（诉讼法学专业论文）我国刑事和解程序研究.pdf

我国刑事和解程序研究 内容提要 在构建“社会主义和谐社会一的时代背景影响下，在“宽严相济的刑事政策指 引下，在司法实践地强烈需求下，检察机关开启了我国刑事和解的滥觞，刑事和解程序 初显雏形。但是刑事和解程序在刑事立法和理论研究上并没有跟上司法实践的步伐显得 相对滞后，使其在司法实践中缺乏统一的认识和适用规范。因此，本文立足于我国刑事 和解的实践，从刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等学科相结合的角度入手对我国刑事和 解程序的概念、理论背景、属性等一般理论问题进行探讨，在此基础上对中外刑事和解 程序进行了比较，并提出了对我国规范的刑事和解程序的设想。 本文正文由五部分组成：第一部分是本文论说的前提，第二、三、四部分进行论证 分析，第五部分提出了笔者的设想。具体而言，第一部分介绍我国刑事和解程序的一般 理论，其中界定了我国刑事和解程序的概念，探讨了我国刑事和解程序的理论背景和理 念实质、属性、实践作用。第二部分落脚在对我国刑事和解程序尝试的观察，其中介绍 了我国刑事和解程序所处的法律、政策环境，考察了在我国具有代表性的北京和湖南两 地的刑事和解程序，分析了我国刑事和解程序在运行中所遇到的困境和成因。第三部分 对中外刑事和解程序进行比较，其中有针对性的考察了国外刑事和解程序，注重分析中 外刑事和解程序和它们所面临困境的相似之处以及差异。第四部分思考我国刑事和解程 序的出路，主要通过更新司法观念、找准程序定位、选好程序模式、明确程序原则加以 实现。第五部分对我国刑事和解程序进行了具体设计，主要包括三个方面：一是，明确 了刑事和解程序的主体结构；二是，解决和解程序适用和监督救济：三是，针对不同的 情况对刑事和解程序进行具体设计，规范刑事和解程序的运行过程。 关键词：犯罪人与被害人 刑事和解刑事和解程序 我国刑事和解程序研究 a b s t r a c t u n d e rt h ei n f l u e n c eo fb u i l d i n gah a n n o n i o u ss o c i e t y ；g u i d e db yt h et h el e n i e n ta n d s e v e r e p o l i c y a tt h er c q u i r e m e n to fj u r i d i c a lp r a c t i c e ，t h ep r o c u r a t o r i a lw a st h ef i r s t t o c o m m e n c eo nt h ev i c t i m o f i e n d e rr e c o n c i l i a t i o na c t i o n t h ev i c t i m o i e n d e rr e c o n c i l i a t i o n p r o c e t u r eb e 百nt 0a p p e a r b u tt h ev i c t i m - o c 宅n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ec a 衄o tk e e pi ns t e p w i t hj u r i d i c a lp r a c t i c eo nc r i m i n a ll e 舀s l a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，i ta p p e a r e dl a g i th a v e n o tu n i f i e dt h i n l 【i n g 姐dc r i t e r i o ni nj u r i d i c a lp r a c t i c e s o ，蛳sa r t i c l ei se s t a b l i s h e di nt h e v i c t i m - o f e n d e fr e c o n c i l i a t i o n p r a c t i c c i nc h i n a e x p l o r i n gt h ed e f i n i t i o n ， t l l e o r e t i c a i b a c k g o u n d s 锄dp r o p e r t yt h r o u g l lc o o 印e r a t i o nb e 俩e e nt h ec r i m i n a l l a w ，嘶m i n a lp r o c e d u r e l a w 龃dc r i m i n o l o g y o nt h i sb a s i s ，d r a w i n gap a r a l l e lb e m e e nc h i n a 如dt h ef o r e i 印c o u n t r y o nt h ev i c t i m - o i e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r e ，a n dr o u g l l e do u ts o m ei d e 蕊f b rs t a i l d a r d i z i