（法学专业论文）中国独立董事制度研究.pdf

c r e a t e do n0 4 - 5 - 2 12 1 ：0 l y6 3 5 5 4 4 内容摘要 独立董事制度是当前我国民商法学界研究的一个热点问题，研究独立董事 制度对于完善我国公司法人治理结构，促进上市公司提高经营业绩，维护中小 股东权益具有重要意义。本文试图对中国独立董事制度进行比较系统地研究， 以独立董事的概念、独立董事制度的功能为切入点，探讨独立董事制度在中国 实践中存在的问题，提出完善中国独立董事制度的对策建议。全文共三个部分， 约3 万字。一是独立董事制度概述。本部分从研究独立董事独立性的判断开始， 明确了独立董事的概念，介绍了独立董事制度的产生和发展以及国外对独立董 事制度的评价，阐述了独立董事制度的职责和功能，指出了独立董事制度在国 外实践中确有不足之处，但它符合现代公司发展规律的要求，值得我们学习和 借鉴。二是中国引入独立董事制度状况分析。本部分主要阐述了中国设立独立 董事制度的目的，分析了目前中国上市公司中独立董事的设立、来源、薪酬、 发挥作用的状况，指出了独立董事制度在中国实践中存在独立董事人数少、比 例低，工作时间和知情权得不到保证，缺乏必要的激励、约束机制，选拔机制 不合理，任职资格的评定机制缺位等问题。三是完善中国独立董事制度建议。 本部分针对中国独立董事制度目前存在的问题，建议通过加快“国有股减持”， 改革独立董事的选拔机制，规范独立董事的任职资格评定机制，明确独立董事 与监事会功能定位，特别是建立健全独立董事的激励机制( 包括声誉激励机制、 薪酬激励机制、风险激励机制) 和约束机制等，完善中国独立董事制度，使独 立董事在中国公司治理结构中发挥更大的作用。 关键词：独立董事独立性独立董事制度选拔机制激励机制 c r e w e do f f0 4 - 5 - 111 5 ：1 6 a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h ec i v i ia n dc o m m e r c i a ll a w i sah a r dp r o b l e mi nt h ef i e l do f s t u d y i n gi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e mi sv e r ym e a n i n g f u lf o rp e r f e c tc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n d p r o t e c t i n g t h e r i g h t o ft h em i d d l ea n dl i t t l es t o c k h o l d e r s t h i s t e x ti st r y i n gt os t u d yi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i ts t u d i e st h e c o n c e p t a n df u n c t i o no ft h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m a n d d i s c u s st h ep r o b l e mo f i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a ，a n d a l s o ，i t c o m e su pw i t ht h es u g g e s t i o no ft h ec o m p l e m e n ta n d i m p r o v e m e n t o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m t h ep a p e r i s d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，a b o u t3 0t h o u s a n d sw o r d s f i r s t ，i ti s t h ei l l u s t r a t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h i sp a r t b e g i n sw i t ht h ea n a l y s i si n d e p e n d e n to f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r a n d e m p h a s i z i n g t h e c o n c e p t o ft h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ， i n t r o d u c i n g h o wi tf o r m sa n d i t s d e v e l o p m e n t ，a l s o ，t h e e v a l u a t i o no ft h ef o r e i g n e r s ，i n t r u s t r a t i n gt h er e s p o n s i b i l i t ya n d f u n c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，p o i n t i n gt h a t i ti n d e e d h a ss o m es h o r t c o m i n g si nt h ep r a c t i c eo f t h ef o r e i g nc o u n t r y ，b