（经济法学专业论文）特许经营权及其法律保障研究.pdf

中文摘要 尤论是最早实行盐铁专营制度的古代中国，还是最早产生近代特许制度的英 国，特许制度诞生之初的动因都在于维护作为统治者的封建王室的经济与政治利 益。在特许经营的发展历程中，行政特许仅仅是特许经营发展的一种形态，在当 今世界商业特许大行其道，在全世界都可以看到成功范例。特许经营权作为特许 经营事、的核心，只有非绝对排他性、权利内容的丌放性、权利行使的依赖性以 及权利转让的非自由性等特征，这使得受许人可以用较低的成本获得一个成功的 品牌，在竞争中取得优势地位芹在短时间内获得良好的商业回报。同时，权利人 也可以扩展商、i k 范围，增加品牌价值和市场份额，是一个双赢机制。 特许经营在发达国家以及部分发展中国家取得的成就使其成为立法关注与 保护的夏点之。从国外来看，大多数国家都制定了单独的特许经营法令，对特 许经营所涉及的方疗面面进行规制。即使在有着判例传统的普通法国家，在规范 特许经营活动方面电有着完备的成文立法。对于一个在国外被实践证明有效的经 营方式，我们不能为引进而引进，而应该将其放在法律系统的框架内进行考察与 保障，使其有效地为社会主义市场经济的发展与体系化服务。当前，我国的特许 经营实践中出现了不少问题，亟需通过完善立法的方式加以解决。 本文分：二耄对“特许经营权及其法律保障”进行了论述。第一章“特许经营 权概述”，主要论述了特许经营的历史沿革，特许经营和特许经营权的概念、特 征、特许经营权的性质和内容。第二章“我国特许经营法律保障的现状、存在的 问题及原因分析”，主要沦述了我困特许经营以及特许经营权法律保障制度的现 状，并刺我国特许经营法律保障制度存在的问题及原因进行了分析，认为完善我 国特许经营权法律保障制度是解决存在问题的熏要途径。第三章c 。完善我国特许 经营权法律保障制度的对策建议”，主要论述了完善立法的途径：完善特许经营 权法律体系；完善合同法律制度；完善企业名称登记管理制度：完善竞争法律制 度；完善侵权行为法律制度。 关键词：特许经营特许经营权法律保障 a b st r a c t t h eo n 画n a lo ft r a n c h i s ew a st om a i n t a i nt h ee c o n o m i c a la n dp o l i t i c a l i n t e r e s t s o fc 1 1 ed o m l n a t o ri nf e u d a l i s t i ca g e ，w h a t e v e r1 tw a sr e g i m ei ns a l ta n dl r o ni na n c i e n t c h i n ao r1 i c e n s ei nn e o t e r i c e n g l a n da d m i n i s t r a t i v ef r a n c h i s ew a so n l yaf y p eo f f r a n c h i s ed ur j n gt h ed e v e l o p m e n to ff r a n c h i s ec o m m e r c i a lf r a n c h i s eh a sm a d e 矿e a t e f b r t sa l lo v e rt h ew o “d a st h ec o r eo ff r a n c h i s eb u s i n e s s ，t h ef a n c h i s es h o w e d n o n e x c l u s i v e ，o p e n l n g c o n t e n ti n1 t sc o n c r e t er i g h t b e y o n da b o v e ，t h eo p e r a t i o na n d t r a n s f e r e n c eo ff h n c h i s ew e r e1 i m i t e d ，w h i c hm a d ef h n c h i s e eg e tas u c c e s sb r a n di na 1 0 wp “c ea n dm a k ep r e d o m i n a n c ei nc o m p e “t i o na n dp r o f i t f r a n c h i s e rc o u l de x p a n d h j sm a r k e t s h a r ea n dr a i s et h ev a l u eo f b r a l l dt h r o u 曲f r a n c h i s ea sw e l l ，f r a n c h l s ei sa s y s t e mo fw i n - t o - w i nb e t w e e nt h ef r a n c h i s e ra n df r a n c h i s e e t h ea c h i e v e m e n t sw h j c hf i a n c h i s eh a sg o ti n d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n