（诉讼法学专业论文）论我国量刑程序的改革.pdf

摘要 刑事诉讼所要解决的两大基本问题一是定罪，二是量刑。确定被告人的罪与 非罪是定罪的任务，量刑的任务是于定罪后对被告人是否处以刑罚及处以何种刑 罚进行裁判。有鉴于二者的性质、功能均不相同，定罪和量刑均有其特定的程序 规则。在我国刑事诉讼的传统中，不论从立法方面来看还是从司法实践过程来看， 定罪程序与量刑程序没有被加以区分，而是被统一称为“法庭审理”程序。实际 上，法庭审理往往主要注重于解决定罪的问题，对于量刑没有给予足够的重视， 亦没有设立相应的专门量刑程序及相应的量刑规则。由于我国刑事诉讼体制中缺 乏系统、完善的量刑程序，审判机关的量刑自由裁量权无法得到有效的规范，导 致量刑不公正、不透明、不统一、不均衡的现象较为突出，相关的上诉、上访案 件相应增多，对现有的量刑程序进行改革已经刻不容缓。最近几年，最高人民法 院一直致力于研究和探索量刑规范化改革，并在全国部分法院开展了基础量刑规 范化改革试点，在总结各地改革经验基础上出台了人民法院量刑指导意见( 试 行) 、人民法院量刑程序指导意见( 试行) 且已在全国法院进行推广试点， 是我国在量刑规范化改革方面取得的新进展。然而通过对国外量刑程序的比较研 究和我国量刑程序现状的分析可以发现，我国的量刑程序在量刑程序的独立性、 量刑程序设立的科学性和量刑规则的完备性方面还存在很多不足，亟需进行进一 步完善。 关键词：定罪量刑量刑程序量刑程序改革 a b s t r a c t t h e r ea r et w ot a s k si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ：o n ei sc o n v i c t i o n , t h eo t h e ri s s e n t e n c i n g t h et a s ko f c o n v i c t i o ni st od e t e r m i n ew h e t h e rt h ed e f e n d a n ti sg u i l t yo r n o t ；t h et a s ko fs e n t e n c i n gi st od e t e r m i n ew h e t h e r t h ed e f e n d a n ts h o u l db ei m p o s e d p u n i s h m e n ta n dw h a tp u n i s h m e n ts h o u l db eu s e d b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c ei nt h e i r n a t u r ea n df u n c t i o n ，c o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n ga l lh a v et h e i rp a r t i c u l a rp r o c e d u r e r u l e s t r a d i t i o n a l l y ，w h e t h e ri no u rc o u n t r y sc r i m i n a lp r o c e d u r ei nl e g i s l a t i o na n di n j u d i c i a lp r a c t i c e ，n od e f i n i t er e g i o nc o n d e m n e dc o n v i c t i o np r o c e d u r e sa n ds e n t e n c i n g p r o g r a m , b u tu n i f i e dc a l l e d ”c o u r t ”p r o g r a m i nf a c t , t h ec o u r to f t e nf o c u so nt h e s o l u t i o no ft h ep r o b l e mf o rc o n v i c t e d ，s e n t e n c i n gd i dn o tb eg i v e ne n o u g ha t t e n t i o n , a l s ot h e r ei sn oc o r r e s p o n d i n gs p e c i a l i z e ds e n t e n c i n gp r o g r a ma n dt h ec o r r e s p o n d i n g s e n t e n c i n gr u l e s b e c a u s et h es e n t e n c i n gp r o g r a mi si m p e r f e c t , t h ej u d i c i a lo r g a n s e n t e n c i n gd i s c r e t i o ni sl a c ko fe f f e c t i v er e s t r i c t i o na n dc o n s t r a i n t t h u ss e n t e n c i n g i n j u s t i c