（诉讼法学专业论文）我国医疗损害过错推定制度研究——以证明责任及其分配规则为中心.pdf

摘要 医疗侵权诉讼中，在证据问题上患方与医疗机构的不对等是有目共睹的。如果对 证据偏见视而不见，不给予举证能力较弱的患方某种救济，患方想要获得胜诉是十分 困难的。因此各国均采取一定的方式对患方进行救济，在我国过错推定便被引入医疗 侵权中来。医疗损害过错推定，是指在医疗侵权诉讼中，根据法律规定推定医疗机构 存在过错，由医疗机构提出证据证明自己没有过错的规则。在适用过错推定的过程 中，医患双方的证明责任分配问题，是解决医疗纠纷不可回避的重要问题。在侵权 责任法的视野下，医疗损害过错推定情形下证明责任问题的研究，被赋予了重大的 现实意义，因此本文就以此为切入点，进行了研究和探讨。 除引言和结语外，全文共分为五个部分。 第一部分“医疗损害过错推定的基本内容”，首先阐述了过错推定的涵义，是受害 人遭受的损害与加害人的行为或者加害人所管理的物有某种关联性，而推定加害人存 在过错，由加害人提出反证证明自己没有过错的规则。并对医疗损害过错推定的本质 进行了界定，认为其是认定医疗过错的证明规则或方法。其次分析了在医疗侵权中适 用过错推定的正当性基础，包括现实基础和理论基础。 第二部分“医疗损害过错推定与证明责任的关系”，首先介绍了证明责任的基本概 念及证明责任分配的一般理论。其次分析了医疗损害过错推定与证明责任的相互关 系，认为过错推定是分配证明责任的特殊规则，分配证明责任是过错推定的基本手 段。 第三部分“我国医疗损害过错推定规则的确立”，首先对关于民事诉讼证据的若 干规定中的医疗损害过错推定的基本内容进行解读，认为其是完全的过错推定，适 用举证责任倒置规则。其次解读了侵权责任法中医疗损害过错推定的基本内容， 并将其定位之可推翻的法律推定、有限的法律推定。 第四部分“侵权责任法医疗损害过错推定中的证明责任辨析”，对医患双方各 自的证明责任进行了分析，认为在过错推定情形下，患方当事人应承担过错要件之外 的要件事实的证明责任，以及侵权责任法第5 8 条中规定的基础事实的证明责任； 医疗机构可选择证明基础事实不存在，只须使事实陷入真伪不明便可阻碍过错推定的 适用，医疗机构也可选择证明过错不存在，须有充分的证据使法官达到内心确信方可 阻碍过错推定的适用。 第五部分“侵权责任法医疗损害过错推定制度反思 ，是从证明责任角度对我 国现行法律规范的审视和反思，认为在过错推定情形下患方的举证存在现实难题，侵 权责任法第5 8 条存在的逻辑悖论以及本条中的三种情形均可造成患方举证困难。并 进一步分析认为侵权责任法框架下，证明责任分配不尽合理，不利于探明案件事 实真相，难以遏制滥诉现象，难以减少“防御性医疗”。 关键词：医疗损害，过错推定，证明责任 i l a b s t r a c t i nm e d i c a lt o r tl a w s u i t ，t h ee v i d e n c ea s y m m e t r yb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t si so b v i o u s i ft h e p r o b l e mi si g n o r e d ，a n dn or e l i e fi sg i v e nt ot h ep a t i e n t sw h o s ea b i l i t yt op r o v ei sw e a k ，t h ep a t i e n t sw i nt h e c a s es e e m sr e m o t e s om o s tc o u n t r i e st a k es o m ew a y st or e l i e ft h ep a t i e n t s ，f a u l tp r e s u m p t i o ni si n t r o d u c e d i nc h i n a f a u l tp r e s u m p t i o ni nm e d i c a ld a m a g ei st h a ti nt h em e d i c a lt o r ts u i t ，a c c o r d i n gt h el a wt h ec o u r t p r e s u m e st h em e d i c a le s t a b l i s h m e n th a sf a u l t ，t h em e d i c a le s t a b l i s h m e n tp r o v i d e se v i d e n c ep r o v i n gt h a th e i s n ta tf a u l t i nt h ep r o c e s so ft h ef a u l tp r e s u m p t i o n ，t h ep r o b l e mi nt h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f b e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t si si m p o r t a n tf o