ds o m e d e v e l o p j n gc o u m n e sa b s o t b e ds om a n vl e g a lc o n c e r n sm a n yc o u n t r i e ss t i p u l a t e d s p e c 训 s t a t u t el a wt os e tc “t e r i o ni nf r a n c h i s ee v e nt h ec o m m o n1 a wd o m a i n c o m p a r e dw i t ht h es l t u a t i o na b o v e ，c h i n a sa d m j n l s t r a t i v er e g u 】a t i o n sa r ed o m i n a n t i nt h en e l do ff r a n c h i s eo t h e rt h a nf o r m a l1 a wf r a n c h i s ew a sae 仃色c t i v ew a yt o p u r s u i n gb u s i n e s s e s s o w ec o u i dn o tf e t c hi nt h i s s y s t e mf o r t h ep u r p o s eo f i n t r o d u c t i 0 1 1w h a tw en e e dt od oi so b s e r v ei ta j l dp r o t e c ti t ，a i m i n ga ti tc a ns e r v e o u rs o c i a l i s mm a r k e te c o n o m i cc o n s t m c t i o n t h e r ew e r em a n yp r o b l e m se m e r g i n gi n c h i n a sf r a n c h i s e w h i c hn e e dt os 0 1 v eb yc o n s u m m a t e t h el a w t h ee s s a ys t a t e st h es u b j e c tt h r o u 曲t h r e ec h a p t e r st h ef i r s tc h a p t e ri st h e g e n e 】。a lj n t r o d u c t j o nt of i a n c h i s e 。n a m e l y ，t h eh i s t o r y 。c o n c e p t ，c o n t e n ta n df e a t u r eo f f i a n c h i s et h es e c o n dc h a p t e ri st h ee x i s t e n c ea n dp r o b l e m st h a tc h i n a sf r a n c h i s ei s f a c i l l gt h es oj v i n gm e t h o da n a l y s e si sb a s i n go nt h ec a u s eo fc u r r e n ts i t u a t i o n s a sa s 0 1 u t i o n ，t h e r ea r em a n yc o n t e n to ff j a n c h i s en e e dt oc o n s u m m a t e ，s u c ha st h el e g a l s y s t e m ，c o n t r a c ti a w n a l n e r e g i s t e r i n gs y s t e mo ft h ef i a n c h i s e ，a n t i c o m p e t i t i o nl a w s y s t e m ，t o n1 a 、ue t c l ( e yw o r c i s ： f r a n c h i s e f r a n c h i s i n gl e g a lp r o t e c t i o n 独创性声明 7 6 5 8 2 6 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得霸叙太舡其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：稳名骷辞 签字日期：办加s 年争月如日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解痦q 獬有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授枳复 蠢列渤以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：， 惫璃弗卜 导师签名： 华i 目k 签字日期：2 的r 年中月沙日 签字日期： 知d 厂年斗月曲日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 引言 现代意义上的特许经营制度发源于1 9 世纪的美国，以后席卷全球。