u t i tc a t e rf o rt h er e g u l a t i o no ft h ed e v e l o p m e n t o fm o d e r nc o m p a n y ， i ti sw o r t hf o ru ss t u d y i n ga n di m i t a t i n g s e c o n d ，i ta n a l y z et h a t c h i n a b r i n g s i n i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m a n di t s p r e s e n t c o n d i t i o n i nt h i s p a r t ，i tm a i n l yi l l u s t r a t e s t h ea i m st h a tc h i n a d e v e l o p si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，a n a l y z i n gt h e s i t u a t i o no f s e t t i n gu p ，t h e s t a t u so fs a l a r ya n dt h e s o u r c e so fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si nb o a r da n dc o r p o r a t ep e r f o r m a n c e ，a n di tp o i n t ss o m e s h o r t c o m i n g so fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i nc h i n a ，s u c ha s ， t h en u m b e ro ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra r es m a l l ，t h er a t i oi sl o w ， ! 些坐! ! ! 坚：! ：! ! ! ! ；! ! 一 t h ew o r k i n gt i m ea n dt h er i g h to fr e a l i z a t i o nc a n tb eg r a n t e d ，i t l a c k soft h en e c e s s a r yi n s t i t u t i o no ft h ec o n s t r a i n t ，a n dt h e i n s t i t u t i o no fe l e c t i o n i s n t q u i t e c o r r e c t ，t h e l a s ti st h e e v a l u a t i o ns y s t e mo fq u a l i f i e dc e r t i f i c a t i o nc o m p l e t e t h i r d ，i ti s t h e s u g g e s t i o n o ft h e c o m p l e m e n t a n d i m p r o v e m e n t o ft h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m t h i sp a r t i sa i m e da te x i s t e n t i a l p r o b l e m o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i nt h e p r e s e n t i t s u g g e s t s t h a tw es h o u l dt h r o u g hf a c i l i t a t i n gr e d u c i n gt h e c i v i l s t o c kp a r t ，i n n o v a t i n gi t s i n s t i t u t i o no fe l e c t i o na n dr e g u l a t i n g ， i t ，si n s t i t u t i o no fe v a l u a t i o no fq u a l i f i e dc e r t i f i c a t i o n ，p o i n t i n g o u tc l e a r l yt h a tt h ef u n c t i o n a ls t a t u so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r a n d s u p e r v i s o r y d i r e c t o r ，e s p e c i a l l yc o n s t r u c t i n g s y s t e m o f e n c o u r a g e m e n t ( i n c l u d i n g r e p u t a t i o n ， s a l a r y a n dr i s k e n c o u r a g e m e n t ) a n d t h ei n s t i t u t i o no fc o n s t r a i n t a n ds o o n c o m p l e t i n ga n di m p r o v i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i nc h i n a ， m a k i n g i tp l