（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼中法官释明制度的完善.pdf

摘要 法官释明制度是大陆法系民事诉讼制度中一项重要法律制度，其设立的目 的是为了平衡当事人在辩论中能力的差异，即指在诉讼过程中，当事人主张或 者陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法院对当事人进行询问、提 醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不适当情况予以更j 下的职权，从而实 现程序正义和实体正义的结合。大陆法系法官释明制度的建立，弥补了辩论主 义下因为缺乏法官对诉讼的引导和控制而导致的诉讼效率低下、诉讼费用高昂 等弊端，保障了法律所追求的公正与效率的价值得以实现。我国长期实行职权 主义的诉讼模式，法院在民事诉讼中处于主导地位，法官享有充分的诉讼指挥 权，法官对当事人的发问是理所当然，是行使职权范围内的事项。同时，由于 我国民事诉讼法的辩论原则不完全等同于大陆法系中的辩论主义原则，法官为 了查明案件事实可以审查当事人诉讼请求以外的事项。因此，“法官释明”这一 概念既未在我国的民事诉讼立法中使用，也未引起法学界和司法实务部门的高 度重视。 随着我国民事诉讼模式的转变，审判方式改革的推进，当事入主体地位的 重视，举证责任的强化，法官职权过大的问题引起社会各界的普遍关注。法官 释明制度作为法官运用国家权力对当事人进行救济，以平衡当事人在诉讼上的 能力差异，实现实体的正义与诉讼效率的提高等在民事诉讼中特有的价值，日 益受到民事诉讼法理论界和实务界的注目，如何建立起真正意义上的法官释明 制度，促进司法公正，日益成为广大同仁们关心的话题。释明既是法官的一项 权力，又是法官的职责。释明制度是诉讼指挥权的核心内容，是诉讼指挥权的 下位阶概念。释明所体现的理念就是法官的职权应当受到当事人权利的制约， 其地位保持中立，但从解决争议和维护社会秩序的角度出发，法官又不能作为 一个消极的旁观者，法官根据中立、公开、透明、公平的原则，对当事人负有 释明的义务。法官通过行使释明可以实现司法的实体公正和程序公正，可以提 高司法效率。 通过对释明制度基本理论的介绍和对两大法系中法官释明制度理论及制度 的渐进的研究，分析了我国目前法官行使释明的基本情况及形成原因，指出了 在我国完善法官释明权制度的必要性，并提出了完善我国法官释明权的具体设 想，为我国法官释明制度的完善提供了理论依据。 关键词：释明制度 民事诉讼完善 a b s t r a c t j u d g e si n t e r p r e t a t i o ns y s t e mi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts y s t e m se x i s t e di n c i v i lp r o c e d u r eo fc o n t i n e n tl a w , w h i c hi st om a i n t a i nt h eb a l a n c eo fl i t i g a t i o na b i l i t y b e t w e e np a r t i e s i ti ss u c hap o w e rt h a td u r i n gt h el i t i g a t i o n ，w h e np a r t y sp r o p o s i t i o n o ro p i n i o ni su n c l e a r , i n s u f f i c i e n t ，o ri n a d e q u a t e ，j u d g ec a na s k , r e m i n d ，o ri l l u m i n a t e h i mt oc l a r i 母s o m ef a c t s ，m a k en e c e s s a r yc o r r e c t i o n s ，a n dt h i sc a l lc o m b i n et h e j u s t i c eo fp r o c e d u r ea n dt h ej u s t i e eo fe s s e n c e i na d v e r s a r ys y s t e m ，l i t i g a t i o n i s i n e f f i c i e n tb e c a u s el a c ko f j u d g e sl e a da n dc o n t r o l ，a n dt h el i t i g a t i o nc o s t sa l ev e r y h i g l l b u t t h ee s t a b l i s h m e n to fj u d g e s i n t e r p r e t a t i o ns y s t e m i nc o n t i n e n t a l g e n e a l o g yo fl a w c a nr e m e d yt h e s ed e f e c t s i tc b nr e a l i z et h ej u d i c i a lv a l u eo f j u s t i c e a n de f f i c i e n c y a u t h o r i t ys y s t e mh a sb e e nt h el