作为特 许经营典型的麦当劳、肯德基和可口可乐简直成了美国的代名词，甚至有人将 其作为美国文化的一一个代名词，这足以佐证特许经营的影响力和辐射面。诚如 大趋势的作者约翰拉斯比所言，“特许经营是至今最为成功的营销观念”。 “特许经营超越国家版图和文化背景发挥着巨大的作用，并在世界各国商业乃至 整个经济发展中的地位越来越引人注目。在中国，特许经营起步时间不长，其 在发展过程中也涉及了系列相关法律问题。入世后，为了促进特许经营在中 国的健康、有序发展，我们急需建立、健全符合国际规则和国际惯例的相关法 律制度。理论从来就是实践的先导，因此，深化对特许经营法律保障的理论研 究昭显其必要性与重要性。鉴于此，本文拟就特许经营权的法律保障问题进行 探讨。 参见韩下棺、刘英：特许纷f y ：u _ ! = 纪末的机遇和挑战，经济1 0 管理研究，1 9 9 9 年第5 期。 特许绛t f 权及l 法律保障研究 特许经营权概述 要认识和考察特许经营权这一法律现象，就必须从研究特许经营这一经济 现象着手。因为特许经营是在特许经营权的基础上展丌的，而特许经营权要是 脱离了特许经营这一经济形式，就没有存在的独立价值；特许经营的发展，又 使特许经营权作为一种独立的权利形态得以生成和发展。可以说，二者互为表 里、相互依存。通过考察，笔者发现，特许经营作为一种经济现象，并非与人 类社会同时诞尘，这决定了不能脱离特定的历史和社会经济文化条件进行研究， 所以有必要从历史中寻找这一考察对象的本来面目。 ( 一) 特许经营的发展与沿革 1 、封建行政特许阶段 “特许经营”对应的英文是“f r a n c h i s e ”，本意是指“特别的权利”，但浚词 的词源为法文，原意为“免于奴隶、苦役的身份”，但是语言与生活实际总是有 着一段差距。随着经济生活的发展变迁，“f r a n c h i s e ”演变至今已经引申成为特 许人的一种特权，它为一般人提供一个拥有自己事业的机会，即使他缺少必要 的经营经验和足够的资本。”早期普通法的著述大多将“f r a l l c h i s e ”理解为行政 特许，并且不区分“特许权”和“特许经营权”。由此我们认为，在考察特许经 营权的历史时，首先要考察的是行政特许。 据历史学界的考证，现代意义上的特许经营乃是脱胎于欧洲。“f r a n c h i s e ” 在中世纪的欧洲被用来专指因获得封建国王或君侯的特许状，因而取得了某些 特权的意思。在这个时代的英国，约翰国王曾授权一些贵族收税，后来贵族们 凭借此种授权反抗约翰国王的统治，这是第一个有关特许经营权的诉讼，最后 双方依据大宪章的有关规定达成了和解条件。同时，英国早期存在的行会制度 也被认为是特许经营的一种早期形式，其典型的例子是伦敦城的同业公会，该 公会的成员享有同业公会授予的在伦敦城内开设营业的特权。此外，比较有影 ”参见向欣、盂扬编著：特许绎特：商业发展的国际化潮流，中国商业出版社1 9 9 7 年版，第1 页。 8 参见方新军：特许专背合| 可研究载徐同栋主编：罗马法现代民法( 第l 卷) ，中国法制版社 2 0 0 0 年版，篇2 4 9 负。 2 二：堑堡丝丛丛塑堡 响的是英国的印刷商和出版商于1 5 5 7 年组成的出版商公司。在安娜法令诞生之 前，该公司被英国王室授予图书审查的封建特权，出版商一次性地从作者那里 买断了手稿的所有权及印刷和发行的权利，从而垄断了作品印刷和传播的商业 机会。安娜法令在为作者提供了“形式”上权利的同时，还对出版商来自英国 王室的特许出版权进行了确认。作为近代意义上的第一部著作权法，安娜法令 同时还确立了知识产权领域罩的第一份特许经营权。 作为四大文明古国之一，我国在经济文化等领域有着悠久灿烂的历史。根 据历史文献的记载，我国历史上也存在过特许制度，主要表现在盐铁专卖等领 域。公元前2 0 6 年，刘邦建汉之初，采取了“勿扰关市”的不干涉工商业政策， 大力倡导发展民问盐铁业，使盐铁业生产与流通领域迅速发展。“文景之治”时 期明确认可了民间盐铁业，“纵民得铸钱、冶铁、煮赫”，将冶铸、煮盐权租 给百姓，国家收取租税，其结果是“文帝之时，无盐铁之利而民富”。但从事 翁铁生产必须具备相当的财力和规模经营才能获取暴利，不少农民受盐铁业的 利益驱动不得不放弃土地，改投富商大贾门下为佣，造成部分地区土地荒废， 农业生产停滞不前；同时以煮盐、冶铸为基础的富商大贾与中央政府的矛盾日 益突出动摇了中央集权的统治基础。这一时期，汉王室对外征战、对内大兴 土木，国家财政疲敝穷迫，汉武帝采纳了东郭成阳、孔仅和桑弘羊的建议，从 元狩四年丌始实行赫铁专卖，国家有效地控制了盐铁资源，迅速积累了大量财 富，有力地支持了战争的物质需要，稳定了国防，还并在盐铁流通的过程中平 抑了物价。 除了盐铁专营之外，我国还有过实行烟草专卖制度的历史。袁世凯窃取民 国大总统以后，挥霍无度，后来又图谋称帝，为弥补财政亏空，财政总长周学 熙及其幕僚倡议国家管理烟酒公卖，袁世凯同意并于1 9 1 5 年5 月批准公布了全 国烟酒公卖暂行简章，设全国烟酒公卖局，这是中国第一次烟草专卖。 抗日 战争爆发以后，国民党第五届中央全会第八次会议上决定，对盐、糖、酒、火 柴、茶叶6 种商品实行专卖，令饬财政部筹办。