a yag r e a tr o l ei no u rr u n n i n gc o m p a n y - k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ，i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s 、，s t e m ，i n d e p e n d e n c e ，t h e i n s t i t u t i o n o ft h ee l e c t i o n ，t h e e n c o u r a g e m e n t i n s t i t u t i o n - 2 c r e a t e do l l0 4 5 1li s ：1 6 引言 在独立董事制度方面，近年来，我国许多专家、学者从学术上进行了积 极的探讨，监管机构也发布了指导意见对独立董事的设立做出了要求。 同时，许多上市公司已进行了可贵的实践。专家学者们对独立董事制度的作 用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。独立董事 制度是否适合中国国情? 独立董事制度在中国实践中存在哪些问题? 如何完 善中国独立董事制度从而提高中国公司治理效果? 对这些问题的研究日益成 为公司治理结构研究的热点问题。 研究独立董事制度是完善我国公司治理结构的需要，是促使我国资本市 场健康发展的需要。无论从中国企业制度的历史发展来看，还是从中国公司 的历史发展同西方国家公司的历史发展相比来看，中国公司的治理结构建设 尚处于初级阶段。公司治理结构的不健全导致中国资本市场频繁发生大股东 侵占挪用上市公司资金、大股东欺诈中小投资者、上市公司虚假陈述、信息 披露违规误导、市场操纵等违纪违法现象，严重侵害了资本市场发展和投资 者权益。而独立董事多为各方面的专家、学者，能为公司的发展提供建议， 对董事会的决策提供参考意见，能为公司提供多方面的知识和信息；同时能 比较客观地监督公司的业务，对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐 的批评，从而最大限度地避免了上述违规行为的发生，提升中国公司的社会 形象。 本文在综合利用已有成果的基础上，针对中国独立董事制度目前存在的 问题，建议通过加快“国有股减持”，改革独立董事的选拔机制，规范独立 董事的任职资格评定机制，明确独立董事与监事会功能定位，特别是建立健 全独立董事的激励机制( 包括声誉激励、薪酬激励、风险激励) 和约束机割 等，完善中国独立董事制度，使独立董事在中国公司治理中发挥更大的作 用。其中，加快国有股减持是独立董事充分发挥作用的基础，建立健全独立 董事的激励机制是独立董事充分行使职权的动力。 中国独立董事制度研究 一、独立董事制度概述 ( 一) 、独立董事的概念 l 、独立性的判断 对独立董事概念的理解，关键是何谓“独立”。美国示范公司法并 未对此作解释。而其他立法和各种非官方的“治理原则”对“独立性”均有 详细的界定。按照美国1 9 3 4 年证券交易法，所谓的“非雇员的董事” ( n o n e m p l o y e ed i r e c t o r ) 是指：( 1 ) 现未被公司( 或母公司或公司的分 支机构) 雇佣；( 2 ) 未从公司或母公司或公支公司直接地或间接地接受报 酬，这项报酬在扣除董事劳务费后已达s k 规则必须予以披露的数额； ( 3 ) 在与公司的重大交易或商业关系中没有利害关系，这种利害关系必须 按s k 规则予以披露。按照美国国内税收法( 适用于公共持股公司) ， “外部董事”是指：( i ) 现未被公司雇佣；( 2 ) 不是从公司中因以前服务 领取报酬的前任雇员( 税法允许的退休金或储蓄项目除处) ：( 3 ) 没有做 过公司的高级管理人员；( 4 ) 除董事劳务费外，没有从公司领取报酬。 纽约证券交易所上市公司手册对“独立董事”的界定是：独立于管理 层，并在作为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系干扰；任 何公司或其分支机构的高级官员或雇员均不能担任独立董事。 各种非官方组织所推出的“公司治理原则”对“独立性”给予了更加明 晰的阐释。美国法学研究所( a l l ) 认为，一位董事或行政管理人员在一项 交易或行动中有如下关系，则不被认为是独立的：( i ) 这位董事或行政管 理人员或其副手是交易或行动的一方；( 2 ) 这位董事或行政管理人员与该 交易或行动的一方有业务、财务或家庭关系，而这种关系完全可以被认为将 p a 萨2o f 4 c r e a t e do n0 4 5 - l l1 5 ：1 6 以不利于公司的方式影响这位董事或行政管理人员对此交易或行动的判断： ( 3 ) 这位董事或行政管理人员或其副手以及与这位蓬事或行政管理人员有 业务、财务或家庭关系的某人在此交易或行动的有重大的金钱利益( 除了通 常的劳务费和福利费外) ，而该利益( 若存在) 和该关系完全可以被认为将 以不利于公司的方式影响这位董事或行政管理人员鲍判断：( 4 ) 这位董事 或行政管理人员受到交易或行动的一方，或在此交易或行动中有重大的金钱 利益的人的控制性的影响，而这一控制性影响完全可以被认为将以不利于公 司的方式妨碍这位董事或行政管理人员对此交易或行动的判断。 全美公司董事联合会( n a c d ) 对“独立性”的界定是非常明晰和简洁 的，其认为，一位董事将被认为是独立的，如果他：( 1 ) 从未是该公司或 其任何一家子公司的雇员；( 2 ) 并非公司任何雇员的亲戚； ( 3 ) 不向公司 提供任何服务：( 4 ) 未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业； ( 5 ) 除 董事劳务费外，不从公司获取任何报酬。 