i l g t h ev i c t i m - o i e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r c 耽i sp a p e ri sd i v i d e di n t 0f i v ep a r t s t i h ef i r s tp a ni st h ep r e c 0 n d i t j o no ft l l i sp a p e r d i s c i l s s e d d e m o n s t r a t i n g 翘d 彻a l y s i nt h es e c 0 n d ，l h et h i r d 锄dt h ef 6 n hp a n n ef i 劬 p a r t ，t h e 锄t h e ra d v 锄c e st l l ei d e a s p e c i f i c a l l y ，t l l ef i r s tp a i ti n t r o d u c c s 也eg e n e r a lt h e o r yo f t h ev i c t i m o f e n d e rr e c o n d l i a t i o np r o c e t u r ci nc h i n a nd e f i n e st h ec 0 n c e p t i o no ft l l c v i c t i m - o f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ei nc h i n a i te x p l o r e st h et h e o r e t i c a lb a c k 粤d u n d s ， l o g o s ，p r o p e r t y 锄dt h ef u n c t i o no ft h ev i c t i m o 虢n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ei nc h i n a t h e s e c o n dp a r to b s e r v e st h ee x p e r i m e n to ft h ev i c t i m o f ! f e n d e rr e c o n c i i i a t i o np r o c e t u r ei nc h i n a i ti n t 刚u c e st h el a wa n dt h ep o l i c ye n v i r o n m e n t0 ft h ev i c t i m - 0 f ! t e n d e rr e c o n c i l i a t i o n p r o c e l u r e i nc h i n a i tr e v i e w st h e r e p r e s e n t a t i v e s e l e c t i o no ft h ev i c t i m 0 饪e n d e r r e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ei nb e i j i n ga 1 1 dh u n a n i ta n a l y z e sp r e d i 锄e n ta i l dt h ec a u s eo f f b 册a t i o no ft h e t h ev i c t i m o 骶n d e rr e c o n c i l i a t i o npr i d c e t u r ei nc h i n a n et h i r dp a n c o m p a r e st h ev i c t i m o 骶n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ei nc h i n aa n df o r e i 印c o u n t r i e s i t i n s p e c t st h ev i c t i m 帕骶n d e rr c c o n c i l i a t i o np r o c e t u r ei nf o r e i g l lc o u n t 勰di ta l s oa n a l y z e s t h es i m i l a d t i e s 锄dd i f j i c r e n c e so ft h ev i c t i m o f ! 