1 9 4 2 年5 月1 3 同国民政府颁布 “盐铁论锚币。 盐铁论非鞅。 。参见h n p 、v w w s h - t o b a c c oc o mc n ，m a i n a c t i o n i n f 0 0 u t g 吼d c t a i l i n f o s x ? i d = 2 3 0 l y p e = n u l l 。其实所谓公卖 、与时h 是增自u 和整顿烟税并没有把市场管理起米。 特| 午绎硝舣及儿法律保障研究 战时烟类专卖暂行条例，专卖体制在后方各地推行，这可称作是中国历史上 的第二次烟草专卖。1 1 2 、商业特许阶段 商业特许经历了从“产品品牌特许”到“以知识产权为核心的特许”这 两个发展阶段。 1 9 世纪4 0 年代，英国的一些啤酒酿造商将专卖权授予一些经营啤酒的小店 铺。1 8 5 1 年，胜家( s i n g e r ) 缝纫机公司丌始以特许经营的方式出售其缝纫机分 销特许经营权，双方以特许经营协议书的方式构成双方的特许加盟关系。通过 这种方式，他们很快组织成了特许经营网络，占有了美国缝纫机市场绝大部分 的市场份额。胜家公司被认为是特许经营的鼻祖。1 9 世纪末至2 0 世纪初，石油 提炼公司和汽车制造商开始授权给一些人和企业销售他们的产品。例如福特公 司要求其特许经销商必须按总部规定的销售方式和服务标准销售福特汽车。自 此，特许经营具有了“授权分销制造商产品”的商业含义。这一时期的特许经 营被称为“第一代特许经营”，又称为“产品品牌特许经营”。直到今天，仍有 许多制造商运用这一方式。 以麦当劳、肯德基为代表的第二代特许经营商比胜家、福特汽车等第一代 特许经营商更强调“商标、经营技术和店铺设计”等以知识产权为核心的特许。 由于受许人在商标商号等方面依靠了特许权人多年来积累的商誉，这使得他们 可以比竞争对手更加容易地进入市场，而且推动商品和服务在市场上的扩张， 扩展这种商誉和竞争优势。如果说现实生活是法律制度产生和发展的推进器， 那么对于特许经营的这种魅力，欧洲法院有这样的评价：特许经营“不仅是一 种营销手段，更是在许可方无需进行资会投入的情况下开发利用其知识资源的 一种方式”，而且“与独占销售、选择经销相比，它更接近于知识产权许可”。 特许经营是一种经营模式或是知识产权的许可，它不受资余、时间、地域 等的限制，可以在同一时间发展多家特许单元，受硬件设备影响很小。可以在 任何有消费群体的地方发展，它对政府、特许人、受许人、消费者都有好处。 对我国这样一个发展中国家而言，引进成功的特许经营项目，就等于直接引进 1 。参见国民政府战时烟草专盛，h t t p ：w w w b a c c o p a c k c o m ，b a c c o ，2 0 3h t m i 。 。参见阮方民簧：欧盟竞争浊中国政法人学出版社1 9 8 8 年版，第3 1 9 3 2 0 页。 4 二：塑堡丝型生兰塑堕 了国外的先进商业管理经验和经营模式，有助于我国市场经济的发展。对特许 人来说，特许经营可以使其迅速扩张经营规模，节约资金，降低经营费用，集 中精力提高企业管理水平，较易获得政府的政策支持，实施国际化战略。对受 许入来说，特许经营降低了受许人的创业j x l 险，增加了成功机会，可以使用特 许人所拥有的驰名商标或服务标识，还可以从特许人处获得长期的技术与管理 支持。对消费者来说，到一家知名度较高的商号去购买商品或消费，所购买的 商品和所得到的服务是可以信赖的，消费者权益能得到充分的保证。正因为特 许经营的上述优点，它才能表现出如此旺盛的生命力和强大的影响力。 在八十年代后期，许多著名特许组织相继进入我国开展业务，如麦当劳、 肯德基等，但主要以建立合资企业而不是出售特许权方式进行，特许经营模式 尚处于萌芽阶段。直到9 0 年代特许经营才有了较大规模的发展。尽管我国的特 许经营起步较晚，国内对特许经营的理论研究也比较欠缺，但由于首先进入中 国的是一批外资特许商，这使得特许经营在中国的发展一开始就打上了国际特 许经营的烙印，同时也决定了我国的特许经营处于第一代特许和第二代特许并 存的特许经营发展阶段。 ( 二) 特许经营权的概念和特征 l 、特许经营权的概念 关于特许经营的概念，各国立法和法律理论众说纷纭，并且笔者注意到， 在英文的词汇中，“特许经营”与“特许经营权”都是同一个词，即“f r a n c h i s e ”， 这真是一个很有趣的现象。按照1 9 1 3 年的韦氏词典的解释，“f r a l l c h i s e ”是“君 主和政府授予个人的一项特殊权利，该项权利不受司法权的管辖，是一项宪法 或者法律上的权利，特别是投票权。按照美国宪法的修f 案，由普遍的投票进 行的选举，是美国人民最高的特许权”。直到今天，有的英语词典对f r a l l c h i s e 这个词的解释仍然保留了一些历史痕迹：“特许权是由权力当局授予个人或法人 实体的一项特权。”。牛津法律词典对此也做出了类似的解释：“f r a n c h i s e ， 是指“由王室授予的权利：如果特许权是通过特许状、规定等说明被特许人为 。参见何茹楮：特许经营法律问题研究t 中国方正版社2 0 0 4 年版第1 5 1 9 页。 “h t t p 、v w w w e b s t e 卜d i c t i o n a r yo 吲d e n n l t l o n f r a n c h j s e 。 