c a l p e r s 在其公布的公司治理核心原则和指引的附录中，对独立董 事的定义，主要从防止内部人控制和利益冲突的角度，很具有代表性。其认 为，即独立董事应符合以下标准：( 1 ) 在过去5 年中未曾以高级管理人员的 身份受雇于该公司；( 2 ) 不是该公司高级管理层的成员，且与该公司的顾 问公司不存在关联关系；( 3 ) 与该公司的重要客户或供应商不存在关联关 系：( 4 ) 与该公司或高级管理层的成员不存在个人服务合同；( 5 ) 与接受 该公司大量捐赠的非盈利实体不存在关联关系；( 6 ) 在过去5 年中，与该公 司之间不存在根据证券和交易委员会s k 规则予以披露的业务关系( 除作为 董事提供服务外) ：( 7 ) 未曾受雇于该公司一名高级官员担任董事的公众 公司；( 8 ) 和该公司的子公司之间不存在上述的任何关系；( 9 ) 不是上述 任何人员的直系亲属。 英国著名的c a d b u r y 报告虽未对“独立性”作严格定义，但其在阐述非 p a g e3o f 4 1 c r e a t e do l l0 4 - 5 i l1 5 ：1 6 执行董事应“独立于公司”时解释到，这意味着除董事劳务费和股份外，他 们应独立于管理层，应与任何的业务或关系无关，而这种业务或关系会实质 性地影响到他们的独立判断。著名的h e r m e s 投资基金管理公司以此为基础， 在其1 9 9 8 年公司治理声明中，强调所谓独立性意味着一名独立董事必 须：( 1 ) 不是或不曾是公司或集团的雇员；( 2 ) 未担任董事1 0 年以上或年 龄未超过7 0 岁；( 3 ) 不代表大股东或其他单个利益团体( 供应或债权人 等) ；( 4 ) 未从公司获得除独立董事劳务费之外的收入；t 5 ) 未参与公司 的股票期权计划或与公司业绩相关的报酬计划；( 6 ) 无利益冲突或交叉担 任董事；( 7 ) 不存在与公司或管理人员有其他重大的，会妨碍其对股东忠 实的重要的财务关系或私人关系。 中国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中也对独立董事 的“独立性”做了特别的规定：( 1 ) 独立董事及其直接亲属与任职公司无 任何经济上的关系：( 2 ) 独立董事及其直系亲属不具有任职公司的大额的 股份或代表任何重要的股东：( 3 ) 独立董事不是任职公司或其附属企业提 供财务、法律、咨询等服务的人员。 综合这些阐释，笔者认为，对“独立性”的判断，主要应基于以下几个 因素：( 1 ) 与该公司或该公司关联企业的雇佣关系：( 2 ) 与该公司或该公 司关联企业的经济利益关系；( 3 ) 与该公司或该公司关联企业的高级管理 人员的私人关系或经济利益关系。 2 、独立董事概念 对“独立性”有所了解之后，独立董事的概念也就比较明晰了，国内学 者姜阵剑在独立董事制度与我国上市公司治理问题研究中认为：独立董 事( i1 3 d ependentdifector ) 是指不在上市公司担任董事之外的 其他职务，并与公司大股东之间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的利害 关系的董事。独立董事又称为外部董事( out sidedirector ) 、独 p a g e 4 0 f 4 | 立非执行董事( n 0n executivedirect0r ) 。他既不代表股东 ( 投资者) ，又不代表公司管理层，与公司没有任何的相关联的物质利益。这种 解释忽视了独立董事与外部董事的内涵大小的差异，骆品亮博士指出了这种 差异，他认为：独立董事( i n d e p e n d e n td i f e e t o r s ) ，是指与公司及其管 理层没有重大关联关系、在公司中除董事一职外无其它任职、能进行独立客 观判断的董事。独立董事最大的特点是它的独立性。独立董事与外部董事 ( o u t s i d ed jr e c t o r s ) 有所不同。独立董事是外部董事的一部分，但相对 与内部董事而言的外部董事还包括其他一些概念，如灰色董事“1 ( g r a y d i r e c t o r s ) 和连锁董事。( i n t e r l o c k e dd i r e c t o r s ) ，这些董事并不符合 独立性原则，所以把独立董事与外部董事相互混淆的说法是错误的。相比较 而言，游向前、陈文梅：关于我国上市公司独立董事制度若干问题的探 讨中对独立董事概念的理解较为贴切，他们认为：“独立董事”就是在其 任职董事的公司中不同时担任管理职务，而且其在经济上或者相关利益方面 与公司及其经理层没有密切关系的董事。它属于外部董事范畴，具有比外部 董事更为严格和独立的任职标准，又可称之为独立的外部董事或独立的非执 行董事。 综上所述，笔者认为独立董事的特点是与公司及其管理层没有重大关联 关系、在公司中除董事一职外无其它任职、能进行独立客观判断。独立董事 的内涵包容于外部董事范畴之中，是外部董事的一部分。独立董事的概念 即：在经济上或者相关利益方面与公司及其管理层没有密切关系，在公司中 除董事一职外无其它任职、能进行独立客观判断的董事。它属于外部董事范 畴，具有比外部董事更为严格和独立的任职标准，又可称之为独立的外部董 灰色董事是指他或他的雇主从公司获得的报酬超过他作为独立董事而得到的薪酬。 连锁董事是指外部董事就职的公司中的c e o ，同时服务于外部董事自身的公司。 p a g e5o f 4 1 c r e a r e do i l0 4 5 1l1 5 ：1 6 事或独立的非执行董事。 ( 二) 、独立董事制度的产生与发展 l 、引入独立董事制度的目的 独立董事制度最早建立于以一元制为特征的英美法系国家的公司之中。 在一元制公司治理结构中，公司董事会成为最高的决策与监督机构，公司中 不设监事会，董事会集决策与监督为一身。作为全体股东利益的代表，当董 事会的成员如果来自于少数的大股东时，其决策的道德风险就会产生，它很 可能因在决策中偏向有利于自身利益的一方而侵害其他股东利益。