i t i g a t i o np a t t e r nf o ral o n gt i m ei no u r c o u n t r y c o u r tp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei n c i v i ll i t i g a t i o n , a n dt h ej u d g eh a sa d e q u a t e c o m m a n dp o w e ro fl i t i g a t i o n ，s oi ti sr e a s o n a b l ef o rj u d g et oa s ke a c hp a r t y , i ti s j u d g e sp o w e r a tt h es a m et i m e ，a d v e r s a r ys y s t e mi no u rc o u n t r yi sd i f f e r e n tf r o m c o n t i n e n t a lg e n e a l o g yo fl a w s t om a k et h ec a s ec l e a r , j u d g ec a ni n v e s t i g a t et h ef a c t b e y o n dt h el i t i g a t i o nr e q u e s t s o ，i no m c o u n t r y , j u d g e si n t e r p r e t a t i o n h a sn o tb e e n u s e di nc i v i lp r o c e d u r a ll a w , h o w e v e r , t h e o r yr e a l ma n dt r i a l sh a v en o tp a i dm u c h a t t e n t i o nt oi t i no u rc o u n t r y , w i t ht h et r a n s i t i o no fc i v i ll i t i g a t i o np a ：t t e r na n dt h ep r o g r e s so f j u d i c i a lf a s h i o n ，s c h o l a r sa r eg i v i n gm o r ea t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m sa ss u b j e c tr o l eo f p a r t i e sr i s i n g ，e n f o r c e m e n to fp r o o fr e s p o n s i b i l i t y , s p r e a dp o w e ro f j u d g e a sap o w e r f o rj u d g e se x e r c i s ej u d i e i a la u t h o r i t yt oh e l pp a r t i e sa n dm a i n t a i nt h eb a l a n c eo f l i t i g a t i o na b i l i t yb e t w e e np a r t i e s j u d g e 。si n t e r p r e t a t i o np l a y sa ni m p o r t a n tr o l e i n r e a l i z i n gt h ej u d i c i a lv a l u eo f j u s t i c ea n de f f i c i e n c y , a n dt h e o r yr e a l ma n dt r i a l sa r e s h o w i n gs o l i c i t u d ef o ri t h o wt oe s t a b l i s hr e a lj u d g e si n t e r p r e t a t i o nt op r o m o t e j u d i c i a lj u s t i c e i sb e c o m i n gah o tt o p i c j u d g e si n t e r p r e t a t i o ni sb o t hr i g h ta n d o b l i g a t i o nf o rj u d g e s j u d g e si n t e r p r e t a t i o n i sas u bc o n c e p t i o na n dt h ec o r eo f l i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r t h ee s s e n c eo fj u d g e si n t e r p r e t a t i o ni st h a tj u d g e sp o w e r s h o u l db er e s t r i c t e db yp a r t i e s r i g h ta n dj u d g e ss h o u l dr e m a i nn e u t r a l b u tf r o mt h e p o i n to fs e t t l ed i s p u