【b n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r cb yc o m p a r i n 舀 t h ef o r t h p a r ti n i t i a l l y c o n s i d e r st h e0 u t l e ta 1 1 do r i e n t a t i o no ft h ev i c t i m o f e n d e r f e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r e a n di tm a i n l yi n c l u d e sf o u ra s p e c t s ：f e s o l v i n ga c t u a lp r e d i c a m e n t s ， f i n d0 u ti ni t sp o s i t i o n ，c h 0 0 s i n gc o n e c tt h cm o d e0 ft h ev i c t i m - 0 脏n d e rr c c o n c i i i a t i o n p r i ) c e t u r e ，a s c e r t a i n i n gt h ep r i n c i p l e so ft h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r e i h ef i r h p a r td e s i g n st h ev i c t i m 吣f ! i e n d e rr e c 0 n c i l i a t i o np r o c c t u r c i th a sm a i n l ym r e c 筋p e c t s ：f i r s t l y ， m a l ( i n gs u r ct h ed e f i n i t em a i n b o d y s t m c t u r co ft h ev i c t i m 0 f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e t u r c 我国刑事和解程序研究 s e c o n d l y ； r e s o v l i n g t h e a p p l i c a t i o n ， s u p e r v i s i o n a n ds u c c o r0 ft h ev i c t i m o f f e n d e r r e c 0 n c i l i a t i o np r o c e t u r c t i r d l y i td e s i g i l sa n ds t a n d a r d i z e st h ev i c t i m - o 脏n d e r r e c o n c i l i a t i o n p r o c e t u r e0 nt h eb a s i so fc a s e s k e y w o r d s ：v i c t 曲觚do f f e n d e r ； v i c t i m - o 骶n d e r r e c 0 n c i l i a t i o n ； m ep r o c e d u r e0 f 、，i c t i m 帕f f e n d e h ? e c o n d l i a t i o n l 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 了挈蔫 日期：o 呵年钿日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文储躲了琚 日期：叼年，月“日 本人已经认真阅读“c a i i s 商校学位论文全文数据厍发布草程”，i j 葸将本人的字位论 文提交“洲s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章哿：忠担定享零相关 权益圄孟滥堑弦尉返拦鱼旦兰e 乙些蚴 0 墨0 0 曦： ：弓鬻病名：蓠鬻摹 日期：2 。四年石月日日期：击秒年黼 我国刑事和解程序研究 一、刑事和解程序的一般理论 ( 一) 刑事和解程序的概念 1 、刑事和解程序的基本概念 ( 1 ) 刑事和解的概念 近几年来，司法实务部门和学界高度关注刑事和解问题，专家、学者们在研究的过 程中对刑事和解的含义提出了不同的看法。其中，绝大多数学者都采用了在其他国家较 为通行的表达方式，即认为所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解( v i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n ) ，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、 协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏 的加害入和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。 但也有学者提出了不同的见解，有学者认为我国刑事和解是一种以协商合作形式恢 复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式 与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚 的一种制度。圆有学者认为，我国所谓刑事和解，是指犯罪行为发生后，经由司法机关 的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯 罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害， 使犯罪人改过自新，复归社会。 