rt h es o l u t i o no ft h em e d i c a ld i s p u t e s i nt h el e g i s l a t i v e b a c k g r o u n do ft h e t o r ta c t ”，t h es t u d yo nt h ef a u l tp r e s u m p t i o ni nm e d i c a lt o r tw a sg i v e nam o r e i m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，s ot h i sp a p e rr e s e a r c ho nt h i st h e m e i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r to f t h eb a s i cc o n t e n to ff a u l tp r e s u m p t i o ni nm e d i c a ld a m a g e ”，i tb e g i n sw i t ht h e m e a n i n go ff a u l tp r e s u m p t i o n ，w h i c hi sar u l ef o rp r e s u m i n gt h eo f f e n d e rh a sf a u l tb e c a u s et h ev i c t i mt o s u f f e rd a m a g eh a ss o m ec o n n e c t i o nw i t l lt h eo f f e n d e r sb e h a v i o ro rt h eo f f e n d e r ss t u f f , a n dt h eo f f e n d e r p r o v i d e se v i d e n c ep r o v i n gt h a th ed o e s n th a v ef a u l t b e s i d e s ，t h i sp a p e rd e f i n e dt h ee s s e n c eo ff a u l t p r e s u m p t i o ni nm e d i c a ld a m a g e ；i ti sap r o o ft e c h n i q u eo fa s s e r t i n gt h em e d i c a lf a u l t t h e n ，t h i sp a r t a n a l y s e st h ej u s t n e s sf o u n d a t i o no ff a u l tp r e s u m p t i o ni nm e d i c a lt o r t ，i tc o n t a i n st h er e a l i s t i cf o u n d a t i o na n d t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n t h es e c o n dp a r to f “t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ef a u l tp r e s u m p t i o na n db u r d e no fp r o o f ，f i r s t l y , t h i sp a r t i n t r o d u c e st h eb a s i cc o n c e p to ft h eb u r d e no fp r o o fa n dt h eg e n e r a lt h e o r yo fd i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f t h e n ，t h i sp a r ta n a l y s e st h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ef a u l tp r e s u m p t i o ni nm e d i c a ld a m a g ea n db u r d e no fp r o o f t h ef a u l tp r e s u m p t i o ni sas p e c i a lr u l et od i s t r i b u t et h eb u r d e no f p r o o f , d i s t r i b u t i n gt h eb u r d e no f p r o o f i sa b a s i ci n s t r t t m e n tt op r e s u m ef a u l t t h et h i r dp a r to f “t h ee s t a b l i s h m e n to fp r e s u m p t i v e f a u l tr u l ei nc h i n a ”f i r