t e sa n dm a i n t a i nt h er u l eo fs o c i e t y ，j u d g e ss h o u l dn o tb ea b y s t a n d e r , h es h o u l db eo b l i g e dt oi n t e r p r e tt op a r t i e sf r o mt h ep r i n c i p l eo f n e u t r a l i t y ， p u b l i c ，t r a n s p a r e n ta n df a i r b ye x e r c i s i n gh i si n t e r p r e t a t i o n , j u d g ec a nr e a l i z et h e j u s t i c eo f p r o c e d u r ea n de s s g l l c e ，a n da l s oc a nr i s e j u d i c i a le f f i c i e n c y b yr e s e a r c ho nt h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o ns y s t e m ss t a t u sq u o b a s i ct h e o r ya n d t h ee v o l u t i o no ft h i ss y s t e mi nt w og e n e a l o g yo fl a w , t h ea u t h o ra n a l y s e se l e m e n t a r y s i t u a t i o no f j u d g e si n t e r p r e t a t i o na n di t ss h a p i n gc a u s e s ，a n dp o i n to u tt h en e c e s s a r y o fe s t a b l i s h i n gt h i ss y s t e mi no u rc o u n t r y b e y o n dt h i s ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dh i s t e n t a t i v ep l a na n db a s i ct h e o r yt oe s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h ej u d g e s i n t e r p r e t a t i o n s y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n t e r p r e t a t i o ns y s t e m c i v i lp r o c e d u r e i m p r o v e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安约文学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：孤小麟签字日期：上d 口了年寸月二。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解毋l 数火棼有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权揪芡争以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：孤，卜聋 签字日期：卸7 年年月工矿日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 电话 邮编 日 弓i 育 引言 释明制度最初来源于大陆法系国家的民事诉讼立法中，其本质为当当事人 的声明或陈述不清楚或不充分，或是有不当的声明或陈述，或是其所举的证据 不够而误以为已经足够时，法官以发问或晓谕等方式，提醒或启发当事人把不 明了的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，或是启发当事人 提出新的诉讼资料的一种诉讼程序上的指挥制度。释明制度的出现并非是偶然 的，源于一定的诉讼价值观和基本诉讼原则，并蕴涵于特定的诉讼制度下，释 明制度作为大陆法系的一种独创性制度，其在民事诉讼活动中起着平衡多种诉 讼价值需求的作用，这一现象具体体现于世界多数国家的民事诉讼立法中。 我国的民事诉讼模式经历了从超职权主义模式到吸收当事人主义模式中合 理内核的职权主义模式的转变，起初受传统文化，经济体制等因素的影响，法 官在诉讼中占有绝对的主导地位，担负着收集证据、查明事实的重任，诉讼的 进行完全按法官的思维而进行，当事人的诉讼主张、举证等诉讼行为对法官没 有必然的拘束力。后随着我国经济文化的发展，特别是社会主义市场经济体制 的确立，促进了人们法律观念的转变，这就决定了民事诉讼机制也应作出相应 的转变。为此，最高人民法院在全国掀起了民事审判方式改革，其积极作用是 毋庸置疑的，最具典型的是最高人民法院于2 0 0 2 年4 月1 日起实施的关于民 事诉讼证据的若干规定，强化了当事人的举证责任，大大削弱了法院收集证据 的职权，从而在诉讼证明中采纳了辩论主义原则，对于完善民事诉讼中法院与 当事人的功能具有里程碑式的意义。