还有学者认为所谓“加害方一被害方自行和解 ，是指 嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行协商，就经济赔偿达成书面协 议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。检察机关经过认真审查后， 可以接受双方的协议和被害人的请求，对嫌疑人、被告人不起诉或者建议公安机关撤销 案件。固 经分析，第一种观点作为我国刑事和解含义的通说比较合适：首先，它很好地体现 了刑事和解的实质，即刑事和解是当事人双方之间的和解；其次，它也注意到了刑事和 解中当事人具有一定的对抗性和被动性，需要由调停人出面协调以推动和解；再次，它 明确了刑事和解是一种刑事司法制度；最后，它没有过多地将刑事和解适用的范围限制 在诉讼阶段，给刑事和解的发展留下空间。但该观点也存在一定的不足，即它对于刑事 和解目的的表述不全面，因为犯罪者的犯罪行为不仅破坏了和睦的人与入之间的关系， 更重要的是其破坏了和谐的社会关系。第二、第四种观点虽具有一定的合理性，但是最 大的不足在于过多限制了刑事和解的适用范围，没有给刑事和解留下足够的发展空间。 第三种观点也具有一定的合理性，它认识到了刑事和解对于社会关系的修复作用，但却 d 黄京平、甄贞、刘风岭：和谐社会构建中的刑事和解探讨“和谐社会语境下的刑事和解 ，载中国刑事法 杂志 ，2 0 0 6 年第5 期第1 0 8 页 o 葛林、陈光中：刑事和解初探) 载中国法学2 0 1 0 6 年第5 期第3 页 北京大学刘守芬教授和李瑞生博士的观点同前引1 曲陈瑞华。刑事诉讼的私立合作模式刑事和解在中国的兴起 载中国法学 ，2 0 0 6 年第5 期，第1 5 页 1 我国刑事和解程序研究 模糊了司法机关在刑事和解中的作用，很容易使民众认为司法机关主导着整个刑事和 解。 鉴于此，笔者认为我国刑事和解应当采取广义理解，即指在犯罪行为发生后，加害 人认罪悔过，在当事人双方自愿和解的前提下，经调停人帮助，当事人双方自愿直接接 触、相谈、会商，解决刑事纠纷或者冲突的一种刑事司法机制。其目的是为了修复因犯 罪行为而遭受破坏的原本和谐的社会关系以及犯罪人和被害人原本和睦的人与人的关 系，弥补被害人所遭受的伤害，并因此而促使犯罪者改过自新，复归社会。 ( 2 ) 刑事和解程序的概念 现代汉语中“程序”一词有多种解释：一种是，按时间先后或依次安排的工作步骤； 另一种是，使电子计算机执行一个或多个操作，或执行某一任务，按序设计的计算机指 令的集合。举例而言，程序就是解决四个人分一个苹果时谁来切，谁先拿，谁后拿的 方法。归结于现代法律体系中，程序就是指从事法律行为作出某种决定的过程、方法和 关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念，程序就是时空三要素构成的统一体。 国 因此，所谓刑事和解程序( v i c t i m 0 能n d e rr e c o n c i l i a t i o np r 0 c c d u r c ，或 c t i m o 纸n d e rm e d i a t i o np r o g r e s s ) 是指在和解调停人的帮助下，犯罪人和被害人自愿 直接接触、相谈、会商，达成和解协议并经过司法确认后解决刑事纠纷或者冲突，最终 实现和解所应当遵循的一系列过程、步骤、方式和方法。刑事和解程序根据案件是否已 经提起公诉和是否已经判决为标准可横向划分为三种类型，即自诉案件的刑事和解程 序、公诉案件的刑事和解程序、正在执行刑罚案件的刑事和解程序。刑事和解程序根据 和解程序运行中一系列活动开展的先后顺序可纵向分为四个阶段，即启动阶段、会商阶 段、审查确认阶段和执行阶段。 在理解刑事和解程序时需要注意：第一，刑事和解程序有其适用的条件，并非所有 的刑事纠纷或冲突都可以通过刑事和解程序解决；第二，刑事和解程序的完结受诸多因 素影响，并非所有的刑事纠纷或者冲突都能够最终完成刑事和解程序：第三，刑事和解 程序中所达成的和解协议需要经过有权机关的确认，缺少了确认，刑事和解程序所产生 的结果就失去了法律拘束力。 2 、刑事和解程序与刑事和解方式、刑事和解制度的关系 刑事和解方式是指最终促使刑事纠纷或冲突得以和解的基本方法，从国家司法是否 认可的角度可以分为法定和解方式和非法定和解方法。在我国，所谓法定刑事和解方式 就是指在刑事法律框架下得到司法认可的刑事和解制度及其程序所谓非法定刑事和解 方式就是指无法得到司法认可的刑事和解，比如说民间对刑事案件的和解方式私了 西辞海 ，上海辞书出版社2 0 0 0 年1 月第l 版。第4 9 7 3 页 口张文显主编：法理学，高等教育出版杜2 0 0 3 年第2 版第1 5 5 页 2 我国刑事和解程序研究 。刑事和解制度从广义上来讲属于法定的刑事和解方式的一种细化，即在依法进行刑 事和解过程中要求参与成员共同遵守的行为准则的规范体系。 因而，刑事和解方式、刑事和解制度和刑事和解程序三者是一种上位概念和下位概 念，具体制度和程序落实的关系。也就是说，刑事和解方式应是最上位的概念，刑事和 解制度是多种刑事和解方式中的一种合法的细化，而刑事和解程序则是刑事和解制度的 程序落实，是具体实现合法刑事和解的过程、步骤和方法。 3 、刑事和解程序与相关程序的区别 ( 1 ) 刑事和解程序与普通刑事诉讼程序 根据在我国被普遍采用的广义概念，刑事诉讼程序是指法院进行审判、公诉机关进 行公诉、侦查机关进行侦查等一系列诉讼活动所需要遵循的步骤、方式和方法的总称。 