s t l y , t h i sp a r ti n t e r p r e t st h e b a s i cc o n t e n to fp r e s u m p t i v e f a u l to f “s e v e r a lr e g u l a t i o n sa b o u tt h ec i v i la c t i o ne v i d e n c e ”i ti sa c o m p l e t ef a u l tp r e s u m p t i o n ；i n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o fi sa p p l i e di nm e d i c a lt o r t t h e n ，t h i sp a r t i n t e r p r e t st h eb a s i cc o n t e n to fp r e s u m p t i v e f a u l to f “t o r tl a w t h ep r e s u m p t i v e f a u l tc a nb er e b u n e d a n d i i l i ti sal i m i t e df a u l tp r e s u m p t i o n t h ef o u r t hp a r to f “a n a l y s i so nt h eb u r d e no fp r o o fo fp r e s u m p t i v e - f a u l ti nm e d i c a ld a m a g eo f t o r t l a w ”t h i sp a r ta n a l y s e st h ed i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t s t h ep a t i e n t s s h o u l db u r d e nt h ed u t yt oc o l l e c tp r o o f so ft h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t se x c e p tf a u l ta n dt h ef o u n d a t i o n a lf a c t s w h i c ha ler e g u l a t e db ya r t i c l e5 8o f “t o r tl a w t h em e d i c a li n s t i t u t i o nc a np r o v et h ef o u n d a t i o n a lf a c t s d o n te x i s t ；p r e s u m p t i v e - f a u l tc a n tb ea p p l i e dw h e nt h ef a c t sa l ei nt h es t a t et h a tw h e t h e rt h e ya l et r u eo r f a l s ei sn o tc l e a r t h em e d i c a li n s t i t u t i o na l s oc a l lp r o v et h a th ed o e s n th a v ef a u l t f a u l tp r e s u m p t i o nc a l l t b ea p p l i e dw h e nt h e r ea l ep l e n t yo fe v i d e n c e st oc o n v i n c et h ej u d g e t h ef i f t hp a r to f “c o n s i d e r a t i o no ft h ep r e s u m p t i v e f a u l to f t o r tl a w t h i sp a r ti sf r o mt h eb u r d e n o fp r o o fp e r s p e c t i v e ，e x a m i n e sa n dr e f l e c t so no u rp r e s e n tl a w t h e r ea l em a n yp r o b l e m si nt h ep r o c e s so f t h ep a t i e n t s t e s t i f i c a t i o n t h el o g i c a la n t i n o m yo ft h ea r t i c l e5 8o f t o r tl a w a n dt h et h e r es i t u a t i o n so f t h i sa r t i c l ea l et h er e a s o nf o rt h ep a t i e n t sq u o t ed i f f i c u l t l yu n d e rt h ef r a m e w o r ko f “t o r tl a w ”，t h e d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi sn o tr e a s o n a b l e ，i tw i l la l s ou n d e r m i n et h ef a c t s ，t h ep h e n o m e n o no f i n u n d a n ts u i t sa n d “d e f e n s i v em e d i c a l ”i sh a r dt od e t e r k e yw o r d s ：m e d i c a ld a m a g e ，p r e s u m p t i v e f a u l t ，b u r d e no f p r o o f i v 引言 引言 2 0 0 2 年之前，医疗纠纷案件在审判实践中的证明责任分配情况不一，存在下列几 种情况：( 1 ) 根据“谁主张，谁举证”的原则，全部证明责任由患方承担，举证不能 则承担不利后果；( 2 ) 由患者承担初步证明责任，患者只需证明有医疗行为存在、有 损害后果的发生，其余证明责任均由医疗机构承担；( 3 ) 为保护弱势一方患者的利 益，全部证明责任由医疗机构承担；( 4 ) 无统一标准，由法官分配证明责任。证明责 任分配方面的不统一，造成了医疗纠纷案件执法标准混乱的不良后果。最高人民法院 2 0 0 1 年底颁布、2 0 0 2 年4 月1 日开始实施的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下 简称证据规定) ，明确规定在医疗侵权诉讼中实行过错推定及因果关系推定，虽统 一了证明责任分配的标准，但理论界和实务界对此的争论依旧不断。医疗纠纷本身复 杂性的特点，医疗侵权案件成为审判实践的难题。基于这样的现实，侵权责任法对 “医疗损害责任”单设一章，在确立过错责任原则的前提下实行有限的过错推定，改 变了医疗侵权诉讼原有的证明责任分配规则，患者要求医疗机构赔偿其损害，通常情 况下必须对其主张进行举证证明，只有符合侵权责任法第5 8 条规定时，由医疗机 构承担医疗过错的证明责任。有限过错推定的设立目的在于平衡医患双方在诉讼中的 攻防地位，从而为有效地解决医疗纠纷提供较为完善的法律规则。 侵权责任法实施后，过错推定又一次成为医疗纠纷关注的一大焦点，过错推 定的适用是否必要? 是否使得医患双方的证明责任分配发生改变? 重新分配证明责任 是否更为合理? 是否能真正解决医患矛盾? 针对这些讨论，本文从简单介绍医疗损害 过错推定的基本内容入手，就医疗损害过错推定与证明责任的一般关系进行探讨分 析，解读我国医疗损害过错推定的立法内容并明确过错推定情形下医患双方各自的证 明责任，分析诉讼过程中患方举证将会面临的困难，以及对我国现行法律规范进行审 视和反思。 一、医疗损害过错推定的基本内容 一、医疗损害过错推定的基本内容 ( 一) 医疗损害过错推定的内涵 1 过错推定的涵义 诉讼证明中，认定案件事实的方法有两种：“一是通过获得证据来证明，二是通过 推定来证明。”认定事实一般依靠证据，但有些事实是用证据无法直接证明的，即当 事人不能用证据直接证明，但却能提供间接证据，这些证据让人们能根据社会普遍认 同的经验法则相信其丰张的事实是真实的，这就是运用推定来认定事实。所谓推定乃 指由法律规定或者由法院按照经验法则，从己知的前提事实推断未知的结果事实存 在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。营诉讼法意义上的推定有两层含义：一是 过程上的推定，二是结果上的推定。过程上的推定是法官认定事实或适用法律的过 程，是一种从已知事实证明未知事实的逻辑思维形式，属于推理的范畴；结果上的推 定是法官认定事实和适用法律的结果，是一种从已知事实求得未知事实的立法或诉讼 状态，是包含实质内容的程序规则。 过错推定，是指加害人的行为与受害人的损害后果有一定关联性，法官根据法律 规定推定加害人存在过错，由加害人提出反证证明自己没有过错的规则。司法实践 中，要求受害人举证证明一切加害人的过错，是难以做到甚至无法做到的，因此法律 所采取的对策便是将过错推定引入过错责任认定过错的领域，在某种情况下，让加害 人证明其自身行为不存在过错，从而平衡双方当事人的利益。 2 医疗损害过错推定的本质 医疗损害过错推定，是指患者遭受的损害与医疗机构及其医务人员的某种行为有 关联性，而推定医疗机构有过错，由医疗机构提出反证证明其没有过错的一种规则； 关于过错推定的本质如何，王利明教授认为其是损害责任的一种归责原则。本文不同 意这种主张，认为过错推定是以过错作为确定最终责任的依据，是以有无过错为基点 西李浩民事证明责任研究 m 法律m 版社2 0 0 3 ：3 6 皂江伟证据法学【m 法律出版社，1 9 9 9 ：1 2 4 盘江伟证据法学【m 法律出版社，1 9 9 9 ：1 2 2 我国医疗损害过错推定制度研究以证明责任及其分配规则为中心 来考虑，通过推定的方式来认定过错是否存在。过错推定中的过错归属于过错责任原 则，因此在适用过错责任原则的过程中过错推定是认定过错的一种方式，正如杨立新 教授所称“过错推定只是过错责任原则的一个组成部分”，因此不应将其称为原则， 把它称之为过错推定规则或方式更为合适。 