证据规定关于释明的规定大致体现在第 3 条、第3 5 条第1 款、第8 条第2 款、第3 3 条第1 款，然而在我国，当事人的 实际诉讼能力较差，往往更多的是依赖法院作出公正的裁判，如果法院在其认 知的合理范围内没有尽说明，这样就可能造成对当事人的不公。整体上说，我 国关于释明制度的规定存在明显不足，甚至是缺失的。所以现时关于释明制度 的探讨既是必要的又是迫切的，以期望对建立符合我国国情的释明制度有所裨 益。 论我国民事诉讼中法官释叫制度的完善 一、法官释明制度的基本理论 释明这个概念最初出现于大陆法系各国和地区民事诉讼立法与理论中，德 语用“a u f l k l a r u n g ”、法语是“e x p l i c i t e r ”、同本称为“释明”，用以表征法 院或者审理案件的法官在诉讼中促使不明确的诉讼资料变得明确的权能和职 责。在我国内地，其汉译最为常见的是“释明权”，部分学者习惯称其为“阐明 权”。考虑到这种制度用语的混乱现象，必然给研究和借鉴国外相关制度带来 困难，也会给该制度走入我国法律实践造成障碍，所以在这里我们统一适用“释 明”这一称谓，何谓“释明”，理论界尚无一致的界定，有学者将释明简单的概 括为法院向当事人发问的一种权利，是法官通过释明促使不明确的事项变得明 确。也有学者根据国外诉讼法关于释明的立法规定，将释明定义为法院为了救 济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过发问当事人的方式以澄清当事人所 主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关证据问题进行充分的辩 论。这些定义基本上指出了释明应包括的内容，即法官通过对当事人进行指导， 使当事人能够全面地陈述案件事实，更充分地进行辩论。但是这些概念基本上 停滞在为当事人诉讼资料的收集提供便利的基础上，在现代民事诉讼中，根据 释明对辩论原则和处分原则的补充作用，释明最全面的含义可以概括为对诉讼 中事实关系和法律关系的告知与说明。所以，一般意义上的释明应是指在民事 诉讼过程中，当事人的声明或陈述不清楚或不充分，或是有不当的声明或陈述， 或是其所举的证据不够而误以为已经够了，法官以发问或晓谕等方式，提醒或 启发当事人把不明的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，或 是启发当事人提出新的诉讼资料，或是法官欲将当事人明显疏忽或认为不重要 的观点作为判决基础的，应向当事人说明，使其陈述意见。 ( 一) 法官释明的法律性质界定 。张力著：【啊明权研究 ，中国政法大学版杜2 0 0 6 年版，第1 页 。张卫平著：诉讼构架j 程式清华人学m 版社2 0 0 0 年版第1 8 4 页 o 毕玉谦著：民事证据法及 e 程序功能，法律 l j 版社1 9 9 7 年版，第3 3 5 页。 2 二：婆宣登型! ! 些竺苎尘里堡 关于法官释明的法律性质，理论界和实务界存在着不同的认识，即使在同 一国家或地区在同一的时期就法官的释明属性问题也存在较大分歧。目前关于 其性质主要有四种学说：第一种学说，即法官权利说，这种学说在德国早期甚 为流行，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语。第二种学 说，即法官义务说，有学者认为，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。 因而从实质意义上说，释明是法官的义务。第三种学说，即法官权利和义务晚， 这是目前最广泛的观点。大多数学者都赞成释明既是法官的权利，又是法官的 义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利：从保护当事人 诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务。第四种学说，即转化说，由只 本学者谷口安平提出，他认为法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就 转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法( 违反辩论原则) 。目前最为流行 的是前三种学说，这三种学说，在不同的国家或一个国家的不同时期都在发生 变化。如法国，释明权被认为是法官的一项权利，故称为法官释明权。在德国， 1 8 9 0 年以前，有少数学说认为释明权系训示之规定，而非审判长之义务。审判 长不行使释明权时当事人不得据为上诉之理由，其后之学说及判例均认为其为 审判长之义务，或认为虽为权利，但同时也为义务。审判长违反此项义务时， 当事人得据为上诉之理由。在日本，1 8 9 0 年的日本民事诉讼法是以德国民事诉 讼法为蓝本制定的，它仿照德国民事诉讼法规定了法官的释明义务。1 9 2 6 年日 本修改民事诉讼法时将释明权视为法官的一项权利。二战后，在美国法律的强 烈影响下，日本对民事诉讼制度进行了以当事人为基调的改革，尽管没有对释 明权进行修改，但人们普遍认为，应尽量抑制释明权的行使，法官对释明权也 持消极态度。2 0 世纪5 0 年代后期，日本最高裁判所明确表明，在应当进行释明 的时候，法官必须适当地行使释明权。从这个时期起，虽然学说中将释明权仍 称为释明权，实际上己成为法官的释明义务。1 9 9 8 年1 月1 日实施的日本民事 诉讼法第1 4 9 条第1 款和第2 款对释明权作了规定。