（马克思主义基本原理专业论文）小产权房法律问题探究.pdf

2 曲阜师范大学研究生学位论文原创性说明 （根据学位论文类型相应地在“”划“”） 本人郑重声明：此处所提交的博士/硕士论文小产权房法律问题探 究，是本人在导师指导下，在曲阜师范大学攻读博士/硕士学位期间独 立进行研究工作所取得的成果。论文中除注明部分外不包含他人已经发表或 撰写的研究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中已明确的方式注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名： 日期： 曲阜师范大学研究生学位论文使用授权书 （根据学位论文类型相应地在“”划“”） 小产权房法律问题探究系本人在曲阜师范大学攻读博士/硕士学 位期间，在导师指导下完成的博士/硕士学位论文。本论文的研究成果归 曲阜师范大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完 全了解曲阜师范大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有 关部门送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权曲 阜师范大学，可以采用影印或其他复制手段保存论文，可以公开发表论文的 全部或部分内容。 作者签名： 日期： 导师签名： 日期： 3 摘 要 目前，随着我国经济的不断发展，特别是城市化的不断加速和城乡差距的不断减小， “小产权房”带来的各种社会问题日益凸显。然而，现实生活中解决这一问题的法律法规 并未健全，仅仅出台的禁止性规范没有形成系统的解决方案和长效的解决机制，因此导致 了利益纠纷协调、处理等一系列冲突的产生，引发大量民事诉讼甚至刑事诉讼。小产权房 利益纠纷主要存在于我国农村、乡镇、城乡结合部以及尚未完成改造的城中村等地域，该 层次地区属于我国社会矛盾易发多发地带，具有分布广泛、群体敏感性强等特点，该问题 能否切实解决对维护我国社会和谐稳定、经济持续发展具有举足轻重的重要意义。 国家及各级地方政府虽然对于小产权的开工建设以及销售等严令禁止，但小产权房问 题却日益严峻，小产权房无论从数量还是范围等几乎没有任何大的改观。这就需要我们以 全新的思维重新审视我们采取的政策法规，是“堵”还是“疏堵结合”？ 本文将将从小产权房的概念、现状入手，通过分析小产权房的法律困境与法律风险等 探讨解决小产权房这一社会、法律难题的有效途径。 具体而言，本文的结构大致包括如下几个部分： 第一部分，小产权房概述。主要分析小产权房的概念、特征、现状，目的是是初步对 小产权房的法律性质等有一个法律定位，是我们对小产权房有一个大体的认知，为后续的 探讨做铺垫；第二部分，通过对小产权房法律困境产生的社会背景等因素的分析来阐述小 产权房产生的主要法律困境以及其产生问题的更深一层次的原因，为进一步阐述小产权房 已经或者可能导致的各项风险；第三部分，通过对小产权房法律风险的分析，明确小产权 房法律问题的严峻性和迫切性，也为下一部分小产权房问题解决做好针对性的铺垫；第四 部分从小产权房存在的突出问题入手思考小产权房法律问题解决的有效途径。 关键词：小产权房 法律困境 法律风险 法律解决机制 4 abstract at present, with the constant development of our economy, especially the city of constant acceleration and the gap between urban and rural areas continues to decrease the small property room to bring all sorts of social problems have become increasingly prominent. however, in real life, solve the problem of laws is not sound, just published the prohibitive norm has not formed a system solutions and long-term settlement mechanism, thus leads to the disputes of interests coordination, processing and a series of conflict, caused a large number of civil litigation and criminal litigation. small property disputes mainly exists in our countryside, villages and towns, urban as well as yet to complete the transformation of village in city and regional level, the area belongs to the contradiction of our country society prone areas, has a wide distribution, population sensitivity is strong wait for a characteristic, the problem can be effectively solved for maintaining the stability and harmony of our country, economic sustainable development is the important play a decisive role. this paper will be small property