而英美法 系国家的公司的另一个显著特点是股权分散。从现阶段美、英、德、日四国 大型公司前五名股东的平均持股占公司全部发行股份的比例情况来看，美国 约2 0 ，英国约2 5 ，日本在3 0 以上，德国最高，在4 0 以上。比较分 散的股权使得在英美法系国家的公司中更容易出现经理人掠夺股东的利益问 题，而当董事会的成员又是经理会的主要组成人员时，这种行为更容易发 生。美国的m a r c ob e c h t a i ls ar o e l l 就认为，经营者与分散化但并不积 极干预公司事务的股东间的利益矛盾是美国公司的代理问题的主要来源。为 监督董事和经理，特别是出任经理的董事的行为，从2 0 世纪7 0 年代开始， 英美法系国家的公司纷纷改造董事会结构，直接做法就是大量引入与公司所 有者和经营者无任何利益关系的人士以独立董事的名义进入董事会，以保证 董事会决策最大可能地代表全体股东利益并保持董事会对管理的有效监督。 与英美法系的一元制公司治理模式不同，以德日为代表的大陆法系国家 实行的是二元制公司治理模式。在这些国家的公司治理结构中，不仅设有董 事会，还设有监事会，监事会的职能类似于一元制公司中的独立董事职能， 但是：独立董事与监事的职能并不完全重合，特别是独立董事与监事行使权 力的出发点和力度并不相同。日本是在公司的监事制度建立方面比较完善的 国家，从1 9 5 0 - - 1 9 9 3 年期间。日本先后5 次修改商法对监事制度以及会计 监察人制度进行完善。目前不论是从监事会的规模还是职能方面都比较完 善，特别是近年来又实行外部监察人制度，以强化对股东利益的保护。但尽 管如此，监事制度最终仍不能代替独立董事制度，现阶段，日本的公司治理 规则中已明确要求引入外部董事。与英美等股权比较分散的公司不同，在日 本这样股权比较集中国家的公司中引入外部董事更侧重于加强对大股东权力 的抑制，协调大股东与无实质性控制权的小股东间的利益冲突，从而使全体 股东的利益最大化。 同德日等国家一样同属二元制为公司治理特征的大陆法系的国家和地区 还有一种特殊的类别，那就是东亚地区的以家族控制为基本特征的企业，这 些企业分布在韩国、泰国、新加坡、马来西亚、菲律宾、中国香港、中国台 湾等国家和地区。东亚的这些家族企业的公司控制权集中在家族手中，“一 股独大”是这些公司股权结构的典型特征，这些公司治理模式因而也是家族 控制型。控制的家族一般普遍地参与公司的经营管理和投资决策，很容易形 成家族控制股东侵害小股东利益的现象，因此，解决“一股独大”，保护小 股东利益是这一地区公司治理的核心问题。对于这一突出问题的解决，单纯 依靠监事会行使监督权是不够的，因为“一股独大”使得董事会中权力的分 配严重失衡，引入独立董事，一方面是为强化监督，另一方面也是出于从根 本上改变董事会中这种权力失衡状况的考虑。正因为此，在引入独立董事制 度方面，这些国家和地区比起德日等国家更为积极和坚决。目前，新加坡、 马来西亚、韩国、中国香港、中国台湾等国家和地区的公司治理准则中都严 格要求实行独立董事制度。 比较英、美、德、日和东亚的一些国家和地区的公司治理模式，中国属 于二元制的大陆法系的公司治理模式，从股权结构情况来看，中国上市公司 属于股权高度集中型。据统计，到2 0 0 1 年末，在上海和深圳两个交易所上 市的约1 1 0 0 家公司中，第一大股东平均持股比例高达4 0 以上，第二大股 东平均持股比例不足1 0 ，而前三名大股东持股比例接近6 0 ，中国高度 集中的股权结构与东亚地区的家族控股企业十分类似，从这一点来看，中国 建立独立董事制度的目标重心是解决“一股独大”造成的大股东对小股东利 益的侵害问题；而从另方面，中国上市公司的控股股东大都为国有企业， 国有股的所有者缺位问题又使得代表国有股行使董事权利的代表人实际成为 。经营者的代表，其利益更倾向于管理层，因此，“内部人控制”现象又成为 中国上市公司的另一问题，从这一点来看，引入独立董事的目标重心又类似 于英美等国的解决经营者与分散的股东间的利益矛盾问题。由此可见，尽管 中国的公司治理模式中设有监事会一职，但在“一股独大”和“内部人控 制”双重压力下引入独立董事制度，对于完善上市公司的治理结构，保护全 体股东的利益显得更加必要。 英、美、德、日和东亚的一些国家和地区以及中国的公司股权特点及在 保护股东利益，引入独立董事制度所要解决的问题重点，其比较情况可概括 为下表： 不同国家和地区公司股权特点和引入独立董事制度所要解决的核心问题比较 国家和公司治理股权结构所要解决的所要解决核心问题的具体 地区模式特征特点核心问题表现 美国和 元制分散 内部人控制 经营者与分散化但并不积 极干预公司事务的股东间 英国问题 的利益矛盾 日本和 二元制集中 大股东侵害 有控股权的大股东与无实 质性控制权的小股东间的 德国小股东利益 利益冲突 东亚国 家和地二元制 家族控制家族股东与家族外股东之 集中 一股独大问题 间的利益矛盾 区 国家控制 一股独大和 控制股东与非控股股东间 中国 二元制集中的矛盾、管理层与股东间 大陆内部人控制 所有者缺位的矛盾 2 、独立董事制度在国外的发展 独立董事制度可以说是来自英美法国家。1 9 4 0 年，美国的1 9 4 0 年投 p a g v8o f 4 资公司法开始鼓励使用由独立董事组成上市公司的审计委员会。提议和接 受在一般公众公司中推行独立董事制度的背景可归于美国6 0 年代的政治混 乱，越南战争、水门事件及其他的政治、经济丑闻，使人对政治、也包括大 公司失去了信心。7 0 年代由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质 恶劣的不当行为中，法院判决要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由 大部分外部董事组成。