在我国台湾地区，民事诉 讼法学者普遍认为，释明权既是法官的一项权利，又是法官的一项义务，法官 如不行使释明权，会影响判决的合法性。现在国内大多数学者认为释明既是法 。i 德】奥特马尧厄尼希著：民事诉讼法 ，周翠译，法律出版社2 0 t ) 3 年版，第1 3 3 页。 丝墨里墨皇堡坠鲨宣登型型丝竺塞墨 官的权利又是其义务。但笔者认为，释明权应作为法官的一种权力看待。释明 权是诉讼指挥权的核心内容，是诉讼指挥权的下位阶概念，“为了体现职权进行 原则而赋予法官主持程序进行的权限称为诉讼指挥权”。诉讼指挥权是审判权 的内容之一，审判权是宪法授予法院代表国家行使的公权力，在此意义上，作 为诉讼指挥权核心内容的释明权，是一项国家授予法官的公权力，它毋庸置疑 地具有权力的属性。作为国家权力其一旦授予法院并由具体审理案件的法官行 使，又具有了职权的属性，也就是说，法院既享有了行使此项权力的资格，又 负有在符合法定条件时必须行使该项权力的责任一国家机构对于主权国家的 义务。释明权也具有这样的性质。 ( 二) 释明制度确立的理论基础 大陆法系国家的民事诉讼法规定法官释明制度的原因在于民事诉讼中辩论 主义原则的采用所带来的缺点。依据辩论主义，对当事人未声明的事项，法院 不能判决，如果法院判决的话，就是诉外裁判。其次，依据辩论主义，法院仅 能就当事人所主张的事实予以考虑，就当事人所提出来的证据方法加以调查， 当事人没有主张的事实，法院不能将之作为裁判的基础。但是，由于当事人并 非人人都是法律专家，必然会出现声明不很清楚，不很妥当的情况。或者也有 可能就其所主张并经证明的事实而言，他应该获得胜诉，但他所主张并经证明 的事实，有时跟他的声明、权利主张不一致，此时，若判他败诉，显然有失公 正。正是基于辩论主义的这些缺陷，大陆法系国家民事诉讼法规定了法官释明 制度，要求在出现上述情况的时候，法官应该在探求当事人真意的前提下给予 释明，使当事人明确其声明事项，补充其应提出之要件事实及证据方法等，从 而使当事人合法权益得以实现。由于法官释明制度对于保护当事人权利的重大 作用，有学者将其称为“民事诉讼的大宪章。”据此可以看出，法官释明权制度 确立的法理依据在于保障当事人平等的享有诉讼权和防止突袭性裁判的需要。 具体分述如下： 1 、保障当事人享有平等的程序参与权 对于程序保障而言，最重要的就是作为当事人能够有充分的机会参加程序 。【 】谷u 安平著：程序的正义与诉讼，王弧新、刘荣军译，中国政法大学 ；版社2 0 0 2 年版第1 3 4 页。 o 张卫平等著：司法改革：分析与展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 4 页 4 一、法官释叫制度的堆牟理论 在表达自己的主张并提出有利于自己的证据的同时，又能够向对方进行反驳和辩 论。只有在制度上充分保障当事人享有和行使这种权利的前提下，诉讼程序的展 开本身y j 。能够为审判的结果带来j 下当性。这就是所谓的“参加命题”。更重要的 是，当事人仅仅参加了诉讼还不够，还要求他的活动具有充分的实质性内容。诉 讼在实质上以双方当事人的对抗性辩论作为基本结构，双方以对等力量展丌积极 的攻击和防御y j 构成程序的实质性内容。“武器平等”是公正诉讼的一项要求，它 不言而喻地意味着法院有义务为每一个诉讼当事人提供其诉讼案件的合理可能 性，其中包括提出证据，并且相对于对方当事人而占，不致处于明显的可以感觉 得到的不利地位。但是现实中双方的力量总是有差距，经常会遇到自己实施诉讼 而又不熟悉法律的当事人。他们在一定程度上需要法官的支持，因为诉讼中不允 许那些更灵活的当事人获胜，而应是有理的一方获胜。诉讼不是足球比赛，法院 也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖判决的裁判。在这样 的情况下，法官应行使释明权来帮助较弱的一方当事者来提出主张和证据，使双 方在诉讼中的攻击和防御机会平等，从而防止因双方“武器装备”的差别而败诉 的情况。 2 、防止突袭侄裁判 在现代民事诉讼中，实施突然袭击被普遍认为是违反程序公正的。诉讼中 的突袭包括来自对方当事人的突袭和来自裁判者的突袭。来自于一方当事人的 突袭，是指未经合法程序即对方当事人实旄突然袭击，使该当事人没有迸行 防御的机会。来自裁判者的突袭，是指诉讼审理过程中，裁判者没有给予或没 有充分地给予当事人攻击和防御的机会和条件，便作出对案件的裁判。为了防 止一方当事人的突袭，各国在民事诉讼中普遍实行辩论主义，因为辩论主义的 内容之一是当事人有主张的事实才能作为裁判基础，在此前提下，此方当事人 就能针对对方当事人的主张进行攻击防御，这表示辩论主义可防止来自对方当 事人的突袭。但是，依照辩论主义只能防止来自对方当事人的突袭，而无从防 止法院即裁判者所造成的突袭。法官的审判行为之所以会对当事人造成突袭， 是由于案情的复杂性以及涉及专业领域上的知识所限，法官有时很难理解当事 。【法】让文森、塞尔 】金沙尔著：法国民事诉讼法要义，罗结珍译，中国法制 】i 版社2 0 0 1 年版。第5 6 i 页 。张卫平等著：司法改革：分析与展开法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 5 _ 贞 5 丝墨里垦皇塑坠! 鲨宣! 婴型堡塑塞兰 人所提出的诉讼主张，在此情形下，法官有必要主动要求当事人回答有关提问， 借以沟通相互之白j 的理解，否则很难使辩论主义在诉讼上得以确立。