从某种程度上讲，刑事和解程序与普通刑事诉讼程序存在相互融合的前提，即二者 都是为了解决刑事纠纷或者冲突，惩罚犯罪，实现公平正义。但二者之间的差异也显而 易见：首先，被害人在程序中的地位不同。前者中被害人独立作为当事人一方；而后者 中被害人并不是独立的一方当事人，被害人的地位从属于或者说是依附于公诉人。其次， 二者程序主体的核心不同。前者是以以被害者和犯罪者为核心，而后者是以公诉机关和 被告人为核心的强职权主义诉讼模式。再次，二者在解决刑事实体问题时侧重点不同。 前者关注的焦点是修复因犯罪行为而受损的和谐、和睦关系，弥补被害者所遭受的精神 和物质损失，最终达成的和解协虽不涉及犯罪人刑事责任的认定，但是可以作为认定其 社会危害性降低，减轻其刑事责任的依据。而后者在解决刑事实体问题时主要直接解决 犯罪、刑事责任和刑罚问题。最后，二者的适用范围不同。前者适用范围受到许多限制， 目前仅仅在较轻微的刑事犯罪案件中出现。后者是一种适用最广泛的刑事案件解决方 式。二者之间可以视为是一种特别程序与普通程序的关系。 ( 2 ) 刑事和解程序与我国刑事附带民事诉讼中的调解程序 诉讼调解程序是审判程序的重要组成部分，是人民法院根据自愿、合法原则，依照 严格的步骤和方法，采取调解的方式促使双方当事人和解的一种诉讼程序。在司法实践 中，诉讼调解程序反映在刑事诉讼中主要就是指刑事附带民事诉讼程序中的调解。 顾名思义，刑事和解程序与我国刑事附带民事诉讼中的调解程序之间存在差异：首 先，二者进程的主导者存在差异。前者在和解主持人的帮助下，由被害人和犯罪人双方 为核心主导着程序的启动与运行。而后者由司法机关居中调停，司法机关、被害者与犯 罪者共同主导者程序的启动与运行。其次，二者的程序内容不同。前者通过和解程序要 - _ - _ _ _ _ 。_ - - - _ 。_ - _ - _ - i _ _ - 。_ - 。- _ - 一 。 国一私了”是与。公了相对而言的，是民问对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称，既包括民事案件、行政案件 也包括刑事案件简言之，。私了”是纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称其缺乏国家司法公权 力机关处理和审查纠纷双方在诉讼之外即行和解，也就是一般意义上的“私了”脱离了公权力的监督和审盘的“私 了一情况比较复杂，既包括一些民问可以自行平复、未构成犯罪的违法事件也掩盖了不少已构成犯罪的案件由 于脱离了公权力的视野加害入和被害人的权利都很难得到法律保护但因刑事案件。私了。能够给被害人和加窖 人带来实惠此种解决方式在我国民间颇炅市场参见葛琳、陈光中：刑事和解初探 载中国法学，2 0 0 6 年第 5 期第3 页 3 我国刑事和解程序研究 解决两方面的内容：一是，考量犯罪人的社会危害性，为确定其刑事责任的有无和大小 提供依据。二是，抚慰受害人的精神，弥补受害人遭受的损伤。这种弥补通常是种物 质补偿但是决不限于物质补偿，还应当包括赔礼道歉等多种非物质方式。然而，后者则 是以刑事诉讼判决位前提，在确定了犯罪人的刑事责任后，单纯解决被害人所遭受的人 身伤害赔偿的问题，尤其是我国现行刑事诉讼法将附带民事诉讼的受理对象限定在被害 人由于被告人的犯罪行为而遭受“物质损失”的范围之内。 ( 3 ) 刑事和解程序与辩诉交易程序 辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) ，指检控官和辩护方的律师( 有时审判法官也会提前 介入) 在正式审判开始之前，针对针对被告人所犯罪名、罪数和预期的刑罚三个方面进 行协商并讨价还价，达成协议，从而实现在犯罪者进行有罪答辩的前提下，检控官撤销 指控、降格指控或者建议审判法官减轻刑罚处罚的一项司法程序。 刑事和解程序和辩诉交易程序的区别有下几个方面：首先，二者的程序主体不同。 辩诉交易的程序主体是检控官和辩护方的律师，而刑事和解程序的主体则是被害者和犯 罪者。其次，二者进程的主导者不同。前者主要由被害人和犯罪人主导程序的进程。而 后者则由检控官积极主动地行使权力掌控程序的进程，决定着是否进行辩诉交易、和哪 位被告人进行辩诉交，被告人只能被动的接受或者拒绝。再者，二者追求的目标不同。 前者在充分考虑被害人和犯罪人意见的基础上追求修复社会关系和人与人之间的关系。 而后者则追求诉讼效率，在控辩双方规避各自风险的前提下，追求己方利益最大化。最 后，二者对待被害人意见的态度不同。前者通过被害人与犯罪人协商最终达成协议，在 经过司法确认时也必须依法合理地考虑被害人的意见。而后者中检控官没有义务向被害 人通报交易情况，检控官可以根据案情需要做出各种减轻指控的承诺而不受被害人意见 的约束。 ( 4 ) 刑事和解程序与民事和解程序、行政和解程序 民事和解程序是指民事诉讼程序中，在法官的主持或核准下，由双方当事人经过自 愿协商，互相让步，在法律允许范围内处分自己的民事权利，达成协议，并经法院确认 记入笔录或依协议作出裁判，终结全部或部分诉讼活动的方式、方法和步骤的总称。 行政和解是指在行政诉讼过程中，原被告双方当事人就有关争议的诉讼标的依法平 等、自愿地协商，在一定条件下形成设立、变更或者终止行政法律关系的协议，并经过 法院确认后发生法律效力，终结性地解决行政纠纷和诉讼活动的方式、方法和步骤的总 称。 