e ，o p a q u ea n dn o tu n i t y ，i m b a l a n c ep h e n o m e n ai sm o r eo u t s t a n d i n g ，r e l e v a n t s e n t e n c i n ga p p e a l s ，p e t i t i o n sg r o w i n g ，s e n t e n c i n gp r o g r a mr e f o r mi su r g e n t i nr e c e n t y e a r s ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r th a sb e e nd e v o t e dt ot h er e s e a r c ha n de x p l o r a t i o ni n t h i sa r e a , s t a n d a r d i z a t i o no fr e f o r ms e n t e n c i n gr e f o r ms e n t e n c i n gs t a n d a r d i z a t i o n d e v e l o p s b a s i cc o u r ta c c u m u l a t e dv a l u a b l e e x p e r i e n c e a f t e r p e o p l e s c o u r t p r o m u l g a t e das e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ( t r yo u t ) ”，t h ep e o p l e sc o u r ts e n t e n c i n gp r o g r a m i n s t r u c t i o no p i n i o n ( t r yo u t ) ”a n dw i l lb ei nt h en a t i o n a lc o u r tf o r s e n t e n c i n g s t a n d a r d i z a t i o n , p r o m o t ep i l o tr e f o r mm a d ea ni m p o r t a n to n es t e pf u r t h e r h o w e v e r o nt h ec o m p a r a t i o nt ot h ef o r e i g np r o g r a mi ns e n t e n c i n g p r o g r a m ，w ec a i lf m d s e n t e n c i n gp r o g r a mo fo u rc o u n t r yi s s t i l ll a c ko fi n d e p e n d e n c e ，s c i e n t i f i c i t ya n d c o m p l e t e n e s s t h e r ea r em a n yi n s u f f i c i e n tp l a c e s ，i ti su r g e n tf o rf u r t h e ri m p r o v e m e n t k e yw o r d s ：c o n v i c t i o n ：s e n t e n c i n g ；s e n t e n c i n gp r o g r a mts e n t e n c i n g p r o g r a mr e f o r m 引言 引言 1 1 选题的目的和意义 刑事诉讼所要解决的两大基本问题一是定罪，二是量刑。确定被告人的罪与 非罪是定罪的任务，量刑的任务则在于定罪后对被告人是否应处以刑罚及处以何 种刑罚进行裁判。有鉴于二者的性质、功能均不相同，定罪和量刑均有其特定的 程序规则。以庭审采取的程序结构为标准进行划分，大陆法系采用的是定罪、量 刑不分离的一体化模式，而英美法系则采用的是定罪、量刑相分离的模式。 我国传统的刑事诉讼制度采用的模式与大陆法系相似，从制定法律及司法实 践方面，均没有对定罪程序、量刑程序进行区分，而是统一称为“法庭审理”程 序。实际上，法庭审理往往主要注重于解决定罪的问题，对于量刑没有给予足够 的重视，亦没有设立相应的专门量刑程序及相应的量刑规则。由于我国刑事诉讼 体制中缺乏系统、完善的量刑程序，审判机关的量刑自由裁量权无法得到有效的 规范，导致量刑不公正、不透明、不统一、不均衡的现象较为突出，相关的上诉、 上访案件相应增多，对现有的量刑程序进行改革已经刻不容缓。最近几年，最高 人民法院一直致力于研究和探索量刑规范化改革，并在全国部分法院开展了基础 量刑规范化改革试点，在总结各地改革经验基础上出台了人民法院量刑指导意 见( 试行) 、人民法院量刑程序指导意见( 试行) 且已在全国法院进行推 广试点，是我国在量刑规范化改革方面取得的新进展。然而通过对国外量刑程序 的比较研究和我国量刑程序现状的分析可以发现，我国的量刑程序在量刑程序的 独立性、量刑程序设立的科学性和量刑规则的完备性方面还存在很多不足，亟需 进行进一步完善。 