另外，在 加强法官与当事人相互沟通的前提下，也应当注意从法官的角度将其对诉讼案 件理解的法律意念及时向当事人进行传达，以便使当事人在法官所确立的法律 框架之内来对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防 止法院所作的裁判涉及对法律关系的性质或民事行为的效力的认定与当事人的 理解不一，使当事人始料不及受到意外“打击”的风险出现。因为，如果从法 官在审判上所确立的法律框架来进行必要的准备，就可能使得当事人相应提出 对其有利的主张、抗辩以及相应的证据，否则法官所作出的裁决就并非是建立 在完整的辩论主义基础之上，由于这往往意味着使当事人在其诉讼权利落空的 条件下接受此种裁判结果，因而将会对程序正义乃至实体正义造成直接损害。 所以防止审理过程的突袭、认定事实的突袭和裁判的突袭等情形，必须经由法 官释明的行使方能予以避免。 3 、弥补辩论主义和处分权主义的不足 基于私法自治原则，民事诉讼中采用处分主义，就是要求民事诉讼当事人 对民事诉讼的开始、终结、诉讼标的范围、变更和放弃或承认诉讼请求、撤回 诉讼或进行和解而终结诉讼拥有主导权，法官应在当事人的声明之下做出判决。 如果法官对当事人未声明或主张的事项主动做出判决，就属于诉外判决，这是 违背民事诉讼法基本原理的。但是，在当事人声明或主张不是很清楚，或者当 事人的声明不是很妥当，或者当事人的主张与其提供的证据证明的事实并不完 全一致的情况下，法官不向当事人释明或发问，探讨当事人的本意，而依处分 主义判决当事人败诉，同样也是违背民事诉讼法基本原理的。由此可见，法官 的释明权能弥补处分主义的不足。另一方面，法官的释明权能够补充辩论主义 的不足。民事诉讼原则上采用辩论主义，而辩论主义就要求法官仅就当事人所 主张的事实加以考虑，就当事人所提出的证据方法加以调查，当事人没有主张 的事实，法官不能作为判决的基础，当事人未提出的证据的方法，法官也不能 加以调查，法官没有义务和责任去替当事人收集证据或依职权去调查证据( 除 法律规定外) 。在辩论主义下，当事人未主张的事实，法院不能去调查，但有些 时候由于当事人缺乏诉讼经验、不懂得法律，没有将法律要件事实主张的很充 6 = ：垄皇墅型型堕竺苎查竺笙 分，或者主张的事实不是很清楚，在这种情况下法官就应该释明。例如，当事 人根据侵权行为请求损害赔偿，法官应告知其就因果关系、被告的加害行为、 损害的结果事实、侵权人有过错等侵权损害蜡偿的法定条件提供证据。假如原 告不知如何提出自己的诉讼请求或对自己主张提出证据，或者原告已提供的证 据不够充分时，法官应该以发问或晓谕的方式探其本意或让原告再提供证据。 因此在这种情况下，法官释明实为必要，可以弥补完全辩论主义的不足。 ( 三) 释明制度的价值评析 释明权制度是为了弥补完全当事人主义的不足，更好地实现民事诉讼目的的 产物。那么，释明权制度又是如何作用于当事人主义诉讼模式的，它的价值取向 又是什么。民事诉讼的价值取向，是指人们通过民事诉讼活动所希望达到并积极 追求的一种目标或理想境界。它反映了立法者对民事诉讼活动的基本追求，并直 接影响到立法者对民事诉讼程序的具体设计，同时也反映了社会对民事诉讼的一 种期待。一般认为民事诉讼有两大基本价值目标：即公正和效益。我们认为释明 权制度的设立正是同上述民事诉讼的目标相一致的。 1 、有利于实现程序公正 美国学者泰勒认为，评价某一法律程序是否公正的价值标准有：a 、程序和 决定的参与性；b 、结果与过程的一致性；c 、执法者的中立性；d 、决定和努力 的质量；e 、纠错性；f 、伦理性。美国著名法哲学家戈尔丁则认为程序公正包 含以下九项内容：a 、任何人不能作为有关自己案件的法官；b 、结果中不应包 含纠纷解决者个人的利益；c 、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见：d 、 对各方当事人的意见均给予公正的关注；e 、纠纷解决者应听取双方的辩论和证 据；f 、纠纷解决者只应在另一方在场的情况下听取双方的辩论和证据；g 、各 方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的证据和辩论作出反应；h 、解决的 诸项内容应以理性推演为依据：i 、分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出 的证据之上。罾近年来，我国法学界对司法程序公正的标准问题进行了较为深入 的探讨。有的学者认为，程序公正取决于三个要素：冲突事实的真实再现、司 法者的中立立场、冲突主体合法愿望的尊重；有的学者将程序公正的要素概括 。章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的建构法律 i j 版礼2 0 0 3 年版，第7 8 页。 。【美】戈尔丁著：法律哲学，齐海滨译，三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 0 2 4 l 页 鲨塞里垦皇塑坠! 垄宣壁型型堡塑塞量 为五项：司法者中立、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的 公开性。笔者认为，程序公正的最低要求就是恰当的告知和听取，其核心是要 确保利害关系者有充分地参加程序的机会，但只有参加机会的平等还不够，因 为现实社会中对抗者双方的地位往往不平等，这就需要法官“恰当的告知”。法 官通过行使释明权，可使当事人实现实质上的平等。 在司法实践中，出于抑制国家权力和法官权限的需要而强调程序的形式性 和法官的中立性，这就容易给力量不对等的当事人之间带来实际的不平等。