刑事和解、民事和解和行政和解作为诉讼和解在不同领域中的表现形式，其区别显 而易见：首先，它们适用于不同的法律领域，解决不同的法律问题。其次，由于它们适 用的领域和解决的问题不同，导致了它们在适用的过程中当事人双方的自主性存在差 异。民事和解由于解决的是平等主体的公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷，这就 使其包含了更多的自治因素，处分权的行使相当广泛，当事人的自主性很强；行政和解 4 我国刑事和解程序研究 程序中由于当事人一方行使国家行政权，从而造成当事人力量对比悬殊，使得在行政和 解过程中司法机关需要发挥更大的作用，以维护弱势一方当事人的利益，即行政和解趋 向于一种司法协调和解，当事人的自主性就相对较弱；刑事和解程序中，当事人双方虽 然与刑事诉讼中相比具有较大的程序自主性，可以较自由的处分实体权利，但是仍然要 受到国家公诉权和司法审判权的影响和监督。 ( 二) 刑事和解程序的理论背景和理念实质 l 、刑事和解程序的理论背景 自世界上第一个刑事和解案例出现至今，国外法学界对其理论一直进行着深入地探 讨，并且普遍认为美国犯罪学家约翰r 戈姆( j o h nr g e m ) 的研究最为全面详实。 因此，他所提出的“恢复正义理论( r e s t o r a t i v ej u s t i c e1 1 1 e o r y ) ”、“平衡理论( e q u i t y t 1 1 e o r y ) 、“叙说理论( n a r r a t i v en e o r y ) 就成为了国外刑事和解程序的有力支撑，其 中“恢复正以理论 是三者的核心，“叙说理论 是前两种理论的派生理论。近年来， 我国也开始对刑事和解程序的理论背景进行广泛地探讨。笔者在研究过程中发现刑事和 解程序对其所处的时代背景和社会背景有着极强的依赖性，西方的理论并非完全适合我 国现实，因此我国刑事和解程序的理论背景应当立足国情面向世界 ( 1 ) 中国传统法律文化中“无讼 、“厌讼”、“耻讼 思想与“和合 文化 儒家主张“礼之用，和为贵”，希望通过长期的道德伦理教化和统治阶级的以身作则， 使争讼者耻于争讼从而实现社会和谐、恬静的理想。早在春球战国时期，孔子主张“听 讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。汉代以后，儒家这一思想在民众中普遍地反映为“厌 讼”、“耻讼”，并长期的影响着我国，成为民众的思维习惯。这一思想在经过不断的发 展演变后逐渐形成了“和合”文化，即凡事讲求宽容、和缓地化解纠纷或冲突，倡导人 们和睦相处，力争和谐。时至今同，民众仍然深受影响，就对簿公堂心存忌惮，认为不 体面。有调查报告显示，在当今我国广大农村，人们对待纠纷的解决方式，8 0 以上的 人会选择“打官司”以外的方式。四 ( 2 ) 构建社会主义和谐社会理论 社会主义和谐社会追求的是一个公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与 自然和谐相处的社会，是一个多元、协作和人本的社会。因而，构建社会主义和谐社会 理论也就要求刑事纠纷解决途径要更加注重保护被害人的利益，更加注重促使犯罪人的 社会回归；也就要求刑事纠纷解决途径更加开放，更加多元化。 ( 3 ) “宽严相济 的刑事司法政策 o1 9 7 4 年，加拿大安大略省基陈市，有两个实施r 一系列破坏性犯罪的年轻人在当地缓刑机关和宗教组织的共同努 力下与2 2 名被害人进行了会见，他们从被害人的陈述中切实了解到了自己的行为给他人带来的伤害，并缴清了拿部 的赔偿金有学者认为刑事和解程序的最早出现在我国但是笔者认为真正将刑事和解作为一种刑事诉讼程序的替 代机制进行深入探讨和研究却是发端十此案例所以将其作为第一个刑事和解案例是恰当的 。j o h nr g c m ：v i c t i m o 雠n d c rm e d i a t i o np m j 俨豁：a me x p i o 馆t i o no fp r a d i 鲫dn 化t i c 甜f 姗c w o r l c w b s t c m 秭m i n o l o g yf c v i c 髑1 9 9 8 o 人民司法编辑部编：中国司法改革十个热点问题，人民法院报社2 3 年版 5 我国刑事和解程序研究 所谓宽严相济的刑事司法政策是指“当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽， 宽严有度，宽严审时”。从刑事政策的主流来看，我国当前推行的“宽严相济”刑事政 策，其走向是“轻轻重重，以轻为主”。对于危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、 严重暴力犯罪以及严重影响人民生命安全的多发性犯罪，要进行犯罪化处理，依法从重 制裁。对于具体法定从轻、减轻情节的，依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的， 也要依法予以考虑，最大限度地减少社会对立面。圆对一些轻微的犯罪或者青少年犯罪 等要以教育为主，可以进行非犯罪化或者菲监禁化处理。可见，该刑事政策与刑事和解 有着相同价值追求。 ( 4 ) 恢复性正义理论 上世纪八九十年代，西方“恢复正义理论 被介绍到我国。起初该理论并没有受到 我国刑事法律理论界和实务界的足够重视。但是，近年来随着国际上恢复性司法运动的 兴起和我国社会和谐发展的现实需要，该理论逐渐成为我国理论界关注和研究的焦点， 并且初步被司法实务界所运用。恢复性正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾犯罪 人的社会回归，试图通过以被害人心理的康复、重新整合为目标的，以及以对正义的整 体观念为基础的早期社会规范的恢复来重构对犯罪行为的当代回应。该理论鼓励并支持 被害人与犯罪人直接介入，以弥补犯罪行为造成的社会危害。正因为如此，该理论具有 三个突出的特点：一是强调犯罪不仅仅是对法律规范的违反，对政府权威的侵犯；犯罪 也可以被理解为是对多方面的伤害，包括对被害人、对社会、甚至对犯罪行为人本人的 伤害。二是强调刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补。三是恢复正义理论反对政 府对犯罪行为的社会回归的权力独占，因为政府对犯罪行为人简单地处罚并不比授权被 害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。 2 、刑事和解程序的理念实质 关于刑事和解程序的理念实质，学者们见仁见智。笔者认为：首先，刑事和解程序 通过犯罪人的忏悔和对被害人所遭受的伤害的补偿来体现公平和正义；通过达成和解， 节约资源成本来体现效率：通过修复受损的社会关系和人与人之间的关系来体现自由和 秩序。其次，刑事和解程序通过犯罪人的悔过和对自身犯罪行为所造成损害的修复来维 护被害人的利益；通过对达成和解的犯罪人处罚的“非刑罚 或者“轻刑罚”化来维护 犯罪者的利益追求；通过犯罪人回归社会、被害人得到弥补、社会秩序得到修复来维护 国家利益和社会公共利益。最后，刑事和解程序通过对多种法律价值和现实利益的体现， 使得各种力量之间得以平衡，最终实现效益整合案结事了。因此，刑事和解程序的理念 实质可以归纳为三个方面，即价值均衡、利益均衡和效益整合。 ( 1 ) 价值均衡 。黄京平、刘中发、张枚：暂缓起诉的法理基础j 制度构建) 载国家检察官学院学报 2 0 0 6 年第5 期，第6 l 页。 。最高人民法院工作报告 载中华人民共和固屉离人民法院公报 2 0 0 r 7 年第3 期，第1 6 页 6 我国刑事和解程序研究 所谓价值均衡就是指在刑事和解程序中对公正、效率、自由和秩序等法律价值进行 综合地均衡考量，使多种法律价值在刑事和解程序的框架下达到最优配置，实现各种价 值效应的最大化。详言之，第一，价值均衡并不对公正、效率、自由和秩序等法律价值 设定严格不变的比例关系，强调多种价值之间格局的可变性。第二，价值均衡承认多种 法律价值之间存在冲突和主次，但其注重的是多种价值之间的协调与融合。也就是说价 值均衡更多的是体现为多种价值的和谐与共存。第三，价值均衡是要通过促成刑事和解 的达成，最大限度的修复各种由于犯罪行为而受损的关系、弥补被害人遭受的痛苦与损 失，实现价值效应最大化。 ( 2 ) 利益均衡 所谓利益均衡是指在刑事和解程序的进行中对被害人、犯罪人、国家和社会利益进 行综合地评价、均衡地考量，使多方利益在刑事和解程序中最大化。详言之，第一，在 刑事纠纷或冲突中，直接影响的利益主要有三种：一是以社会安全和法律秩序的维护为 内容的社会利益、国家利益；二是作为追诉对象进入刑事诉讼过程的犯罪嫌疑人、被告 人的合法利益；三是受犯罪行为直接损害的被害人的利益。这三种利益都应该成为被 保护的对象。刑事和解程序更加充分、全面地考量了刑事这三种利益。第二，刑事和解 程序挣脱了传统刑事司法过程中注重惩罚和打击犯罪，注重保护国家和社会利益的桎 梏，更加注重对于被害人和犯罪人利益的保护，尤其是更加注重了对于被害者对其精神 和物质利益的保护。第三，刑事和解程序跳出了对抗性司法的樊篱，以一种新的方式寻 求多方利益的一致，尽量缩小冲突与对抗，实现各方利益的动态均衡。 ( 3 ) 效益整合 所谓效益整合表现为刑事纠纷的一揽子、终局性解决。刑事纠纷的一揽子终局性解 决就是通过刑事和解程序最终消除矛盾，抚平伤痕，修复受损的关系，使当事人双方和 司法机关的要求得到合理的满足，各方不再产生异议，从而终局性地解决刑事纠纷和冲 突。详言之，第一，刑事纠纷和冲突中必然存在多种价值和利益的矛盾，为了实现多种 价值和利益的均衡，刑事和解程序就要使多方主体能够以相对平等的身份在契约精神下 进行“合理冲撞 ，一次性解决多种相关联的问题，即要解决一揽子问题。第二，面对 刑事纠纷和冲突中出现的多种问题时，刑事和解程序要给予终局性的解决。也就是说， 刑事和解程序要使得对被害人的保护，对犯罪人的惩罚，以及对国家和社会秩序的维护， 终局性的完成，避免以往刑事诉讼程序经常出现的案结事不了，各种问题久拖不决的局 面，如刑事诉讼中被害者因不满而请求抗诉或申诉、犯罪者因不满而上诉或申诉、代表 国家利益的检察机关不满而提起抗诉。 ( 三) 刑事和解程序的特有属性 属性是指事物本质方面的特性，同一种事物具有一定的共同属性，同种事物中的不 国龙宗智：相对合理主义 中国政法大学出版社1 9 9 9 年4 月第一版第3 1 页 7 我因刑事和解程序研究 同类别也具有自身的特有属性。