本文拟从量刑程序的性质和任务入手，通过对量刑程序的比较研究和我国量 刑程序现状的分析，立足于我国刑事诉讼程序的基本框架，结合我国刑事司法的 实际，提出了推进量刑程序改革，建立和完善具有中国特色的量刑程序的几点建 议，并从理论上加以论证。 1 2 国内外研究动态 从相对于定罪程序的独立程度来看，国际上目前主要存在以下两种量刑程序 模式：一种是与定罪程序相分离的独立量刑程序模式，另一种是与定罪程序相混 合的混合量刑程序模式。英美法系国家大多采用的是前一种模式，而大陆法系国 家多采用后者。 尽管两大法系采用了各自不同的量刑程序形式，但两大法系的量刑程序存在 以下几点相同之处： 青岛大学硕士学位论文 l 、都强调需同时注重程序的公正性与诉讼的效率性，都规定了需全面调查 有关量刑情节和对案件进行繁简分流。 2 、都强调量刑程序的公开进行，都要求公开调查量刑情节并在裁判文书中 公开说明量刑的理由。 3 、都强调充分重视诉讼参与各方发表量刑意见的权利，量刑程序在听取控 辩双方量刑意见的基础上，都更加注重强调被害人的量刑程序参与权。 4 、都强调在量刑中体现制权性。都采取加强控方的量刑建议权、对刑事实 体法进行细化、颁布量刑指南等方式来规范法官的量刑自由裁量权。 1 3 研究内容和解决的主要内容 本文主要分为五个部分：第一章简述量刑程序的概念、模式和独立量刑程序 的意义；第二章简介英美法系和大陆法系两种模式的量刑程序，并分析其利弊； 第三章分析我国量刑程序的立法和司法现状并介绍我国量刑程序改革的有益尝 试和最新进展；第四章揭示两大法系量刑程序对我国量刑程序改革的启示和我国 量刑程序存在的主要问题；第五章在分析域外各种量刑制度的利弊，我国量刑制 度的现状提出对我国的量刑程序改革的建议并进行论证。 1 4 本文创新 本文从两大法系量刑程序对我国量刑程序改革的启示出发，指出了我国的量 刑程序在量刑程序的独立性、量刑程序的完备性和量刑信息的取得方面还存在的 不足，结合我国量刑制度的现状对如何在我国的量刑制度改革中从我国实际出发 借鉴国外各种制度的先进经验和做法，有效地构建和完善我国的量刑制度提出了 切实可行的有效性建议。 2 第一章量刑程序概述 1 1 量刑的概念 第一章量刑程序概述 刑事审判活动的最重要的两大任务就是定罪和量刑。不能成功地进行量刑， 国家刑罚权就无从实现。 现代汉语词典将量刑界定为“法院根据犯罪者所犯罪行的性质、情节， 对社会危害的程度，以及认罪的表现，依法判处一定的刑罚”；元照英美法词典 称之为“科刑 ( s e n t e n c i n g ) ，是“英美的刑事诉讼中在被告人被定罪后的一个 重要阶段，任务在于确定对被告人应判处何种刑罚。 【1 】有的学者则将其定义为： “刑罚裁量简称量刑，指人民法院根据行为人所犯的罪行及刑事责任的轻重，在 定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判 刑罚是否立即执行的刑事审判活动 。【2 】 1 2 量刑程序的概念和模式 量刑程序与定罪程序是相对应的，是裁量被告人应处刑罚的所有刑事诉讼程 序和制度的总称。 量刑程序与定罪程序一样，对于刑事诉讼程序来说，都是不可或缺的。纵观 诉讼法历史以及当今国际量刑制度，从相对于定罪程序的独立程度来看，国际上 目前主要存在以下两种量刑程序模式： ( 1 ) 独立量刑程序模式。该模式的设计为：量刑程序与定罪程序二者相互 分离，量刑程序被置于定罪程序之后独立进行，二者各自具备不同的诉讼构造、 证据规则及诉讼内容。当今的英美法系国家大都采取此种量刑模式。 ( 2 ) 混合量刑程序模式。该模式的设计为：在法庭审理时量刑程序与定罪 程序不是互相分开，而是混合进行，二者适用统一的诉讼程序，在解决定罪问题 的同时解决量刑问题。采取这种模式的主要是当今的大陆法系国家。 1 3 独立量刑程序的意义 1 3 1 可使法官的量刑自由裁量权得到有效规范 英美法系和大陆法系在定罪权的归属方面存在明显不同，但两大法系都将量 刑的权力统一交由法官行使。由于刑事诉讼普遍采取罪刑法定原则，通常情况下， 哪些情况构成犯罪、构成何种犯罪法律都有明确规定，法官在这些方面往往不能 够行使自由裁量权，只能依法对被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪做 出判定。 青岛大学硕士学位论文 量刑与定罪的情况不同，一方面由于社会现实纷繁复杂，另一方面当今各国 的刑法中普遍采用罪责刑相适应原则、刑罚个别化原则，因而各国刑法在规定大 部分罪名时均设定了量刑幅度的范围及相对应的量刑情节，赋予法官根据具体案 件、具体情况在法定量刑幅度内对某一犯罪行使自由裁量权以确定对该犯罪人施 行的具体刑罚即宣告刑。在这种情况下，法官的判决会受到社会背景、其接受的 司法理念、其个人生活经历、对被告人的主观印象等种种因素的影响，同时，法 官在行使自由裁量权进行量刑时也可能出现司法腐败的情况。正如孟德斯鸠所 说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验 ，d 1 如果法官 有意滥用其量刑自由裁量权对被告人决定其宣告刑，而该宣告刑在法律规定的量 刑幅度内，那么往往很难对其进行追责。因此，为防止法官对量刑自由裁量权进 行滥用，应对该权力进行有效地规范和制约。 独立量刑程序的存在，能够使法官的量刑自由裁量权得到有效规范。