美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积极推动对公 司治理结构的改革。 1 9 7 7 年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的每 家上市公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部由独立董 事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委 员会成员独立判断的关系”。9 0 年代，密西根州公司法在美国各州公司 立法中率先采纳了独立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅规定了独立董事的 标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。 其中由独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查的规定特别引人关 注。 英国伦敦证券交易所在1 9 9 1 年专门成立了公司财务治理委员会，卡德 伯里( c a d b u r y ) 爵士任该委员会的主席。卡德伯里委员会在其报告中建 议，应该要求董事会至少要有3 名非执行董事，其中的两名必须是独立的。 该委员会于1 9 9 2 年提出了关于上市公司的最佳行为准则 ( t h e c o d e o f b e s t p r a c t i c e ) ，在该准则的第1 3 段，建议上市公司的 董事会构成如下：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对 董事会决策起重大影响的非执行董事。”伦敦交易所要求上市公司在年度财 务报告中披露他们是否遵守了准则的规定。这可以认为是伦敦交易所以 间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。 在美国、英国等国的公众公司董事会中普遍存在独立董事的身影。从统 计的情况来看，在美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很 高，而且有逐步提高的趋势。1 9 8 9 年洛尔施对财富前1 0 0 0 家公司的董 事会所作的研究结果显示：7 4 的董事是外来人；8 3 的公司中外柬董事占 多数。 香港联交所于1 9 9 3 年1 1 月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市 公司董事会至少要有2 名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或 其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非 执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独 立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。 从国外的独立董事制度的情况柬看，该制度的推行和实践的时间并不 长，它本身还处在一个探索与完善的阶段。 3 、独立董事在中国的发展 中国证券市场的发展过程中暴露出来的一系列问题，使监管机构、专家 学者和广大投资者都十分关心完善我国公司法人治理结构、提高上市公司质 量的问题。许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁要借鉴国外公司 治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立健全独立董事制度。 1 9 9 7 年1 2 月中国证券监督管理委员会发布的上市公司章程指引第 1 1 2 条已有设立独立董事制度的规定，“公司根据需要，可以设独立董事。 独立董事不得由下列人员担任：公司股东或股东单位的任职人员；公司 的内部人员( 如公司的经理或公司的雇员) ；与公司关联人或公司的管理 层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非 强制性的规定。 1 9 9 9 年3 月2 9 曰国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布 关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见( 以下简称 意见) 要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度， 意见第六项规定， “公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部 董事应占董事会人数的t 2 以上，并应有2 名以上的独立董事( 独立于公司股 东且不在公司内部任职的董事) 。外部董事应有足够的时间和必要的知识能 力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独 立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董 事签字后方能生效。2 名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董 事可直接向股东大会、中国证髓会和其他有关部门报告情况。” 上海证券交易所在2 0 0 0 年1 1 月3 日发布的上市公司治理指引( 草 案) 中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少 应占董事总人数的2 0 ”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性 的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。 