。参见特许经铵的起源* ，载h t t p ，w w w f r a n c h i s e ，c o m c r 恤x u y a n j i 【i ，3 i ，鸯“2h 嘶。 竺堡笙! ! 坚丝：! 些堡堡壁塑垄 此特许权已向王国交付了一定的费用的证据来授予的，那么该特许权能够成立； 其成立的基本原则是，除非经法律变成了王室特许，否则浚特许权就不存在”。” 欧洲特许经营联合会认为，特许经营是一种营销产品和( 或) 服务和( 或) 技术的体系基于在法律和财务上分离和独立的当事人特许人和他的单个受 许人一一之间紧密持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义 务，以便根据特许人的概念进行经营。其权利范围一经出直接或间接财务上的 交换，给予或迫使单个受许人商号和( 或) 商标，和( 或) 服务标记，经营诀 窍，商业和技术方法，持续体系，和其他工业和( 或) 知识产权，在双方一致 统一而制定的书面特许合同的框架和条款之内。 国际特许经营协会作为当今特许经营领域最大的国际组织，在它看来，特 许经营是特许入与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提 供一种独特的商业经营特许权，并给予人员训练、组织结构，经营管理、产品 采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应的费用。 在中国，为规范特许经营行为、保护特许者与被特许者双方的合法权益， 进一步推动连锁经营的发展，原国内贸易部于1 9 9 7 年1 1 月1 4 日发布了商业 特许经营管理办法( 试行) ( 以下简称试行办法) 。按照试行办法的 规定，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标( 包括服务商标) 、商号、产品、 专利和专有技术、经营模式等特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许 者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相 应的费用。 随着国内政治经济体制改革的进程加深，更因为特许经营事业在国内的蓬 勃发展，中国商务部于2 0 0 4 年1 2 月3 0 同发布并自2 0 0 5 年2 月1 同起施行商 业特许经营管理办法一改先前关于特许经营的定义，认为特许经营是指通过 签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源， 授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动， 并向特许人支付特许经营费。o 。参见【英】戴维m 沃克主编，北京社会j 科技发展研究所组织编译：卜津法律大侧典。光明 j i 报出 版社1 9 8 8 年版第3 4 9 炙。 。参见特许经营概念，h t l p w w w a i | b “g h t i a w c o mc 叫i “g y i n g ，c a t h e d r “1 1 h t m 。 ”商业特许纷错管理办法第2 条。 6 特许经营权_ 1 4 【述 韦氏词典和牛津法律词典对特许经营的界定还停留在封建王室特许的 阶段，但是非常清晰地向我们展示了特许经营早期的行政特许权的面貌。 “f r a n c h i s e ”作为“特许经营”的词源，其早期的定义倾向于君主和政府授予 个人的一项特殊权利，更多地体现为行政特权，并且这种特许权必须来自王室 通过法律来确认才得以存在。由此可见，行政特许行为产生的特许经营权更多 的是法定权利，只是在后期，这一概念才更多地体现为商业领域依照合同进行 的授权经营，在私法自治的法律大背景下，表现出浓郁的契约色彩，更多地表 现为约定权利。如果将这一概念放在法律史中进行考察，不难看出， “f r a n c h i s e ”一词的词义变迁过程与英国法学家梅因在古代法一书中谈到 的古代法律的“从身份到契约”的演进过程也是相一致的。与这些学理解释不 同的是，欧洲特许经营联合会的界定非常明确地将特许人和受许人作为两个独 立的主体，这种独立性是财务和法律上的独立，实际上是要求各自有独立的法 律主体资格和独立的责任能力，不至于因为经营失败而影响到另一方。至于双 方之间的合同，只是作为授权经营的方式。在同益突出的政治民主化和经济全 球化的大背景下，特许经营的行政色彩日益淡化，现代社会更多的是商业特许 经营。 尽管在概念上和具体制度构建方面存在着一些分歧，但总的来浇，现在世 界各国都一致将特许经营界定为一种合同关系，”在此种模式之下，依照协议约 定的条件和地域范围，受许人获得授权，并必须以使用特许权人的商标、服务 标志、商业名称及经营模式等无形财产来从事经营。在这种合同法律关系中， 授予他人权利者称为特许人，从特许人那里获得权利者称为受许人，受许人向 特许人缴纳的使用费称为许可使用费或加盟金。特许权人对商标、服务标志、 商业名称及经营模式等无形财产享有排他性的支配权，受许人作为独立的所有 者加入特许权人的经营体系中，并有偿使用后者的无形财产权，作为一个特殊 要求，受许人还必须在经营业务与营业方式上与特许权人保持高度的一致性， 双方在特许经营合同的范围内对外作为一个整体提供商品或者服务，实现规模 效应与经济效益的递增。 