既然在归责原则中排除了过错推定，那么医疗损害过错推定究竟归根何处? 其本 质是什么? 本文从证据法的角度审视，认为医疗损害过错推定是运用证据进行逻辑判 断的一种证明规则和方法。 ( 1 ) 医疗损害过错推定应用的是证明责任分层理论。1 8 3 3 年德国学者古拉色提出 了分层理论，将证明责任分为两层：举证行为责任以及结果责任，前者是指当事人不 涉及后果的证明行为；后者是指当事人证明不能使案件处于真伪不明状态时要负担的 不利后果。首先，医疗损害过错推定通过立法使医疗机构承担过错要件的举证行为责 任，其不仅要主张其不存在过错，还要提供相应证据加以证实。其次，法官利用已经 证明的事实推断出医疗机构是否存在过错，既而决定其是否要承担侵权责任。即结果 责任的承担决定于医疗机构是否能够提供证据证明自己没有过错。因此，医疗损害过 错推定本质上只是一种认定医疗过错的证明规则或方法。 ( 2 ) 通过证据证明方能实现推定过错。医疗损害责任的构成包括医疗机构违法行 为、患者的损害后果以及两者之间的因果关系，且医疗机构主观上存在过错，四大要 件缺一不可，即要认定医疗损害民事责任需要在以下方面进行证明，即：第一、证明 有损害后果；第二，证明医疗机构实施了医疗行为；第三，证明前两者因果关系的存 在；第四，证明医疗机构有过错。在适用过错推定时，证明程序应当为：首先，由患 方证明其遭受的损害后果、证明医疗机构实施了医疗行为；其次，由患方证明损害后 果与医疗行为间的因果关系；再次，医方证明其没有主观过错；最后，认定医疗机构 的反驳是否成立，既而认定医疗机构过错与否并应否承担损害赔偿责任。 ( 3 ) 适用医疗损害过错推定的过程是一个反复证明的过程。在举证责任倒置中， 可用反证推翻要证明的对象，从而使举证行为责任再次由患方承担，双方当事人一直 在进行证据的较量，最终经过诸多证据的考量认定案件事实。总而言之，适用过错推 定的过程仍是双方当事人不停地在较量证明责任及证明标准。 综上所述，医疗损害过错推定的适用，与审判程序中的证明规则完全符合，既针对举 回杨立新侵权法判例与学说【m 】吉林人民m 版社，2 0 0 3 ：6 7 4 一、医疗损害过错推定的基本内容 证行为责任的分配进行了规定，也针对结果责任的承担进行了规定，因此，本文认 为，医疗损害过错推定是认定医疗过错的一种证据规则或方法。 ( 二) 医疗损害过错推定的正当性基础 作为侵权责任的构成要件之一，过错要件是责任认定的不可或缺的因素。正如德 国学者耶林所言，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。鉴于过错 本身的多样性和复杂性，医疗侵权诉讼中的过错认定更加复杂。一方面由于过错认定 的困难，另一方面由于医疗行为的特殊性，基于这些考虑，若由患者一方按照传统标 准承担过错认定的证明责任，则有失公平，各国均采用一定的方式对患方进行救济， 因此在医疗侵权中引进过错推定，有助于平衡医患双方当事人的合法利益。医疗损害 实行过错推定有其现实的需要和理论的支撑。 1 现实基础 ( 1 ) 医疗侵权特殊性 与一般侵权案件相比，医疗损害中的过错技术含量高，判定困难。由于疾病和医 学技术交织在一起，其过错的判定极为复杂。比如医疗损害发生前患者已患某种疾 病，而病情在很多情况下是可变的。医疗行为本身具有袭击性且不确定，需要按照病 情的变化加以修正，要判定某一特定医疗行为存在过错非常网难。医疗纠纷发生后， 有的患者以及死亡或者处于昏迷、病危状态，而其亲属又难以对整个诊疗过程进行观 察和监控，因此，无法全面获得直接情况。且医疗行业是一种极其专业化的职业，患 者及其家属在一般情况下不具备相应的医疗知识，提供证据证明医疗行为有过错存在 客观上的障碍。 此外，医疗机构的诊疗过程都有病历记载，病历材料在证据法意义上能够作为认 定医疗过错的根据。但是，患者往往无法接触这些资料，难以在发生医疗纠纷时及时 保全证据，而医疗机构则有充分的条件根据不同情况来对这些材料进行修改甚至毁 灭。医疗纠纷发生后，在实践中经常会出现抢夺病历或涂改、销毁病历的现象。2 0 0 5 年8 月1 日央视新闻调查节目曾播出一起医疗纠纷，福建省邵武铁路医院在一次接产 时，致新生儿脑瘫，南平市中级法院后来调去该院病历时，发现共7 2 页的病历中竞有 王泽鉴民法学说与判例研究 m 第2 册，中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：1 4 4 1 4 5 我国医疗损害过错推定制度研究以证明责任及其分配规则为中心 6 8 处涂改痕迹，对此涂改现象产科主任林某称是常事。 因此，由于医疗侵权本身所具有的特点和无法克服的障碍，患方在信息方面较于医疗 机构处于劣势地位，有较大可能性遭受到利益的侵害。因此为了平衡双方当事人的利 益以实现法律的公平和公正，避免患者经常因举证不能而无法获得应有的赔偿，在医 疗损害中采取过错推定成为必要。 ( 2 ) 医患矛盾现状 医患关系紧张的现象已成为社会关注的焦点问题。在司法层面上，医疗纠纷案件 数量逐年上涨，2 0 0 2 年全国医疗纠纷案件为8 7 1 4 起，到2 0 0 9 年达到1 5 7 5 7 起，与 2 0 0 2 年相比增加了8 1 。