中国证监会主席周小川2 0 0 1 年1 月中旬在全国证券期货监管工作会议上 明确表示要把“在a 股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结 构”作为重点工作之一。中国证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步 加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能对上市公司设立独 立董事有强制性要求。 中国证监会于2 0 0 1 年1 月1 9 日发出通知，要求基金管理公司( 包括正在 筹建中的公司) 必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司 全部董事的三分之一一，并多于第一大股东提名的董事人数。2 0 0 1 年5 月， 证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 征求意见 稿) ，对上市公司建立独立董事制度的可行性、独立董事的任职条件、任 免程序及方式、具体职责、报酬机制等问题提出了指导性意见。2 0 0 1 年8 月，中国证监会正式发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见，标志着中国确立了独立董事制度正式建立，并进入实施阶段。 4 、国外对独立董事制度的评价 p a g e l lo f 4 1 英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的 董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单 层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能够 对公司管理层履行监督职责。因此，英美法系国家公司制度中独立董事的功 能，实际上与大陆法系国家( 德国除外) 的监事会制度功能相当接近。 在较早实行独立董事制度的国家和地区，专家学者们对独立董事制度的 作用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。 总体上讲，支持或基本肯定独立董事制度的观点和证据是多数的。如美 国商业周刊发表的统计分析表明：( a ) 最佳的董事会趋于由独立董事 占属支配地位；( b ) 这类公司的年度平均收益比同一产业的其它公司更 高。米尔斯坦因和马克埃沃耶( m i l i s t e i n m a c a v o y ，1 9 9 8 ) 分析了1 5 4 个 美国大型公开公司样本，他们发现，在9 0 年代具有积极的独立董事的公司比 那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好。 但我们应该看到，独立董事制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和 批评。美国学者玛格丽特m 布莱尔在其所著的所有权与控制一面向2 l 世 纪的公司治理探索中指出，许多批评者已经告诫，美国公司董事会的制度 设计阻碍了有效的和批评性的监督。众多的著作和文章已经对董事会的无效 工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几个方面： 第一，独立董事并不真正独立，他们对于公司总经理来说，不过是“橡 皮图章”。在美国公司里，总经理常常也兼任董事会主席，在s p 5 0 0 家公 司中，在8 0 的公司中总经理兼任董事会主席。除了董事会主席之外，在美 国公司里，内部董事会成员也一般是由经理人员担任，这样，他们事实上是 在向总经理汇报而不可能是强有力的批评者，独立董事的当选也是总经理的 意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。“独立性”只是理 论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况，他们完全依赖于总经 c r e a r e do i l0 4 5 1 11 5 ：1 6 理和公司其他的高级官员的介绍才得以了解公司发生的事情。他们通过总经 理的眼睛去看问题。美国著名的公司法学者罗伯特c 克拉克也指出： “( 独立) 董事并不真正独立，他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激 励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制：要使独立董事获得真正的能 力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却 又常常无效率。” 第二，独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己。如果有人指控 控股股东压制少数股东，他可以以获得了独立董事组成的董事会的同意作为 证明其行为公正性的证据，这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向 公众承担全部责任的道德和法律限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。 第三，独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领 域颇有造诣而可能供职于众多的董事会，他们往往没有时间来完全了解他们 所供职的产业及其公司的情况。