在独立 的量刑程序下，为保障诉讼参与各方的权益而设立的被告人及被害人的量刑参与 权、检察机关的量刑建议权及独立量刑程序须遵循的有关规则和制度的规定，客 观上促进了量刑程序的公正和公开，能够对法官的自由裁量权形成有效制约。量 刑程序的公开透明又将法官的自由裁量权置于公众和媒体的有效监督下，使法官 在决定对被告人的宣告刑时必须考虑到其应有的合法性与合理性。由于独立量刑 程序在裁判文书中需详尽展示量刑理由的规定，法官在展示量刑的理由时必须对 其采纳了何种量刑建议、不予采纳何种量刑建议及理由进行充分展示和说明。综 上，独立量刑程序设计的种种制度和规定，能够促使法官自觉合法合理地行使量 刑自由裁量权从而透明公正地对被告人科以罪当其刑的刑罚。 1 3 2 可使诉讼主体的程序参与权得到有效保障 在定罪与量刑混合的体制下，对于法官来说，其在审理刑事案件时往往会面 临这样的逻辑矛盾：一方面，基于现代法治国家普遍采取的“无罪推定原则 ， 法官在认定被告人是否构成犯罪时要严格遵循无罪推定的规定，另一方面又必须 同时考虑在被告人构成犯罪的前提条件下才出现的如何决定其刑罚的问题。对于 被告人来说，特别是对于进行无罪答辩的被告人来说，其亦不得不面临着两难选 择：一方面基于现代国家普遍采用的“不得要求被告人自证其罪”的刑事诉讼原 则，其希望进行无罪答辩以充分保障其抗辩权，另一方面，为了避免一旦被认定 有罪后无法再发表其量刑答辩权的不利后果，其又要提出自己构成犯罪才需提出 的能够证明其罪轻的量刑情节。对于被害人来说，其作为犯罪行为的利益受损者， 亦希望通过提出其独立的量刑意见使法官在决定被告人的刑罚时能充分考虑被 告人的犯罪行为对其的影响，对其独立的诉讼利益予以充分考虑与关注。但是在 定罪量刑混合体制下，通常被害人的受害情况只作为法官量刑时考虑的因素而不 赋予其独立的量刑意见权，因此其要求得不到充分满足。 4 第一章量刑程序概述 设立独立的量刑程序，可以有效保证法官免受这种逻辑矛盾的困扰，在使被 告人在定罪程序中的辩护权和量刑程序中的量刑答辩权得到充分保障的同时还 可以给予被害人充分的量刑意见权。各诉讼主体在诉讼中的独立的利益和诉求均 可得到有效保障。 1 3 3 独立量刑程序与并合主义的刑罚目的观相一致 有关刑罚的目的，学术界和实践中存在很多相关的说法，如报复说、威慑说、 回归社会防止再犯说等各种各样的学说和理论，在中外的学术界都有人提出和支 持。但现在国际上通行为大多数国家所承认和采取的学说为综合论说。该学说采 用并合主义的刑罚目的观，强调实施刑罚的目的一方面包含了对犯罪人给被害人 和社会造成利益损失的惩罚，另一方面也必须起到改造犯罪人、防止其再次犯罪 并充分考虑其重新回归社会的可能性等综合性因素决定对其是否实施刑罚和实 施哪种刑罚，必须综合考量各种量刑信息和情节后确定对被告人实施何种刑罚， 以确定其宣告刑。 要做到既惩戒又预防，同时可以回归社会的刑罚处罚目的，就需要法官综合 考虑犯罪人的实施行为的动机、之前的成长背景、是否存在之前犯罪记录、犯罪 后表现等各种量刑信息根据罪行相适应原则，在考虑使其更好地进行改造以便未 来能够更好地回归社会的基础上，对被告人决定适当的宣告刑。 1 3 4 可以有效提高量刑程序的透明度 在没有独立量刑程序存在的情况下，量刑是通过法官的密室合意、投票来决 定对被告人实施的刑罚。这种情况下，量刑程序具备秘密性、不透明性，法官的 整个量刑推导过程无法被刑事诉讼的参与各方看到，刑事诉讼参与各方不能了解 量程的整个逻辑推断过程，无法知道对其提出的量刑情节和理由裁判人员是否进 行了考虑和采信，因而会造成法官“密室判案，难以排除诉讼各方参与人的合 理怀疑，大大降低了刑事判决的权威性和公信力。 这种情况与大多数国家刑事诉讼法近年来采取的公开、透明原则趋势不相符 合，设立独立于定罪程序之外的独立的量刑程序和相关制度，使量刑程序的整个 过程受到刑事诉讼参与各方的监督，保障刑事诉讼参与方的参与意见权，在合理 范围内对量刑问题发表意见、实施影响、满足要求，保障量刑程序公开、更透明 地进行，是现代刑事诉讼制度应有之义。 同时，独立量刑程序要求法官在对被告人做出的判决中，必须明确展示诉讼 参与各方提供的各种相关量刑情节及相关量刑意见，并逐一予以论证或反驳，使 法官对被告人科刑的整个逻辑思维和依据外化后可以让参与各方明确知道其量 刑理由和意见被采纳或不被采纳的理由，保证量刑程序的全程公开和透明性，防 止法官滥用量刑的自由裁量权。 青岛大学硕士学位论文 第二章当今国际量刑程序的两种模式 2 1 英美法系国家的独立量刑程序模式 2 1 1 英国相关量刑制度简介 英国的量刑程序采用的是定罪程序、量刑程序相分离的模式，量刑程序开始 的前提是被告人作出有罪答辩或者陪审团认定其有罪。以下所述的量刑程序为英 国刑事法院所采用，包括下述几个阶段： 1 ) 休庭( a d j o u r n m e n t s ) 。此处的休庭意指对被告人定罪和科刑时不是连 续进行的，中间存在时间间隔。在事实清楚、证据充分时宣布被告人有罪后不必 采用这一程序可以直接开始量刑。但当出现如下情况后，法官可以宣布采取该程 序：一是取得被告人情况的报告需要时间间隔；二是被告人需委托辩护人或寻求 司法援助：三是共同犯罪中，共同犯罪人做出无罪答辩需要等同案犯的审理结果。 【钔 2 ) 对被告人犯罪事实做出确认。分以下两种情况： 第一种情况是被告人做有罪答辩的情况。