另外，相关调查研究表明，9 6 的医生所在医院曾遭遇医 闹，在目前的医疗环境下，遇到严重患者，8 5 的医生选择防御性医疗， 且随着患者 的维权意识逐步的加强，因医疗侵权引发的极端社会事件频频发生。如河南省平顶山 第一人民医院，2 0 0 7 年经历了几次大的医闹事件。3 月7 日至1 4 日，患者家属将尸体 和棺材停放在病区7 天，并进行各种祭奠活动，3 月2 2 日至3 1 日，患方组织人员在医 院设灵堂、摆花圈、扯横幅，围堵办公楼和病区。再如2 0 0 9 年6 月2 9 日的南平医闹 事件，2 0 1 0 年6 月1 0 日的齐鲁医院医闹事件，2 0 1 1 年1 月3 1 日的上海新华医院医闹 事件等，令人不寒而栗。固 随着社会的发展，个人对自身权益的意识日渐增强，患方开始对医疗机构产生信 任危机，医疗纠纷数量急剧增加，医患关系紧张。医疗纠纷诉诸法律后，在此类案件 的审理过程中，过错的认定成为难点，若还是贯彻一般的证明责任分配规则，患方通 过法律途径维护自身权益及其困难。因此，为便于医疗纠纷通过法律途径得到妥善的 解决，在医疗侵权中实行过错推定成为必要。 2 理论基础 ( 1 ) 诉讼经济的实现 诉讼经济包括诉讼的经济成本和诉讼的经济收益，诉讼主体在审判程序中所耗费 的各种司法资源的综合为诉讼经济成本，而对于当事人来说诉讼的经济收益就是指诉 董英杰民事侵权责任若干问题研究 d 】吉林大学，2 0 0 5 露朱根，王启辉，王晓东如何正确实施医疗过错推定制度对 第五十八条的理解临床误诊误 治，2 0 1 】，1 1 雹王君平医疗纠纷如何处理：医疗维权缘何暴力化 j 人民日报，2 0 1 0 ，8 雹朱根，王启辉，王晓东如何正确实施医疗过错推定制度对 第五十八条的理解叨临床误诊误 治，2 0 1 l ，1 1 6 一、医疗损害过错推定的基本内容 讼利益的实现和不利益的避免。诉讼经济是民事诉讼程序的内在要求，实现诉讼经 济，就是在诉讼中投入最少的成本得到最大的收益，是现代各国民事诉讼制度所努力 追求的一个重大目标，过错推定在医疗侵权诉讼中的运用有助于这一目标的实现。在 司法实务中，虽然医疗机构是否存在过错并非无法查清，但实际调查起来往往要耗费 大量的人力、物力和财力，故而十分的不经济。在这种情况下，适用过错推定来认定 过错，可以降低大量的诉讼成本，有助于实现诉讼经济。 ( 2 ) 矫正正义的实现 矫正正义是种再调节机制，最终目标是实现双方当事人的攻防平衡。在医疗侵 权诉讼中，由于医患双方在医疗技术信息上的不对等，就有可能使患者一开始就处在 一种被动的法律地位，侧重于保护医患双方中居于相对弱势的患者一方的利益，这才 使医疗公正能够形成一个完整的框架结构体系。管过错是医疗损害赔偿责任中必备构成 要件之一，在诉讼中进行证明十分必要。医疗活动中的过错认定错综复杂，要求患方 对此充分加以证明，不符合损害必赔的正义理念，由此产生过错证明的需要与诉讼中 矫正正义的价值冲突。因此，经过理论界和实务界根据针对过错认定的困境的大量的 研究和探讨，在医疗侵权诉讼中引入过错推定规则来减轻患方的证明负担，有利于实 现矫正正义，也只有这样，才能最大限度地发挥司法诉讼的社会效益，维护社会秩序 的健康稳定发展。 肖建国民事诉讼程宁价值论 m 】中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：2 1 2 2 1 3 露王军“医忠关系的法律调整医疗纠纷中不公正现缘透视”【d 南京师范大学，2 0 0 5 二、医疗损害过错推定与证明责任的关系 二、医疗损害过错推定与证明责任的关系 ( 一) 证明责任的基本内容 证明责任的基本概念 证明责任被称为民事诉讼的脊梁骨，在德语中为“b e w e i s l a s t ”，在英语则写作 “b u r d e n o fp r o o f ”。对于证明责任分配的概念，大陆法系与英美法系存在不同的理 解。以德国为典型代表的大陆法系认为，b e w e i s l a s t 具有两种含义：一是指在诉讼 中，当事人为避免承担不利后果而提出证据证明的必要性。二是指当事人因主要事实 没有获得认定而承担败诉的法律后果。在英美法系中，证明责任也存在两种含义：一 是提供证据责任，陪审团不得评议未进行提供证据的案件，因此当事人向法官提供足 够的证据以使案件交由陪审团评议的行为责任乃是提供证据责任；二是说服责任，对 于已经交由陪审团认定事实的案件，当事人因案件事实处于真伪不明状态而承担的不 利后果即称说服责任。 从我国一直以来立法和司法实践对概念的使用来看，证明责任和举证责任往往不 加区别的出现在法律条文以及司法解释当中。在我国诸多研究证明责任的法学论著中， “证明责任”和“举证责任”往往被相互换用，并且不少学者认为，二者之间并不存 在本质的区别。笔者认为，举证与证明之间相互形成了手段和目的的关系，即举证就 是证明，证明必须举证。鉴于在长期的司法实践中实务界已将证明责任和举证责任混 成一体，且理论界大多数学者也认为证明责任和举证责任无实质区别。因此本文中对 证明责任和举证责任也基本上不作区分，统一使用“证明责任”概念。证明责任一词 在我国通常也有两种含义：一种是指客观上的举证责任，即当案件事实处于真伪不明 的状态时，应由哪方当事人承担败诉风险的一种负担；一种是主观上的举证责任，即 在具体的审判程序中，当事人为了避免承担不利后果而向法官提供证据证明其主张的 行为责任。 