根据科恩一法瑞国际公司的报告，1 9 8 3 年平 均每个董事履行董事会职责的时间每年只有1 2 3 个小时，而到1 9 9 1 年，这一 时间又缩短到只有9 4 个小时。美国示范公司法1 9 8 4 年修订版的起草人罗 伯特w 汉密尔顿教授也指出：“外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间 是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。” 第四，由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有 效的监督或制约。因此有批评者认为外部董事或独立董事“经常是一种虚设 的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”。 此外，还有许多学者认为，在美国公司治理中，公司内部控制机制是失 败的，但是外部监督机制特别是资本市场与公司控制权市场等市场外部监督 机制，是证券市场惩罚懒惰和无效经营管理的种方式，尤其是敌意接管的 威胁对减少公司代理成本产生了决定性的影响。 香港学者何美欢也指出：“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是 c r e a t e d 0 4 - 5 - l i1 5 ：1 6 成功。” 大量的事实表明，美国公司的独立董事没有在监督内部董事、经营管理 层的不当行为中发挥应有的作用。在利益受损者起诉到法院前，独立董事们 经常是没有发现不当行为，更不用说去制止或纠正了。如果独立董事无法监 控不当行为，那他就更无法监督经营管理者对股东利益最大化的勤勉和能 力。 笔者认为，在对独立董事制度的认识上，我们要客观冷静的分析该制度 形成和发展及其起作用的特定环境和条件，并对其有效性进行客观的评价。 美国公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制， 因此才导致内部入控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望 通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形 成一定的监督制约力量。从某种程度上讲，建立独立董事制度是美国在既有 法律框架制约下迫不得已的选择，是一种没有办法的办法。因此它存在不足 之处是难免的。但是，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的 积极作用，这说明该制度中确有符合现代公司发展规律要求的内容，因此， 值得我们学习和借鉴。 ( 三) 、独立董事的权利、义务和责任 独立董事的法律地位同董事一样。除应当享有和承担独立董事的特别权 利、义务和责任外，还应当享有和承担公司法等相关法律法规和公司章程赋 予一般董事的权利、义务和责任。 1 、独立董事的法律权利： 出席董事会并行使表决权，这是首要也是最重要的权利，但不同于普通 董事的是，独立董事不能委托其他董事代行表决权；签字权，此项权利同时 也是义务；知情权，指导意见要求，上市公司应当保证独立董事享有与 其他董事同等的知情权，并对独立董事行使知情权有特别规定；辞职权，独 c r e a t e d o i l0 4 5 1 1l5 ：1 6 立董事需对任何与其辞职有关或认为有必要引起公司股东和债权人注意的情 况进行说明，如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于 本指导意见规定的最低要求，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董 事填补其缺额后生效。公司章程和董事会授予的其他职权。 独立董事特别职权，这是每位独立董事特别应当关注的。指导意见 要求上市公司应当赋予独立董事以下特别职权：( 1 ) 重大关联交易( 指上 市公司拟与关联人达成的总额高于3 0 0 万元或高于上市公司最近经审计净资 产值5 的关联交易) 应由独立董事认可后，提交董事会讨论。独立董事作 出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据； ( 2 ) 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所：( 3 ) 向董事会提请召开临时 股东大会；( 4 ) 提议召开董事会；( 5 ) 独立聘请外部审计机构和咨询机 构：( 6 ) 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；( 7 ) 上市公司应 当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会 审议通过，并在公司年报中进行披露。 2 、独立董事的法律义务 忠实义务，公司法、上市公司章程指引和指导意见中都有 详细规定，是对独立董事要求最细致的条款；诚信勤勉义务，指导意见 特别要求：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，独立董 事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责， 维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应 当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公 司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5 家上市公司 兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效履行独立董事的职责。”： 竟业禁止义务：依法持有与转让本公司股份的义务：依法