类所具备的基本的、无差别 的共同性质，它是与生俱来、根深蒂固的，这是人类之间在客观上存在较大差 异的前提下仍然能够互相认同、理解与沟通的前提。只要是人便具有人性。当 然这里的人必须是社会中的人，其才可能兼具动物性与社会性，否则便仅有动 物性，如狼孩之流，但绝不会只有社会性而无动物性。人性的一致性的基础在 于人类的生物一致性。关于物质与宇宙起源的宇宙大爆炸理论、达尔文的生物 进化论从理论上证实了现代人类应当具有共同的始祖，而现代考古、生物科学 等的研究成果又表明，全世界的人类的确具有共同的始祖( 实际上全世界的生 物均具有共同的始祖) ，从而为人性的一致性提供了生物学上的科学证明。因 此，认识人性，必须从整体上进行把握。所谓人性，是人这种高级动物作为一 个整体所具有的共同属性，这种共性意味着只要是人都会具有这种性质，区别 只在于是否表现出米而已。如权欲对于那些未居权位的人来说似乎并不明显， 但并不影响权欲作为人性的必然存在；有些人即使身居权位似乎也没有权欲， 但这也并不影响其权欲的客观存在，区别只在于可能有人并不愿意纵容其权欲 掌控其身心。权欲人人都有，只是因为权力暂时未在手中、无法满足才没有表 现出来而已。正如孟德斯鸠在论法的精神中所指出的那样，“一切有权力 山2 0 0 9 年4 月2 1 口上午1 0 时许，被告人张方述为了筹钱给因突发脑溢 f j l 病危住院的母亲治- 0 j ，纠合 弟弟张方均一起到广州市白云区三元坐古庙附近劫持途经该处的妇女邝某明作为人质，后公安人员将人 质解救，将二人抓获，人质没有受伤。存2 0 0 9 年8 月2 7 | i 的庭审中，公诉人少有地为被告人“求情”， 认为兄弟俩情节较轻，称本案两名被告人为筹钱，生成劫持人质、向自关部门要钱的动机，他们的目的 与一般犯罪人彳i 问。2 0 0 9 年9 月2 71 ，本案宣判。两人均被以绑架罪定罪，张方述被判处有期徒刑五 年六个月；弟弟张方均被判处有期徒刑两年，缓刑三年。 一、人性的概念及其内容与特征 的人，都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直 遇到有界限的地方才休止。”人类为什么会普遍地、几无例外地滥用权力? 因 为这是人类的本性。 人性的根本性是指人性作为人类的本性，其与人类相生相伴、生死与共， 其一旦产生就会在人类的有生之年一直存在，不会为自然或社会因素所改变。 这正如柏拉图在法律篇中所指出的那样：“人类的本性将永远倾向于贪婪 与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑 到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他 们本人和整个国家充满了罪行。” 人性的无差异性是指虽然人类在性别、种族、民族、信仰等等上存在诸多 差异，但这种差异并非人性的差异，并不会影响到人性本质的一致性。人性不 会因性别、种族、民族、信仰的差别而有任何差异。例如雄性与雌性之间的明 显差异是有目共睹的，“雄性有攻击性的特点，同性之间尤其明显，在繁殖季 节则最为强烈雄性应该好斗、暴躁、感情不专、来者不拒，这些原则对它 有利。”但雄性与雌性的差别这并不会导致两者在人性上存在差别。任何人 都必须无一例外地首先满足其生物性，其次才能谈得到精神性的满足；任何人 终究都难逃死亡之门。因为，人性是平等的。比如，无论人们是否承认，但实 际上每个人都无一例外地会贪生怕死。这是因为害怕死亡、恐惧死亡是人类与 生俱来的生物本能，人性是永远也无法消除对于死亡的恐惧的。 2 人性的系统性、平衡性与交叉性 人性是一个和谐统一、动态平衡的系统。而既然是一个系统，其又必须保 持内部的平衡，也就是必须在生欲、物欲、情欲、权欲之间寻求一种平衡，否 则人性的系统将无法维持其整体性与稳定性，作为人性载体的人也会精神崩 溃。