即使在这种情况下，控方亦被要求 应采取中立态度，量刑程序规定禁止对被告人要求科以重刑。量刑时首先要求控 方对犯罪人的犯罪事实做出一个综合的陈述，因这些构成陈述的犯罪事实未经法 官的严格审查，辩方对这些犯罪事实经常会提出其异议。如何解决该问题? 上诉 法院的判例法给出三个解决途径：要求陪审团做出决定，采取这一方法的前提 是必须有一个可以被包括或添附在起诉书中的新罪状。由控辩双方进行充分举 证，法官在考虑各方证据的基础上对此做出判定，也就是通常意义上人们所说的 “牛顿听审( n e w t o nh e a r i n g ) ”。法官不采用“牛顿听审 ，不要求控辩双方 对其主张各自提供相应证据，而是通过听取检察官和辩护律师的意见作出决定， 如果控辩双方对犯罪事实有实质上的争议，规则要求法官应尽量采纳辩方意见。 在辩方意见明显不可信时，规则并不要求法官通过牛顿听审来排除它，而是可以 直接排除。垢1 第二种是被告人做无罪答辩而被陪审团认定有罪的情况。在这种情况下，法 官通常被要求自己取得各种证据后对被告人是否构成犯罪及构成何种犯罪做出 认定。 3 ) 控方举证证明被告人品格证据和先前行为的证据。作为量刑情节的必须， 在对被告人定罪后，控方需举证证明被告人品格证据和先前行为。如辩方对控方 证据不提异议，控方只需提出证据即可，在辩方存在异议的情况下，则该部分证 据被要求由一位警官进行提供。一旦辩方对该警官的陈述提出异议，就产生了控 方的举证责任，控方如不能够提供严格的证据予以证明，法官应忽略这些证据并 6 第二章从比较法角度来看当今国际量刑程序 做出明确表示。另外，基于传闻得到的有关先前行为的证据也是不能够予以采信 的。嘲 4 ) 被告人报告在量刑时需要被充分考量。控方对犯罪事实和关于先前行为 的证据进行总结后，法庭即需考虑所有准备好的关于被告人的报告，主要分为以 下几种：量刑前报告( p r e - - s e n t e n c er e p o r t ) 。在英国，成人( 1 6 岁以上) 的量刑前报告由缓刑官( p r o b a t i o no f f i c e r ) 负责；1 3 岁以下的儿童，量刑前 报告由当地被授权的社会工作者( 1 0 c a la u t h o r i t ys o c i a lw o r k e r s ) 负责；1 3 - - 1 6 岁的未成年人则由缓刑机构和社会机构共同承担制作报告的责任。生理 和心理检查报告( m e d i c a la n dp s y c h i a t r i cr e p o r t s ) 。这种报告在判处某些 与强制医疗有关的刑罚时是必须的。其他报告。口3 5 ) 被告人及辩护人单独提出其无罪或罪轻的证据的基础，给予其充分的发 言权以抗辩控方的求刑权。因为刑事诉讼的国家职权性和处罚性，往往在刑事诉 讼中，被告人相对于控诉方和法官来说处于相对弱势的地位，为了充分保障其辩 护权和实施无罪推定原则，决定其刑罚时允许其提出无罪或罪轻的证据以弥补其 诉讼地位上可能出现的弱势情况。 6 ) 决定宣告刑：在被告人及辩护人提出其无罪或罪轻的证据的基础上，法 官进行综合全盘考虑后进行相关裁判，决定对被告人实施的宣告刑。在这种情况 下，除非遇到某些极其特殊的情况，才要求法官说明决定的原因，通常意义上， 法官不承担展示其依据的义务。但上诉法院认为如果不让法官将其整个量刑依据 展示出来会影响到裁判的公正、透明性，足以引发控辩各方的合理怀疑，则应当 在宣告对被告人实施的刑罚的同时将其整个量刑过程予以展示。 7 ) 量刑的变动。大多数时候，一旦法官决定并宣布被告人的宣告刑后，量 刑的任务就完成了，因而相应程序也随之停止，但还存在着某些特定情况下，量 刑后被告人的宣告刑需依据某些复杂的情况进行改变，法官重新对被告人的科刑 做出改变，这种改变必须受到公正、透明地约束，整个过程必须通过公开听审解 决。 2 1 2 美国相关量刑制度简介 众所周知，辩诉交易制度是美国刑事诉讼中的特有制度，美国9 0 9 6 以上的刑 事案件都采取该制度结案。辩诉交易制度规定，进行辩诉交易的程序为在定罪、 量刑方面，检察官和被告人协商已达成一致意见形成合意，在这种情况下，检察 官会根据合意情况行使其量刑建议权，法官对于这种协议没有参与权，往往在达 成协议后，仅审查有无存在违法、违宪的情况，如果通过审查认为该协议合法合 宪则据此辩诉协议进行判决。 从量刑程序组成来看，可以分为两个部分： 其一，量刑前调查( p r e s e n t e n c ei n v e s t i g a t i o n ) 。在被告人犯重罪和少数 7 青岛大学硕士学位论文 特殊轻罪的情况下，对其定罪后量刑程序不立即开始进行，为保证尽可能详尽全 面地对可能影响到量刑的各种情节都给予调查考虑，从而保证缓刑官员可以制作 全面的量刑调查报告，法官往往在庭后确定某个特定的量刑日期进行量刑程序。 量刑前的调查职能行使者是缓刑官，他们会第一步进行被告人的会见和调查，在 被告人已经委托了辩护律师的情况下，为了充分保障其行使抗辩权，一般辩护律 师被允许参加该调查程序。 量刑前的报告必备组成事项是：1 、确定案件事实。在这一阶段，往往存在 警察对被告人情况的说明和被告人自行的供述，这就存在两者存在矛盾的可能 性。在二者的矛盾差异非常大的时候，一般以警察的情况说明为准。2 、被告人 的前科，包括以前是否构成犯罪，对该犯罪是否进行过处罚及处罚后的相关情况。 