。俄罗斯联邦民法典秤其第叫编“债的种类”中以肯名合同的形式所规定的商业特许”即是将特许 经骨界定为一种合h 关系“商业特许合刷”，只不过该法典进一步将特许经营限定为商业特许经营。 参见饿罗斯联邦民法典，黄道秀等译中国丈百科令书h 1 版社1 9 9 9 年版，第4 2 3 页。 7 笪堡丝丛坚丝! ! 鲨堡堡竖! 坐! ! 鉴于以上分析，笔者认为，所谓特许经营，是指一方许可另一方使用自己 的商标、商号或经营模式等经营资源，由另一方支付特许经营费的合同关系。 而特许经营权则是指一方享有的许可另一方使用自己的商标、商号或经营模式 等经营资源并要求对方支付费用的一种专有的民事权利。 2 、特许经营的特征 ( 1 ) 特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体 特许权人与受许人都是具有独立法律地位的不同企业，他们之间不是参股 控股关系，不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构的关系。受许人 利用自有资金对自己的经营进行实质性投资并捌有其业务，是独立的资产所有 人，特许权人不享有受许人经营业务的所有权，双方的权利义务关系由特许合 同约定，各自承担经营风险和责任。7 ( 2 ) 特许经营是一种以特许权的转让为核心的合同关系 特许权人和受许人是通过签订特许合同而连接在一起的。特许权人转让的 特许权般包括商标、服务标志、商号、专利、商业秘密、商业经营模式等的 使用权。可以说，特许经营的本质是经营模式和知识产权等权利的让渡。 ( 3 ) 特许经营关系是一种有偿关系 受许人取得特许经营权时，要支付一定对价，即向特许人交纳一定的费用， 称为入门费或加盟会。在以后的经营中，受许人还要按照特许合同的规定向特 许人支付特许权使用费和广告费。 ( 4 ) 特许权人和受许人对外具有共同的外部特征 尽管特许权人和受许人是不同的法人实体，资本所有权也是分散的，所有 加盟者都必须保持与特许权人相同的资本经营形象。他们在商标商号、服务质 量、经营理念、经营模式上实现高度的统一，即特许权人和受许人组成的特许 经营体系对外保持同一企业形象。 ( 5 ) 受许人的经营活动要受到特许权人的直接支配 受许人的经营活动要受到特许权人的直接支配，尤其在市场计划、店址选 择、经营范围、折扣计划、营业时间等方面。尽管受许人是独立的法律主体， 但必须严格按照特许权人所规定的条件，按照其所特有的经营模式和经营规则 。参见缸红1 1 一：特许经营中的法律问题，洛阳帅范学院学报2 0 0 3 年第6 期。 一、特许经盼权概述 丌展经营。 3 、特许经营权的特征 从前述“特许经营权”的概念，我们不难看出，中世纪作为行政特权的特 许经营权与现代社会作为营销之重要手段的特许经营权，虽然都使用英文单词 “f r a n c h i s e ”来表示，但两者无论是在涵义上，还是在权利的产生和运作上都相 去甚远。前者作为王室的特别授权，是特许经营人获得的一项国家特权，即意 味着其具有一种身份和地位上的特殊性：而作为现代商业中风靡全球之经营方 式和手段的特许经营，其与国家公权力并无关联，特许经营权是基于合同而产 生的民事权利，是纯粹商业上的特许权。所以可以说，特许经营权已由行政特 权之初始状态发展成为一种以无形财产权为其本质的新型民事权利。目前，特 许经营已成为有效开办新企业以及创立驰名商标的重要法律途径。从某种意义 上说，特许经营能否成功主要取决于特许经营授权协议。由于特许经营协议不 仅仅包含商标、商号、商业秘密和专利等知识产权性质的内容，而且包含有产 品的进货渠道、销售网络、管理经验和管理方法等专属于特许人的财产。尽管 该项权利来源于特许经营协议，但是，由于转让的对象往往是为市场已经证明 为良好的商标( 含商品商标和服务商标) 和有效的经营方式，而这些正是一个 企业往往要花费较长的时间才能建立起来的无形资产。不难看出，商业特许经 营的主要内容是以知识产权为内核的无形财产权利的专有许可使用。具体来说， 特许经营权具有以下特征： ( 1 ) 非绝对排他性 特许经营权的核心内容是特许经营人依据授权从事特定商品或服务的经 营，般说来，特许权入可以将同一经营资格或能力再授予他人。这是因为特 许经营权实质上是一种以顾客为商业经营标的的权利，而竞争却往往是自由的， 所以此类经营资信权的排他性只能体现为：“权利人有权要求制止不正当竞争， 亦即制止第三人以不正当手段从其商店拉走顾客的行为；却始终无法做到 对顾客这种商业经营标的的真f 专有。”换言之，特许经营权的排他性只体现 在制止不正当竞争上，而并非是在同一客体上排除任何他人享有同种权利的真 正意义的专有权。 。参见尹著：法固物权往，法律版社1 9 9 8 年版，第j 8 贞。 特许经营仪及，e 圭律保障研，e ( 2 ) 权利内容的开放性 特许经营权的取得，即为经营资格或能力的授予；特许经营人在获此“身 份”之后就可以使用特许权人的商标、服务标志、商业名称等知识产权以致整 个经营模式，最终形成一种综合体系。