刑事和解程序作为一种特殊的刑事法律程序，拥有与刑 事法律程序相似的共有属性，即程序独立性、程序公正性、程序特定性和程序经济性。 程序独立性是程序地位独立和程序价值独立的统一；程序公正性是形式公正和实质公正 的统一；程序特定性是程序对象特定性和程序时空特定性的统一；程序经济性是指投入 与产出的统一，也就是说法律程序要考虑其经济价值，即运行程序合不合算。但是，刑 事和解程序也不同于一般的刑事法律程序j 具有特有的属性。根据刑事和解的目的，可 以将刑事和解程序的特有属性概括为以下四个方面：程序选择的自主性、被害人地位独 立性、程序目的的修复性、程序设计的私密性。 l 、程序选择的自主性 程序选择的自主性是指是否进入刑事和解程序由当事人双方在自愿基础上共同自主 选择，国家司法权力不得强制侵入。因为，刑事和解以自愿为前提，刑事和解的目的也 为了修复当事人之间的关系，弥补被害人遭受的伤害，那么当事人双方就必然是整个程 序的核心，是否选择刑事和解程序也就成为了当事人自愿基础上的一项权利。国家司法 权决不能像公诉案件中检察机关为了行使国家追诉权而自行决定提起公诉进入刑事诉 讼程序那样决定是否进入刑事和解程序，否则将会导致刑事和解丧事法律效力。另外，7 还需要注意是，刑事和解程序选择的自主性是由当事人双方共同决定的，单方并不能导 致刑事纠纷或冲突进入刑事和解程序。 2 、被害人地位的独立性 刑事和解程序中被害人地位的独立性是指被害人作为刑事和解程序的一方主体独立 参与和解程序的每个环节，行使自己独立的决定权和处分权。因为刑事和解是被害人与 犯罪人之间的和解，刑事和解的目的要求刑事和解程序必须在被害人和犯罪人之间展 开，而不是在其他主体之间展开。那么毫无疑问，被害人是作为刑事和解程序的一方独 立主体出现的。另外，要注意的是，此处被害人地位与刑事公诉案件的诉讼程序中被害 人的地位不同。在刑事和解程序中被害人和犯罪人是程序的核心，是方独立的当事人。 而在刑事公诉案件中，被害人仅仅是被赋予了当事人的地位，这种当事人的地位依附于 国家公诉人，其并非公诉案件中一方独立的当事人。也正是受被害人地位的影响，在刑 事公诉案件的诉讼程序中被害人的权利存在诸多瑕疵。 3 、程序目的的修复性 刑事和解程序目的的修复性是指将刑事和解程序看作是一个过程，这个过程旨在通 过当事人之间的叙说行为，通过犯罪人对自己犯罪行为的弥补行为，最终修复业已破损 的社会关系、犯罪者和被害人之间的关系。刑事和解程序目的的修复性是由刑事和解的 目的所直接决定的，是刑事和解程序多种属性中的核心属性。“修复 期待的是通过一 种法定的过程在公正的前提下轻缓的治愈由于犯罪行为给犯罪者和被害者双方所带来 的痛苦和摧残，而不是仅仅通过判决，更何况这种痛苦和摧残又岂是一纸判决可以消除 得了的。从某种意义上讲这种“修复”不同于以往的“惩罚”和“矫正：首先，它以 8 我国刑事和解程序研究 更人道的手段保护着曾被忽略了的被害者自身的利益。在刑事和解程序中被害者取代了 检察官站在了犯罪者对面，诉说自己的痛苦、控诉对方的罪行，并且可以选择最能够弥 补自己痛苦的方式来惩罚犯罪者。而以往被害者根本无法获得这种机会。其次，它以更 加超前的阶段、更加直接的方式展现着犯罪者的悔过。在刑事和解程序中犯罪者可以更 加直接的向被害人进行忏悔，并以自己认为的最大限度向被害人进行补偿。即使这种忏 悔和补偿无法得到被害者的最终“接纳 ，但是对犯罪者而言他的悔过却实实在在地 展现在了众人的面前，从某种程度上实现了“惩罚”与“矫正”的反省自我、教育公众 的功能。 4 、程序设计的私密性 刑事和解程序的私密性是指刑事和解程序注重保护当事人的隐私，只要当事人双方 协商同意不向社会公众公开，则整个刑事和解程序就不得以任何名义向社会公开。原因 在于：( 1 ) 刑事和解程序包含了很多的隐私性的内容，对犯罪者而言其不希望自己罪行 被展示与众目睽睽之下，对被害者而言其不愿意将自己经历的痛苦被社会公众无数次地 重复与无限制地放大。所以刑事和解程序必须保护当事人双方所享有的私人生活安宁与 私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的隐私权利。( 2 ) 刑事和解程序 的当事人双方必须不受外界不良干扰地独立进行交流和判断，并以一种自认为足以公正 和可接受的方式实现和解。( 3 ) 刑事和解程序不仅要保护被害人，也要促使犯罪人回归 社会。程序的私密性设计无疑给犯罪人提供了一个更加宽松的心理和社会环境，有利于 犯罪者的改造和社会对其再次接纳。 ( 四) 刑事和解程序的实践作用 l 、有助司法和谐 刑事和解程序符合和谐司法的要求，更有助于形成和谐、稳定的社会秩序。刑事和 解程序就是要通过达成和解，修复被犯罪行为破坏和谐的社会关系和人与人之间的和睦 关系，补偿被害人所遭受的精神和物质的损失，重新实现社会的安定祥和。这与我国所 倡导的构建社会主义和谐社会，通过和谐司法，形成和谐、稳定的社会局面，具有内在 的一致性。另外，刑事和解程序是一种较为和缓地解决刑事犯罪所产生的一系列问题的 方法，这种和缓的方式就使得社会矛盾相对缓和，避免因为双方当事人的不满而再起争 端。根据国外的刑事和解程序的实证研究，对被害人而言，通过和解程序解决案件更为 安全，因此，对维护社会稳定也就非常有利。因而，刑事和解程序有助于和谐的社会 关系地再造，有助于生成稳定的社会秩序。 2 、着力维护被害人权益 刑事和解程序