3 、被告人的背景情况，如成长经历、教育背景、心理情况记录，这部分主要体 现被告人的个体差异和将来回归社会的难易程度，体现刑罚个别化，可能作为法 官处刑的参考。4 、关于可适用的刑罚的信息资料和缓刑官作出的量刑建议。c 8 】 其二，部分案件的量刑听审阶段( s e n t e n c i n gh e a r i n g ) 。在案情简单，不 必在量刑前进行各种情况的调查的情况下，辩方亦未提出量刑前调查申请，宣告 被告有罪后量刑听审立即进行。强调控辩双方进行对抗式抗辩，在听审程序中， 控辩双方都有权要求其提供的相关证人出庭接受调查或对其主张提供相应证据， 控方提出被告人有罪、罪重的证据，辩方提供被告人无罪或罪轻的证据，并针对 对方提供的证人证据进行指正和抗辩。在这一阶段，检察官会提出其对量刑的建 议和理由，供法官量刑时进行参考。 美国的死刑案件量刑存在其独有的特殊性。在需要适用死刑的情况下，无论 在定罪阶段或是在量刑阶段，法官或陪审团均应充分考虑被告人的有罪、罪重和 无罪、罪轻的各项情节并对此做出自己的评估，如果确实有罪、罪重的各项情节 大于无罪、罪轻的各项情节时，死刑才得以对被告人适用。 2 1 2 大陆法系国家的混合量刑的程序模式 2 2 1 以定罪为核心的混合量刑程序模式 与英美法系不同，定罪与量刑在大陆法系刑事诉讼程序中不是相互分离的， 没有设立专门的量刑程序，有关定罪、量刑的事实的法庭调查、法庭辩论均设置 在统一程序中进行，所有关于定罪量刑的调查、辩论、审理，都在法官休庭之前 一次性解决。在大陆国家，混合的制度的法庭审理根源在于职权主义的传统，在 提高诉讼效率的同时，其弊端为量刑程序往往沦为定罪程序的附庸，法庭审理解 决被告人罪与非罪问题，量刑问题是处理定罪问题的附庸产物，因而理论上，这 种量刑程序被定义为核心是定罪的定罪、量刑互相混合进行的程序。如法国就是 这种量刑程序的代表国家。 第二章从比较法角度来看当今国际量刑程序 2 2 2 以量刑为核心的混合量刑程序模式 大陆法系的刑事诉讼法律采取的是客观公正和全面审查原则，这是由职权主 义的属性决定的，在这种情况下被告人在庭审过程中即使承认其有罪，法官也不 能省略对于其犯罪相关事实的调查。近年来大陆法系国家发现这一规定已经不适 应于当代刑事诉讼的公正与效率相结合的刑事诉讼原则和趋势，因而，很多大陆 法系国家都进行了相关定罪程序的改革，在被告人认罪案件中采取经过简化了可 以进一步提高诉讼效率的简易程序。在适用简易程序时，定罪时只需要审查被告 人认罪的自愿性及与控方达成的协议的合法性即可进入量刑程序的审理。我们一 般定义为核心是量刑的定罪、量刑互相混合进行的程序。 ( 1 ) 德国的处刑程序。 德国把量刑程序叫刑罚令程序，是在审理被告人认罪轻案时，裁判机关可以 依据控方的书面申请不经审判而做出处罚令决定采取的刑罚的程序。处罚令程序 在德国司法实践中被广泛应用。嘲 ( 2 ) 意大利之量刑简易程序们 第一，当事人可要求进行使用的刑罚程序。此种情况实际上是辩诉交易在意 大利刑罚程序的体现，在刑事诉讼开始前，控辩双方可针对将要判处的刑罚进行 协商达成协议( 一般低于按照普通程序判处的刑罚) ，法官依据双方的申请按协 议对被告决定宣告刑。 这种意大利式的辩诉交易程序与美国的辩诉交易制度有相似之处，但又有明 显的不同。在这种意大利式的辩诉交易程序中，必须在法官确定了被告的罪名后， 控辩双方才能对量刑进行协商，协商的范围仅限于量刑，而美国的辩诉交易的罪 控辩双方既可以对罪名进行协商，也可以对量刑进行协商且辩方作有罪答辩不是 双方协商量刑的必备前提。 第二，处罚令程序。n 妇 意大利的处罚令程序可以成为准德国量刑程序，与德国的量刑程序的规定基 本一致。 ( 3 ) 日本的简易审判程序 日本的简易审判程序又被称为简易审判程序，是指辩方对起诉书记载的罪名 作出有罪陈述后适用的简易量刑程序。日本的刑事诉讼制度借鉴了英美法系相关 制度的很多规定，但对罪状认否制度并未作出相应规定( 即辩方作有罪陈述后即 量刑的相关制度) ，此外，日本的刑事诉讼制度亦规定不能仅依据辩方的有罪陈 述即判定其有罪。在日本的刑事诉讼制度中，定罪仍是简易审判程序必须首先解 决的问题，但定罪的目的仍是为了对被告判处刑罚，且在讯问辩方是否同意对其 直接处罚后即开始量刑也是司法实践中常常采取的做法。n 2 3 青岛大学硕士学位论文 2 3 两种定罪、量刑模式之比较 两大法系分别采取的定罪量刑模式是由它们各自的刑事诉讼程序传统和理 念决定的，因而离开各自的传统和理念简单地对两种量刑模式进行优劣的比较是 不科学的。但是从两种模式的建立都是为了完成刑事诉讼中定罪、量刑两大基本 任务及两种定罪量刑程序所追求的目标都是量刑程序的正当化和审判的公开化 这一角度来看，两大模式的实质化目标都是要求定罪、量刑程序的公开化和透明 化。无论是英美法系国家采用的独立量刑程序模式还是大陆法系国家采用的混合 量刑程序模式，法官作出裁判的前提都是必须首先对被告的量刑问题通过相应程 序进行科学理性的审理，否则就会违背刑事诉讼的基本原理。因而，从量刑问题 是否通过实质性地审理加以解决和这种审理是否具各公开性和透明性作为衡量 量刑模式是否科学的标准具有一定的合理性。和大陆法系的量刑模式相比较，英 美法系的量刑模式更为科学是基于以下几点原因： 第一，英美法系的量刑模式能够更有效地使量刑程序达到实质化。