就特许权人的经营模式而言，它是一个 开放的体系，包括经营理念和制度安排、资金营运方式、管理手段、操作系统、 经营人员的服务形式等等，而且这些内容还处于不断变动的状态。当特许权人 的整体经营模式或其中的部分内容发生变化时，特许经营人都可以根据特许协 议自动取得对变更后的经营模式的使用权。所以，特许经营权的行使具体包括 哪些方面的内容是不特定的。特许经营权的这一特征，也与其客体应为“经营 资格或能力”而非“某种具体的使用权”是相一致的。 ( 3 ) 权利行使的依赖性 特许经营权的这一特征与其之非绝对排他性也是联系在一起的。根据美国 联邦商业委员会的商业管理规则，特许经营入必须按照特许权人的质量标准出 售商品或服务，使用特许权人的商标从事经营或者使用特许权的商业标记出售 商品或服务；特许权人享有控制特许经营人操作方法的显著的权利，或者在操 作方法上给予特许经营人以显著的帮助。由此可以看出，特许经营人获得经营 资格或能力，其所负之义务除支付特许费之外，还包括遵从特许权人在经营中 的各种标准和模式。特许经营资格或能力的被授予性也就决定了受许人在行使 该权利上不可能是绝对自主的。 ( 4 ) 权利转让的非自由性 一般情况下，特许经营人是经过特许权人的认真选择之后才获得特许经营 资格或能力的，授权合同中大多数都有禁止特许经营人单方面转让特许经营权 的条款；而特许经营人为了争取较大的灵活性并防止被迫长期经营不利的业务， 往往都力求有一定程度的转让权。通常情况下，“任何转让权都会有附带条件， 如购买特许经营权者须获得特许权人的同意，或者特许权人有优先购买权。另 外，某些特许经营合同可能附有加盟分让许可权，即在合同规定的条件下，特 许经营人可以将特许经营权分让给第三者：但由于第三者的权利源于特许经营 人的权利，所以如果特许权人与特许经营人的合同因任何原因终止，则第三人 1 0 二：堑壁丝堕坚塑堕 的权利也立即终止”。所以，特许经营人不可能像完整意义上的专有权人那样 可以自由处分自己的权利。 在现代经济社会中也存在政府授予企业的特许经营权，此种权利是“政府 授予企业专营某种事业或某种商品的权利，多为社会公共福利事业，如电力、 自来水、邮电、电话、电报、煤气等公用事业，也有一些特殊商品如免关税商 品的销售、烟酒等商品的生产经营”。所以，现代特许经营权包括政府授予型 和契约型两种形态。但我们认为，即使是政府授予型的特许经营权，它与契约 型的特许经营权一样都是使特定之企业获得经营特种商品或服务的资格，而在 经营过程中，特许权入仍须自主安排、自负盈亏，并不具有国家特权的色彩( 在 这点上，现代商业中的政府授予型的特许经营权就与中世纪的作为王室特权 的特许经营权区别开来) ；9 另外，二者均为权利人的无形财产，属于企业资产 的构成部分。因此，政府授予型的特许经营权亦当属于民事权利的范畴。换言 之，无论是基于合同而产生的特许经营权还是政府授予的特许经营权，二者只 是在取得方式上有所不同( 授予权利的主体有别) 以及在权利的行使方式上和 违反义务的责任承担方式上存在区别，但在权利的本质属性上，它们是相同的。 ( 三) 特许经营权的性质 1 、特许经营权性质的几种学说 特许经营权是受许人因政府特许或企业商业契约的授权而获得的从事特殊 商品或服务的营销的专营优势或特权，该项权利究竟应归属于何种权利范畴， 学术界存在较大的争议。概括起来，有以下几种学说： ( 1 ) 利用垄断权说 这是法国学者提出的一种观点，他们“依标的的不同将无形财产权从总体上 分为两大类，即经营垄断权( 又可称为利用垄断权) 和顾客权利”。国特许经营 权作为无形财产权的一种，被归为利用垄断权之列。“利用垄断权”指明特许经 “参见向欣、盂扬编著：特许经骨：商业发腱的圆陶i 化潮流，中国商业出版社1 9 9 7 年版，第1 3 2 1 3 3 缸。 。参见舔古袢著：无形资产，海灭版午r1 9 9 6 年版，第| l5 页。 。权利的周家援丁性并不能暂定其为民事权利，即权利的本质属性与权利的取得方式无关。枉这一点j ： 政府授r 型的特许经营权町以j 十地承包经背救进行类比：后肯| f ：i j 样是通过政府勺承包者签铂合同的方式 取得的，但对于十地承包绎特权之民事+ x 利的奉质属性学界并无争议；学者们之问只一；过是存育该权利 隶属物权办或债权之争。 。参见尹酱：法国物权法，法律 版礼1 9 9 8 年版，第5 9 负。 竺堕丝! ! 坚竺! ! 鲨堡堡壁鲨! ! 营人是特许权人的商标、服务标志、商业名称或整体经营模式的唯利用( 当 然排除处分权能) 者，其权利可以对抗任何不特定之第三人。因此，作为“利 用垄断权”的特许经营权是一种专有性的排他性的财产权，其权利人类似于所 有人但又不同于所有人。 ( 2 ) 经营权说 这是我国有些学者从市场营销学的层面上来理解特许经营权的种观点。 他们认为，特许经营权是“经营人对特许权人授予其经营管理的商标、服务标 志、商业名称或经营模式等无形财产所享有的，在授权范围内进行经营性占有、 使用和收益的权利”。“持这种观点的学者认为，特许经营权是在商标、服务标 志、商业名称或整体经营模式等无形财产的专有权人的专有权基础之上所派生 的权利；与传统经营权相比，特许经营权并不具备权利人可以对其使用的整体 经营模式、商标等无形财产进行处分的权能。由此可以看出，此种学说与前一 学说并无二致。 ( 3 ) 产权说 这是美国学者提出的一种观点。