。廖中洪民事举证责任概念评说【m 何家弘证据法论坛第三卷，中国检察出版社，2 0 0 1 ：1 3 7 ，1 5 0 樊崇义证据法学( m 法律出版社2 0 0 l ：1 9 9 宦张卫平诉讼架构与程式民事诉讼的法理分析 m 清华大学出版社，2 0 0 0 ：2 4 6 2 4 7 9 我国医疗损害过错推定制度研究以证明责任及其分配规则为中一1 5 2 证明责任的分配 证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人 之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。证明责任的分配要 解决的是某一要件事实处于真伪不明状态时，应由哪一方当事人承担这种举证不能的 责任，以及如何分配证明责任更为合理的问题。正如德国学者汉斯普维庭教授所 指，证明责任的分配是证明责任问题的核心。只有确定证明责任的分配，才能确定在 诉讼中承担不利后果的当事人。 如何分配证明责任，大陆法系学界广为接受的是德国学者罗森贝克提出的规范 说。规范说是以实体法律关系的分类 为基点，任何当事人都要为其提出的对其有利的 主张负担证明责任。规范说在逻辑上严密，对于司法实务也有着重大的参考价值，因 此在诉讼实践中长期被采用。与大陆法系不同，英美法系的证明责任分配采用的是综 合各种利益的衡量具体问题具体对待的方法，不存在一般性标准。英美法系学者认为 认定证明责任分配的主要要素包括：政策；公平；证据距离；方便；盖然性；经验规 则等等。到每一个具体案件中，当事人须对自己的诉因构成要件事实负担说服责任， 对方当事人则需要对自己的抗辩的构成要件事实负担说服责任。 在我国，立法上并没有就证明责任分配规则的问题作出明确规定。证明责任的分 配理论虽越来越受理论界关注，但是均未突破规范说所给出的分配原则，出现一种颇 具特色的学说。在分配问题上，大多数学者一致同意的是在证明责任分配途径上，以 顾及我国的诉讼传统应选择以立法模式而不是英美法中的“将证明责任分配的任务委 任于法官”。 ( 二) 过错推定是分配证明责任的特殊规则 1 过错推定是对证明责任分配的有益补充 在诉讼法中，法官一般均被赋予两种职责：一种是调查事实，一种是适用法律。 调查事实双方当事人在法庭中的举证及说服来完成的。无论通过什么方式，调查事实 江伟民事诉讼法 m ( 第三版) ，高等教育出版社，2 0 0 7 ：1 6 5 名陈刚比较民事诉讼法【m 中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：1 7 7 罗森贝克将实体规范分为三类：能够产生某种权利的规范、权利妨碍规范以及权利消灭规范。主张权利存在的人 证明权力产生的法律要件事实：否认权利存在的人，证明妨碍该权利的法律要件事实；主张权利消灭的人，证明权 利已经消灭的法律要件事实。 1 0 二、医疗损害过错推定与证明责任的关系 是法官必须履行的职责。没有事实的调查，就无法适用法律，也就不会产生一个公正 的判决。当人们以公权力的形式将解决争议的权力与责任交给法官的同时，便有两种 互相对立的矛盾存在：人们将纠纷解决的任务交给法官，而法院又总是想法设法将不 能有效解决纠纷的责任推回给大众。博弈的结果是证明责任制度的产生。虽然证明责 任制度为法官提供了在真伪不明的状态下的一条出路，但从解决纠纷、查明事实的意 义上讲，它是一种消极的制度。当事人无法也不能完成证明责任时，法官便可以证明 责任为由，做出一个消极的判决。因此，在案件事实处于真伪不明状态时，法院依据 证明责任做出裁判有可能不符合具体正义。这样以来，以减少案件真伪不明场合的出 现，非常有必要开发一些法律手段来避免通过证明责任来裁判所有案件。作为这一技 术使用的一种是证明责任体系内的证明责任的转移，另一种便是推定。 在医疗侵权诉讼中，过错推定是由法官主动行使的认定过错的方法。对相对消极 的证明责任制度，是一种积极补救措施，是一种主动的措施。过错推定可以赋予医疗 机构以反驳的权利，从而推进法庭调查的进行，使法官能够掌握到更多的相关案件信 息。在此进行的过程中，根据双方当事人的举证，对法官自由心证的形成也会有重大 的裨益。过错推定也可在法官已经掌握部分证据的情形下，尽管没有达到患方主张的 事实条件，但仍可认定某一阶段的事实，从而在一定程度上支持已经查明的阶段性事 实有利的一方。也避免了在查明部分事实的情况下，由于没有达到适用法律的要件事 实无法适用法律，而不得不作出一个证明责任的判决。所以，除证明责任之外，解决 医疗纠纷在审理中出现的真伪不明情况的另一方案就是过错推定。从这个意义上讲， 过错推定与证明责任制度并驾齐驱，共同负担着解决医疗纠纷案件审理中真伪不明状 况出现时，给法官提供出路的重任。 2 过错推定确定证明责任的实质分配方法 上文已经谈到，在医疗侵权诉讼中，由于双方当事人的举证能力以及与证据距离 的远近不同，在事实处于真伪不明状态时，如果按照证明责任分配的一般原则做出的 裁判会有违公正。过错推定是法官根据基础事实的存在推导出比较难以证明的过错要 件，这样便减轻了患方当事人的举证困难，从而减少真伪不明出现的情况。