确保量刑 程序实质化，即法院在审理刑事案件时中要有真正的、独立的程序对被告的量刑 问题进行实质性地考量，而不是仅将其作为定罪的附庸甚至根本就不进行考虑。 大陆法系采取的传统的秘密的办公室裁判量刑方式已经远不能适应三方组合的 诉讼审判原理的要求。三方组合的诉讼审判原理在量刑方面的基本要求是：量刑 必须经过法庭调查和辩论，相关的证据必须经过质证才能采纳，控辩双方及被害 人的量刑参与权与建议权必须得到充分保障。独立的量刑程序能否符合以上要 求。在采取定罪和量刑合一的量刑程序中，往往存在以下的矛盾：在尚未对被告 进行定罪的情况下，控辩双方需要针对量刑提出证据和发表意见，这种设计的本 身就存在着逻辑上的矛盾，在实践操作中必然会出现种种难题，量刑问题在这种 程序设计中不能得到很好地解决。尤其对于辩方进行无罪辩护的案件来说，一方 面，会出现被判决有罪后丧失对量刑的适用问题提出意见机会的情况，另一方面， 会出现辩方先进行无罪辩护后又提出罪轻的意见的逻辑矛盾。 第二，定罪程序与量刑程序的分离使量刑更为公开和透明。有鉴于定罪与量 刑合一模式自身存在无法克服的逻辑矛盾，往往导致在法庭审理过程中各方有意 无意地重视定罪而无法有效发挥独立量刑程序的作用，因为在定罪问题没有得到 有效解决的情况下，除被告人认罪的案件外，各方难以有精力对量刑问题进行解 决，而一旦解决定罪问题后，控辩双方却没有机会对量刑问题再充分发表意见， 这种程序的结果往往会导致量刑裁判沦为法官行政化裁判的特权。定罪与量刑合 一模式与现代刑事审判要求诉讼程序必备的公开、公正性和透明性相违背，而采 取定罪与量刑相分离的模式具有其独立的程序价值，可以从制度上使以上逻辑矛 盾得以根本解决，改变重定罪轻量刑的传统弊端，确保量刑程序的独立性、公开 1 0 第二章从比较法角度来看当今国际量刑程序 性和透明性，也有助于减少因量刑不公开、不透明而导致的上诉上访情况的发生。 第三，分离模式可以有效保障刑事诉讼各参与人的参与权、建议权与知情权， 从而对法官的自由裁量权形成有效制约。实体法自身的特点决定了其具有刻板性 和滞后性，为适应错综复杂的刑事案件审理的需要和社会发展出现的新形势、新 情况，在刑事诉讼中赋予法官一定的自由裁量权是必要的。但是如果无法确保这 种自由裁量权的行使的公开性、透明性，该自由裁量权得不到有效地监督与制约， 就会造成自由裁量权的滥用和司法腐败的产生。采取定罪与量刑相互分离的量刑 程序模式，在解决了对被告人的定罪问题后，控辩双方可以在法庭上针对量刑问 题充分提出自己的证据、建议和主张，法官可以充分考量各方对量刑程序发表的 意见后形成自己的裁判结论，并需要在裁判文书中对量刑理由的取舍进行详尽说 明，从而使控辩双方的量刑意见对量刑自由裁量权进行有效规范，确保了量刑程 序的实质化。 随着刑事诉讼制度的发展，大陆法系定罪与量刑合一模式的弊端日益凸显， 采取合一模式国家的学者们纷纷致力于对这种模式进行反思与改进，如有法国学 者提出应对证据进行定罪证据与量刑程序的区分，虽然没有根本改变定罪、量刑 合一的传统庭审方式，但仍体现了对定罪与量刑分离模式的有益借鉴。 1 3 1 青岛大学硕士学位论文 第三章我国量刑程序的现状 刑事诉讼所要解决的两大基本问题一是定罪、二是量刑，因而量刑程序与定 罪程序共同构成了的刑事诉讼的两大程序。从我国的刑事诉讼制度的相关规定来 看，我国目前还未能有效建立起完善的独立的量刑程序，量刑程序立法制度上的 缺失导致了刑事司法实践中量刑操作缺乏公开性、透明性和独立性，随之带来了 量刑不公、量刑腐败等弊端。 3 1 我国量刑程序的立法及司法现状 1 9 7 9 年颁布的刑事诉讼法是我国首部刑事立法，由于受传统文化的束 缚，这部法律在司法理念、制度设计等方面均未能体现出现代刑事司法的基本原 则。 1 9 9 6 年，随着刑事诉讼司法实践的发展，我国对1 9 7 9 年制定的刑事诉讼 法进行了修正。现代刑事诉讼法制理念在这次修正中已经开始得到初步体现， 但在这一时期，我国的刑事诉讼法仍然未对独立的量刑程序作出规定，量刑 制度仍散见于刑事实体法的规定。n 钔在修正后的刑事诉讼法中，“量刑 一 词仅在第1 8 9 条和第2 0 4 条得到提及。 迄今为止，现行的刑事诉讼法和先后颁布的相关司法解释中均未出现“量 刑程序 一词，对量刑程序及量刑制度也缺乏相应规定。 分析我国的刑事立法及司法现状，可以看出我国现行刑事诉讼程序与混合量 刑的程序模式更为接近，而且相关规定更为简略和模糊。在混合量刑的程序模式 中，该模式设计虽然将定罪程序与量刑程序置于同一庭审中解决，但对被告进行 定罪并对其进行量刑时都必须遵循相应的程序、评议规则和裁判说理规则，而在 我国的刑事诉讼传统中仅侧重于完成对被告定罪的任务，而对量刑规则由办案法 官在刑法分则规定的量刑幅度通过办公室评议的形式进行自由裁量，量刑程序缺 乏公开性与透明度，随之产生一系列弊端。 3 2 我国量刑程序改革的有益尝试和最新进展 当前，我国经济和社会的发展日新月异，公民法制意识和维权观念的不断增 强，加上传统的定罪量刑合一体制带来的种种弊端日益凸显，促使人民法院、人 民检察院在“三五改革纲要”中确立了将量刑纳入庭审程序从而实现对量刑自由 裁量权的有效规范的量刑程序改革任务，在全国法院和检察院中开展了相关的有 益尝试和探索，取得了一系列成果并为下一步的量刑程序改革在全国范围内的推 广积累了宝贵经验。 