当然，作为一个动态的系统，人性系统完全可以暂时是不稳定、不平衡的， 但这种失衡的状态必须及时回归平衡。因此，在现实生活中，对于一时无法满 足的生欲、物欲、情欲、权欲，人们往往选择忍耐与退让，因为这是不得已的 选择。 。法学教材编辑部两方法律思想史编写纽编：西方法律思想史资料选编，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第2 7 页。 美 爱德华0 威尔逊：论人性，方展画、周丹译，浙江教育j l i 版社2 0 0 1 年版，第1 2 1 页。 论我国刑珐立法的人性化 与此同时，作为一个系统，人性诸特性之间又不可避免地存在交叉甚至是 冲突，这也是非常正常的现象。如人们为自己及亲友谋取利益的时候，这当然 是自私自利的表现，但也可以理解为是一种自我保护；又如人类的控制欲，体 现在情感上则是情欲，体现在权力上则又是权欲；而物欲、情欲、权欲之间的 冲突则更为常见。 3 动物性的有限性与社会性的无限性 ( 1 ) 动物性的有限性 首先，动物性的有限性是指人性必须依赖于生命才能存在。人性依附于生 命，与之相生相伴，当人类生命已经不存在时，所谓人性也便灰飞烟灭，这也 是所有生物所共有的特征。 其次，受生理的有限性所限，人性的动物性往往有一定的限度，因而无法 无限扩张，正所谓“食不过三餐，卧不过三尺”。 ( 2 ) 社会性的无限性 与动物性的有限性相反，作为一种精神世界的产物，人性中的社会性，如 物欲、情欲、权欲等，则天然具有无限扩张、无限膨胀的特点；与之对应，无 智慧的低级动物则显然没有社会性，它们只要吃饱喝足繁衍好后代就算完成了 “历史使命”。 以人性中的自我保护为例，人性的自我保护绝不仅仅是只保护自己，这种 保护会自然而然地扩张至对家庭、家族、集团、地方乃至更大的范围中去。这 一点在异性保护、母性保护、地方保护、国家保护中均有突出的表现。而认识 这一点对于我们正确理解及正确处理涉及亲友有关犯罪乃至单位犯罪都具有 重大的实践意义。再以人性的贪婪为例。如明代朱载育所作著名的十不足 歌就形象地说明了人性的这一特点，其歌云：“终日奔忙只为饥，才得有食又 思衣；置下绫罗身上穿，抬头又嫌房屋低；盖下高楼并大厦，床前缺少美貌妻； 娇妻美妾都娶下，又虑出门无马骑；将钱买了高头马，马前马后少跟随；家人 招来十数个，有钱没势被人欺；一铨铨到知县位，又说官小势位卑；一攀攀到 阁老位，每日思想要登基；一日南面坐天下，又想神仙来下棋；洞宾与他把棋 下，又问哪有上天梯；上天梯子立面前，阎王发牌鬼来催；若非此人大i i ! l - i ， 上到天上还嫌低。” 一、人性的概念及其内容与特征 4 人性的隐藏性与弹性 ( 1 ) 人性的隐藏性。人性往往具有隐藏性。在现实社会中，人类所体现 出来的自我往往是最为虚假的。例如自私自利的本性，但人类却往往会由于道 德规范的要求而表现出似乎并不自私的假象。但这是由人类的自我保护的本能 所决定的，因为在现实社会中，表达出真实的自我往往是相当危险的。比如人 们常教育自己的孩子要说真话不要撒谎，但无庸讳言，如果只说真话不会撒谎 在这个社会中是很难生存下去的。 ( 2 ) 人性的弹性。在人类社会中，大多数人的人性是始终受到压抑与限 制的。其原因主要有： 一是人性的无限性与物质世界的有限性之间存在着客观的、严重的矛盾。 然而，这种矛盾并不意味着人性会就此消失，人性将一直弹性地存在它与 物质世界的有限性始终呈现出此消彼长的状态。 二是统治阶级对于被统治阶级人性的压制。从统治阶级的角度而言，其追 求的是本阶级对被统治阶级的所有资源最大限度的占有，因此对被统治阶级人 性的“过度”满足当然是严重违背统治阶级意志的。在统治阶级看来，只要能 够满足被统治阶级最基本、最低程度的人性需要就