因此，过 错推定无疑会对当事人的证明责任产生影响，“或多或少地试图对举证责任分配的关系 。【日 高桥宏志林剑锋译民事诉讼法制度与理论的深层分析【m 法律出版社，2 0 0 3 ：4 5 6 6 0 0 我国医疗损害过错推定制度研究以证明责任及其分配规则为中心 加以修正”，从而确定证明责任的实质分配。 适用过错推定怎样确定证明责任的实质分配，关键在于过错推定情形下客观证明 责任的分配。本文认为，适用过错推定改变了普遍的证明责任分配而重新分配了过错 要件的客观证明责任。根据本证和反证的理论分类，本证是由承担客观证明责任的当 事人所提出的证据。而对方当事人为反驳本证的真实性而提出的证据，称为反证。本 证在证明的要求上比反证的高，本证只有达到诉讼要求的证明标准，获得法官的内心 确信，才能避免不利后果。若当事人在进行本证之后，案件事实仍为真伪不明，则该 事实不存在仍应得到法官的认定。反证若要达到目的，只需使本证所要证明的事实真 伪不明即可。在过错推定的情形下，法官不是从基础事实推导出过错要件的，而是依 照法律对此作出的规定，即只要基础事实获得确认，便必须认定存在过错。因此，通 过反面证明来反驳过错推定不是反证，而是本证，反对过错推定成立的医疗机构仅提 供较一般性的证据反驳过错推定是不够的，其需要提供足够的证据以使法官对过错存 在的事实的怀疑达到证明标准，若医疗机构提出的证据只能使过错要件事实真伪不 明，法官就应确认过错的存在。由此可知，基于过错推定的适用，使得反对过错推定 成立的医疗机构对于过错存在的反驳成为本证，过错要件的客观证明责任随之由医疗 机构承担。 ( 三) 分配证明责任是过错推定的基本手段 1 变更证明主题 改变或者增加证明责任的事实对象是过错推定的手段之一。当事人之所以对基础 事实而不是过错存在承担证明责任，主要是因为基础事实与推定事实之间有推定关系 存在。从受过错推定有利影响的一方当事人角度来看，过错推定的适用改变了证明对 象，降低了证明难度，其只须证明存在基础事实，法官便可依据法律规定推定过错的 存在。受过错推定有利影响的当事人的证明对象，由证明存在过错变成了证明基础事 实的存在。其通过基础事实和过错推定的适用卸下了过错要件的证明责任的担子。从 受过错推定不利影响的一方当事人的角度来看，可以反驳的证明对象增加了。因为对 方当事人选择适用过错推定，改变了证明对象，那么相应的，从公平对抗的角度出 发，受过错推定不利影响的当事人对于基础事实和过错要件都应当具有反驳的权利。 e 张永泉推定与举证责任分配的比较研究 j 】载陈光中主编诉讼法理论与实践【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：1 8 4 1 2 二、医疗损害过错推定与证明责任的关系 主张过错推定的当事人一般来说对对方当事人存在过错不承担主张责任。正如罗森贝 克所言，“法官必须像适用任何一个法律规范一样适用推定规范，推定主体仅主张推定 的要件即可，他并不需要主张推定事实本身，因为法官在适用推定规范时会将它直接 作为其判决的基础，如果推定的基础被主张，在有争议的情况下应予以证明”。 在医疗侵权诉讼中，对于主张过错的患方当事人来说，他需要证明的是基础事实 的存在，对该基础事实他负有主张责任和证明责任。因此和一般的证明责任分配相 比，由于患方证明的不是过错这一对自己有利的要件事实，而是过错以外的其他基础 事实，即对主张过错推定的患方当事人来说，他要证明的对象由“医疗机构存在过 错变成了较易证明的“基础事实”，它改变了证明主题。这种改变对患方当事人来说 减轻了其证明责任的负担。另外，主张过错推定的当事人对基础事实负有主张责任和 证明责任，即基础事实成为了患方当事人的证明对象。由于证明主题变成了基础事 实，对患方当事人而言，他必须主张基础事实的存在，否则便违背了辩论主义原则， 法官也不会对患方没有主张的事实作出裁判。患方当事人还对基础事实负担结果责 任，即患方必须举证证明基础事实存在，他的证明行为属于本证，若其无法证明使法 官对该基础事实形成真是的内心确认，则法官不会适用过错推定规则认定过错的存 在。同时，医疗机构可以反驳的证明对象也增加了，其对基础事实和过错的存在均可 以进行反驳。 2 重新分配证明责任 在医疗侵权诉讼中，适用过错推定涉及两个事实，即作为推定前提的基础事实， 以及作为推定效果的过错。患方在诉讼中证明基础事实，如果医方当事人选择对基础 事实进行反驳，那么其提出的反证若能使法院对基础事实的确信发生动摇即可阻止过 错推定的适用。因为对于基础事实必须由提出适用过错推定的患方证明，由该当事人 承担基础事实的证明责任，此时根本不存在证明责任是否转移的问题。医方当事人提 出反证，如能使使基础事实处于真伪不明的状态，法院对基础事实的确信发生动摇， 则反证成功。若医方当事人的反证不成功，便可将过错视为真实。若医方当事人选择 对推定事实进行反驳，就要证明过错不存在，这是一个独立的证明主题。 笔者认为，在医疗侵权诉讼中，患方当事人利用过错推定是将较难证明的过错置 4 【德 莱奥罗森贝克庄敬华译证明责任论 m 中困法制出版社，2 0 0 2 ：2 2 5 我国医疗损害过错推定制度研究以证明责任及其分配规则为中心 换为较易证明的基础事实，过错推定是法律赋予主张推定的患方当事人的“证明捷 径”，将基础事实的证明责任分配给主张推定的患方当事人，将