1 2 第三章我国量刑程序的现状及量刑程序改革的有益尝试和最新进展 如上海市徐汇区法院率先改变了过去办公室式不公开评议的量刑方式、设立 了“量刑答辩 制度；福建省宁德市中级人民法院试行“判前说理”制度，山东 省东营市中级人民法院就采取何种方法促使科学、准确地量刑开展了专项网络论 坛，郑州市中级人民法院实行的量刑理由展示，山东省淄博市淄川区法院编制常 用百种罪名量刑规范化实施细则，江苏省姜堰市法院制定并试行了规范量刑 指导意见，山东省淄博市中级人民法院使用规范量刑软件管理系统确定被告刑 期，以及江苏省高级人民法院制定量刑指导规则等，都是各级法院在量刑程 序改革方面做出的有益探索。n 司 在归纳总结了各地法院先期探索成果及经验的基础上，2 0 1 0 年，最高人民 法院出台了人民法院量刑指导意见( 试行) 和人民法院量刑程序指导意见 ( 试行) 、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联 合发布了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于 规范量刑程序若干问题的意见( 试行) ( 以上三部规定以下合称“三意见 ) ， “三意见”从2 0 1 0 年1 0 月1 日起施行，并于全国司法系统中进行试点推广。“三 意见”的改革与突破有： 1 、明确规定“审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。”从而结束了 我国刑事诉讼领域对“量刑 、“量刑程序”规定空白的历史，为独立量刑程序的 设立与改革提供了法律依据。 2 、增加了被告人、被害人的量刑参与权和检察机关的量刑建议权的规定， 体现了现代刑事诉讼法要求的民主性原则和制权性原则。“三意见”规定在法庭 审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出 的量刑意见，要求充分保障刑事诉讼各参与方的参与权、建议权与知情权，一方 面体现出对诉讼参与各方在量刑程序民主权利的尊重，另一方面可以通过刑事诉 讼各参与方对量刑程序的有效参与对法官的量刑自由裁量权形成有效制约，更为 有效地减少法官量刑的随意性与主观性。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范 量刑程序若干问题的意见( 试行) 第三条规定：“对于公诉案件，人民检察院 可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。人民检察院提出量刑建 议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情 况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出 席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。量 刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、 刑罚执行方式及其理由和依据。 人民法院量刑程序指导意见( 试行) 第三条规定：“在法庭审理过程中， 审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见。 青岛大学硕士学位论文 量刑意见应当具有一定幅度，并应当有相应证据和理由。一 3 、增加了量刑程序公开性和透明度。在强调保障刑事诉讼各参与方的参与 权、建议权与知情权，从而使量刑程序整个审理过程更为公开、透明，有力地促 进量刑程序的公正性的同时，这几个文件明确要求在刑事裁判文书中应当说明量 刑理由，并对要求裁判文书中的量刑说理，包括以下内容：( 1 ) 已经查明的量刑 事实及其对量刑的影响；( 2 ) 是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的 量刑意见及其理由；( 3 ) 人民法院的量刑理由和法律依据，从而改变了我国刑事 法官传统的办公室量刑模式，使量刑程序的公开性和透明度得到进一步增强。 4 、突破了传统量刑方法局限，确立了“定量分析为主、定性分析为辅的 新方法。 在我国的传统量刑体制中，对被告的犯罪行为以及各种量刑情节缺乏量化分 析，主要由法官依据其个人的法律素养和实践经验进行综合估量决定对被告应判 处的刑期，由于采用的量刑方法规范性和科学性的缺失，导致量刑不公正、不透 明、不统一、不均衡的现象较为突出。 由于定量分析法和定性分析法由于各自所具有的不同特性，决定了二者各自 具有不同的适用范围。由于定量分析法所具有的准确、可检验和高效透明的特点， 决定了以定量分析为主、定性分析为辅的方法主要适用于有期徒刑、拘役、管制。 定量分析法在量刑时的具体作用为： 一是能够量化分析犯罪行为，从而确定基准刑。量刑的首要原则和基础是罪 责刑相适应原则，而罪责刑相适应原则的基本要求是首先根据犯罪行为的社会危 害性确定裁判的基准刑。在此基础上，需要进一步综合考量被告的主观恶性和人 身危险性后对被告人进行区别对待，适用刑法个别化原则体现刑罚的改造和回归 社会功能。量化分析犯罪行为的主要依据是犯罪行为的社会危害性，确定基准刑 的过程即合理细分法定刑幅度的过程。 二是能够量化分析量刑情节，使从轻、减轻或者从重的调节比例得以确定。 我国刑法只是笼统地对量刑情节进行