为 了给当事人一个平等的、实质的程序保障，真正做到所谓的攻击与防御平等的 原则，法院应该予以释明，尤其对那些不懂法律、又没有经济能力聘请律师的 当事人，法官相应要释明的多一些，而对那些懂法律的、有律师作为代理人的， 则可释明的少一些，这并不是厚此薄彼，而是真正为了达到攻击与防御的平衡， 为了实现程序公正。 2 、有利于实现实体公正 释明权制度有利于实现司法的实体公正价值。实体公正是通过司法恢复正 义，即使双方当事人发生争议的民事法律关系恢复到争议前的状态。但是人对 事物的认知能力是有限的，要求把争议的案件事实彻底查清，还原到原始的客 观真实状态是不切实际的，因此从某种意义上讲，追求程序公正比追求实体公 正更具有现实意义。为了最大限度地实现程序公正，防止法官审理过程中任意 行使职权，现代民事诉讼理论特别强调当事人在民事诉讼活动中的地位和作用， 通过当事人之间的相互辩论和自主处分来制约法官的职权。但是在保障程序公 正的前提下，努力探求实质正义却应当是诉讼制度设计的重要目标，法官行使 释明权是探求实体正义的必然要求。在当事人主义支配下，查明案件事实必须 的诉讼材料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。当事人是民事 争议的亲历者，是民事法律关系的主体，他们不仅最了解纠纷产生的前因后果， 而且也往往掌握各种证据和证据线索，可以说当事人是民事诉讼中最重要、最 丰富的证据来源。然而，现代民事诉讼是一项具有高度专业性的工作，而许多 国家的民事诉讼并未实行律师强制代理制度，律师参与诉讼的比例并不高。且 随着社会的进步，科技的发展，社会中不断出现新的矛盾和新的纠纷，而这些 。公丕祥、刘敏：论司法公正的价值蕴含及制度保障，法学论坛，1 9 9 9 年第5 期 二：笙宣登型型堕竺苎查些丝 矛盾和纠纷很多将以诉讼作为其最终的解决方式。在此情况下，如果让没有多 少诉讼经验和法律知识的当事人自己进行诉讼，当事人不知如何提出主张和证 据，而法官又严格地按照辩论主义的要求进行裁判，就会出现应胜诉者不能胜 诉，而应诉败者却赢了官司的可悲结局，诉讼追求的实质公正的目标就难以实 现。这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、 公平审判目标的讽刺。还有学者指出，诉讼制度是以具有完全能力的理性人为 基准而建立起来的。但现实里的诉讼当事人却未必都是如此，尤其是本人诉讼 的场合，要求本人充分的主张和申请是困难的。但是，如果因为其申请不明了、 不完备而使得其丧失本应属于他的权利，反而使深得要领的当事人胜诉的话， 这就违背了正义的原则。因此为了保障实体公正，就产生了一种现实的需要， 国家权力应当对诉讼进行干预，更多地对弱势一方当事人提供必要而适度的倾 斜，以实现实质上的公平。在此情况下，法官行使释明权，使当事人明确请求、 提供和补充证据，有利于查明案件事实，作出公正裁判。法官依职权对纯粹的 当事人主义加以调整，己成为现代国家在保障当事人平等辩论的前提下保障实 体公正的共同选择。正如有学者指出法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的 释明权的依据是，法院虽然作为审判机关，只能对当事人之间确定的审判对象， 根据当事人提供的证据作出判断而且它不单独承担查明案件真实的责任，但法 院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系，所以释明权并 不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为 明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引 导的一种诉讼程序上的指挥权。法官释明权理论是实现民事诉讼目的的修正器， 如果没有法官释明权，民事诉讼便不能按照他们所预定的目的运行。 3 、有利于提高诉讼效益 除程序公正和实体公正价值以外，诉讼效益也是近现代司法的基本价值。 效益本是一经济学概念，后在本世纪六、七十年代引入法学领域，而且对法学 效益的重视己成为西方法学的重要发展趋势。效益无论是作为经济学上的概念 。江伟、刘敏：论民事诉讼模式的转换与法官的释明权。载陈光中主编：诉讼法论从，( 第6 卷) ，法 律出版社2 0 0 1 年版，第3 3 2 页 。张卫平著：程序公正实现中的冲突与衡平 成都出版杜1 9 9 3 年版，第9 页 9 堡墨里垦皇塑坠! 鲨宣登型! ! 壁堕查兰 还是法学上的概念，所反映的是成本与收益、投入与产出之 日j 的比例关系。二 者之比值越小则效益越高，二者之间比值越大则效益越低。民事诉讼的效益的 实现是通过寻找最科学的途径，以最少的人、财、物力，在最短的时间内，最 大限度地满足人们对于公平、正义、自由和秩序的需求。效益虽是第二位的价 值耿向，但雀失效益的公正，实质上是不公正。正如学者指出的，在讨论审判 应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义， 如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的愿望。 因为迟来的正义等于没有正义。如果按照绝对当事人主义，将程序运行的主导 权完全交给当事人和他们的律师，最有可能导致的局面是，诉讼程序这一本是 国家提供的公共产品变成了当事入用以达到私利而不顾他方利益以及社会公共 利益的手段，诉讼拖沓将不可避免，司法效率无从保障。纯粹当事人主义的弊 端致使许多国家的民事诉讼立法逐渐扬弃了自由主义的诉讼观，而走向社会的 诉讼观。