该学说认为，“特许经营权是一种产权，是 产权主体对客体包括有形物和无形物以及其他一切客体的权利；这种权利并不 是某种单一的权利，而是一个权利束”。产权理论的基本思想在于，“产权包括 一个人或其他人受益或受损的权利：通过生产更优质的产品雨使竞争者受损是 被允许的，但是诋毁他就不行了。一个人可能被允许去诋毁他的入侵者而受益， 但是他在一个价格下限下销售产品则会受到禁止。那么很显然，产权是界定人 们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行 动”。从法律的观点来看，特许经营权作为一种财产，它是“一组权利，这些 权利描述一个人对其所有的资源可做什么、不可做什么，他可以占有、使用以 及阻止他人侵犯其财产范围等”。结合大陆法系的概念体系，“产权说”实际上 应该表述为“财产权说”，以符合我国现行的法律概念，区分于经济学意义上的 。参见向欣、盂扬：特许经营：商业发艘的国际化潮流，中国商业出版社1 9 9 7 年版，第l 爽。 。参见方新军：特许专营台川研究，徐闫株主编：罗马法j 现代民 去( 第l 卷) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 8 4 页。 ”参见 荚】h 德姆察茨：关十产权的理论，刘守英译载【芰1 科斯等著：财产权利制度变迁，三联书 店1 9 9 4 年版，第9 7 贞。 参见【美】罗 自特考特、托马斯尤伦若，张车译：法和经济学，三联书店j 9 9 4 年版第1 2 5 页。 2 二：竺塑竺丝坚丝垄一一 产权概念。 ( 4 ) 地理分散理论 另一个关于特许经营的解释认为地理上的分散是促使公司进行特许经营的 原因。该理论从经销商在地理上的分散和监督成本出发，指出随着与总部的距 离增加，监督成本也不断增加。当监督一个的分支单位的成本大于企业直营所 获得的收益，同时企业又不愿意放弃对当地分支机构的影响时，特许经营这种 特殊的经营方式便产生了。 ( 5 ) 委托代理理论 委托代理理论对特许经营的解释是最新的发展。根据该理论，代理成本是 组织结构内所有权结构的决定因素，代理成本源于管理人员不是企业的完全所 有者这样一个现实。如果让企业的所有者成为完全的剩余权益的拥有者，就可 能消除或减少代理成本。最优的组织结构就在于组织如何克服委托人的代理问 题。特许经营被解释成一种解决代理问题的一种组织形式，特许人通过将分部 的经理转变为分部的所有者，使他成为分部经营成果的剩余索取者，从而解决 了企业内部的代理问题。 2 、对特许经营权性质几种学说的评析 就上述第一种、第二种、第四种、第五种学说来说，笔者认为，均不甚妥当。 “利用垄断权说”对特许经营权法律属性的界定并不能将其与知识产权这 类无形财产权区别开来。知识产权基于其独占性的特点，与所有权一样具有排 他性和绝对性，它表现为权利人排斥非权利人对其智力成果进行不法仿制、假 冒或剽窃，既不允许他人干涉、也不需要他人的积极协助。由此可知，知识产 权同样呈现出垄断性的特点，我们也就无法凭借“利用垄断性”来明确无形财 产权中知识产权与特许经营权的界限。另外，作为经营资信权的特许经营权， 其权利人“是否享有一种对于其他竞争者的真f 的垄断权”还不无疑问。这说 明市场经济中的竞争是资信利益的竞争而并非垄断权的争夺：而马洛里和埃斯 也谈到，营业资信人并不享有对任何第三人的真正的垄断权，“因为永远是顾客 选择商人而菲相反，所以商人不享有利用顾客的排他权利”。因而将特许经营 权界定为一种利用垄断权是不科学的。“经营权说”这种对特许经营权进行界定 ”参见尹h 1 著：法国物权法法律m 版社1 9 9 8 年版，第5 8 页。 特许经营权及：h = 洼律保障例t 的理论给人以“同语反复”之感。“经营”是取得或扩大取得财产的经济效益和 社会效益的方式与过程，其法学和经济学上的意义应是“为取得或扩大取得财 产的效益而围绕市场所展丌的各项活动”。经营权从本质上来说是在所有权的基 础之上派生的他物权，即经营权人可以对所有权人授予其经营管理的财产进行 支配，在权能上与所有权无异。在特许经营权中，特许权人授予经营人的是商 标、服务标志、商业名称或整个经营模式等无形财产的使用权，但特许经营人 绝不能处分这些无形财产；况且，“经营权”一般是用于对国有企业法人财产权 的界定( 我们姑且不论这种界定f 确与否) ，如果以此来诠释特许经营权的法律 属性，也易造成对此种权利的误解。就“地理分散理论”而言，仅仅地理上的 分散并不能对现实中存在的情况提供充分的解释。举例来说，超级市场连锁店 是高度分散的。如果监督的努力和地理上的分散是特许经营的决定力量，特许 的超市连锁也应该是普遍的，但是事实上几乎所有的超市都是一体化的。关于 “委托代理理论”，笔者认为，该理论对特许经营的解释并不彻底，因为所有权 和管理权分离产生的代理问题是一个普遍的问题。它不仅存在于特许经营组织 中，在其它的大型现代企业中同样存在。如果特许经营是一种有效的解决代理 问题的机制的话，为什么有那么多的其它企业不采用特许经营的方式昵? 采取特 许经营的行业以及组织又有哪些特点使他们区别于其它的行业和组织形式呢? 现代企业制度中特有的所有权和控制权股份公司制又为何是如此普遍昵? 笔者倾向于“产权说”。首先，根据新制度经济学的观点，产权作为一种权 利，从另一个角度讲，它是一种自由，“产权的法律概念就是