民事诉讼中的当事人主义也随之受到相应的限制与修正。宅0 世纪西方 发达国家如英、美、法、德等国的民事司法改革进程己经证明了这一点。因此 在确保公正的前提下必须增强效率和效益观念，以实现审判资源配备的最佳优 化组合。释明权的行使，使得法官能有效地控制程序的进行，防止当事人任意 操纵诉讼程序，缩短了诉讼程序的时间，提高了司法效率。同时，释明权制度 有助于实现程序公正和实体公正，使案件裁判更接近客观真实，具有吸收不满 的功能，这就有可能大大降低当事人的上诉和申请再审的次数，既节省了当事 人的支出，也节省了国家的司法资源，最终提高了司法效益。 二、我国法官释明制度的现状评析 ( 一) 我国法官释明制度的现状透视 建国以来，我国民事诉讼体制采取的是职权主义的诉讼模式，无论是诉讼 程序的运行，还是审理对象的形成，或是证据的调查收集，法院都在诉讼中拥 有绝对的权力，当事人的程序主体地位得不到应有的尊重，几乎成为法律关系 。李祖军著：民事诉讼耳的论，法律出版杜2 0 0 0 年版第9 3 页。 。王利叫著：司法改革研究，法律出版社2 0 0 1 年版t 第1 3 0 页 1 0 三：墨旦鲨宣壁型型竺塑墨鲨堡堑 的客体。在这种立法和司法环境下，根本用不着法律来量化法官的释明权。以 至于有学者在9 0 年代初期介绍释明权理论时，认为我们不可能将释明权的理论 引进我国民诉理论，因为在我们看来这已是完全没有必要的，。释明权对于很多 法官来讲也还是一个比较陌生的法律名词。直到9 0 年代末，随着我国民事诉讼 由职权主义向当事人主义诉讼模式的转变的，法官释明权制度才引起理论界和 实务界的高度重视。 我国现行的民事诉讼法对法官释明权缺乏明确的规定，但在一些具体的条 款中却有类似释明权的规定。如我国民事诉讼法第1 l l 条第l 项规定：“依照行 政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。”“对判 决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。” 一般认为，这是我国民事诉讼立法中对释明权的最初规定。1 9 9 3 年以来，最高 人民法院发布的关于民事经济审判方式改革问题的一系列“若干规定”中围绕 庭审的一些规定，主要是审判长通过询问、提醒、制止等方式引导当事人进行 辩论的规定，特别是最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的意见 第8 条规定了审判人员可以询问当事人。有的学者认为，其询问就是释明的意 思，该条规定就是典型意义上的释明权。2 0 0 2 年最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定( 以下简称证据规定) 第3 5 条第1 款规定：“诉讼过程中， 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作 出的认定不一致的，不受本规定第3 4 条规定的限制，人民法院应当告知当事人 可以变更诉讼请求。”应该说，这是首次明确引入了法官释明权的规定。该证 据规定第3 条规定了人民法院向当事人说明举证的要求及法律后果，第8 条 规定了审判人员充分说明并询问当事人，第3 3 条规定了人民法院通过送达举证 通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容等等，这些规定都是明确在民事 诉讼的不同审理阶段，法官释明权的不同表现形式和内容。但从整体上来说， 我国关于释明权的规定还是极不完善的，无论从规范的内容上还是从法律效力 的位阶上。我国目前除了应引入释明权这一概念，还要明确释明权的行使方式、 范围、不当释明的救济等等。随着我国司法改革的进一步深入，从立法上确立 和完善法官释明权制度，对保护当事人的民事权利和诉讼权利，指导和帮助当 。张卫平著：程序公正实现中的冲突与衡平，成都出版社1 9 9 3 年版，第2 8 页 论我围民事诉讼中法官释i 邺制度的完善 事人正确行使诉讼权利，处分实体权利，实现程序公正和实体公正，提高诉讼 效益具有特殊重要的意义。 ( 二) 我国法官释明制度的缺陷及原因分析 l 、缺陷分析 由于我国关于法官释明权的立法规定不明确( 较明确的规定仅存在于证 据规定这样一个司法解释中) ，无论从规范的内容上还是从法律效力的位阶上， 都存在着较为明显的缺陷：( 1 ) 立法上的缺陷。我国民事诉讼法中关于释明权 的规定相当简陋，证据规定中虽对释明权的行使范围、行使方式做了一些明 确的规定，但该规定仅就法官对法律适用方面的释明权作了规定，而没有规定 法官对事实的释明权。因此，立法上的这种规定过于抽象、没有充实内容的状 况，造成了实践中法官行使释明权的无法可依，严重制约了法官释明权的行使。 ( 2 ) 司法适用上的缺陷。由于我国法律法规、司法解释中有关法官释明权的规 定较少，而民事诉讼理论关于法官释明权的研究也还停留在介绍外国的一些规 定和做法上，使得法官不了解释明权的真谛，在行使释明权时找不到理论的指 导和立法的支撑，在实际操作上出现了一些混乱，表现在：第一、有些法官在 行使释明权时，只注重形式，不讲究实际效果，无法发挥释明权应有的作用。 如在立案时虽给当事人发放了举证通知书，但不指导当事人认真阅读理解，造 成部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等，因此而导 致败诉。第二、有些法官认定案件事实时，没有严格按照规定对当事人进行充 分的说明