room concept, current situation, through the analysis of the housing of small property right legal dilemma and legal risks of the housing of small property right this social, legal effective approach. specifically, this structure is generally consists of the following parts: the first part is the overview of small property right room. primary analysis of the housing of small property right concept, characteristics, status, purpose is preliminary to the small property right room legal nature has a legal position, as the follow-up discussion; the second part, through to the housing of small property right legal dilemma of social background and other factors of the housing of small property right produces deep reason and legal risk; the fourth part from the property of the housing problems of the housing of small property right legal problems on effective ways to solve. keywords: the housing of small property right；legal dilemma；legal risk；mechanism of legal settlement 5 目目 录录 摘 要 . 3 abstract . 4 引 言 . 6 一、小产权房概述 . 7 （一）小产权房的概念 . 7 （二）小产权房的特征 . 8 （三）小产权房的现状 . 9 1.小产权房现况案例分析. . 9 2.小产权房分类以及与其他性质房屋的对比. . 11 3.目前国家对于小产权房交易方面的法律、政策规定. . 13 二、小产权房法律困境分析 . 14 （一）小产权房目前主要法律困境 . 14 （二）小产权房法律困境产生的原因 . 15 1.小产权房法律困境产生的社会背景. . 15 2.小产权房法律困境产生的法治因素. . 16 3. 小产权房法律困境产生的根源. . 16 三、小产权房存在的法律风险 . 17 （一）小产权房法律定性不明确的社会风险 . 17 （二）小产权房交易存在的法律风险 . 18 四、解决小产权房问题的法律思考 . 19 （一）小产权房目前存在的突出问题 . 19 （二）解决小产权房问题的法律方面应急方案 . 20 （三）建立以法律为主导的解决小产权房问题的长效机制 . 23 1. 集体土地使用权合法流转是解决小产权房问题的核心 . 23 2. 解决小产权房问题的具体法律机制. . 24 3. 解决小产权房问题其他机制. . 25 （四）小产权房国家法律、政策预测 . 29 结 语 . 31 参考文献 . 32 致谢 . 33 6 小产权房法律问题探究小产权房法律问题探究 引言引言 虽然中央以及国土资源部等已经出台相应政策法规明令禁止小产权房买卖，但中国目 前的国情无法阻止该问题的继续发酵膨胀，加之早已完成的大量小产权房交易必将使中国 的小产权房问题日益突出。 小产权房的出现从某种程度上说，有它存在的合理性的因素，所以我们在处理小产权 房的问题上不能过于草率。国家相关部门虽然一直严禁小产权房买卖，但是总体看来国家 对于小产权房的现状没有一个较为明确、统一的处理方案。 小产权房的存在有积极意义也有消极影响，但一个法治国家不能容忍违法现象的长期 存在，所以我们必须加快小产权房的处理进度。在处理过程中，必须依法进行。如果这方 面的法制不健全，那我们就应该加快立法。总之，小产权房法律问题的处理进程必须及时 进行，越拖就越棘手。 建立相应的小产权房法律问题系统研究理论，在深入挖掘当前存在的各种问题实质加 以分析的基础上进一步完善解决这一问题的理论研究并为相应法律制度建设提供有益帮 助，为社会经济生活的和谐建设提供某种法学理论指导，这对建设当代中国社会主义和谐 社会来说具有重要的实践价值。 目前，基于缺乏一部完善的法律对小产权房问题、特别是小产权房问题解决的法律机 制等加以系统规范，理论界与实务界又众说纷纭。因此，本文将从小产权房的概念、现状 入手，通过分析小产权房的法律困境与法律风险等探讨解决小产权房这一社会、法律难题 的有效途径。本文拟用理论与社会现实相结合以及系统分析的方法把小产权房问题作为一 个系统探讨，对该问题各要素进行综合分析，找出解决问题的最终可行性方案。 7 一、“小产权房”的概述一、“小产权房”的概述 （一）“小产权房”的概念 “小产权房”一词并没有政府官方正式的概念界定，它基本来源于互联网、报纸等各 种官方及非官方媒介宣传。政府文件中也经常出现“小产权房”的称谓。另外，很多专家 学者、司法系统的工作人员以及普通百姓等社会各界也都经常提到“小产权房”。人们对 于小产权房的一词的来源认识并不一样，理论及实务界也没有公认的一致意见。有学者认 为我国小产权房的产生应该自 1962 年颁布的农村人民公社工作条例修正草案开始， 因为自该草案起农村居民就不再享有房屋宅基地的所有权 1。 也有人认为， 小产权自古就有， 它泛指一切没有获得完整所有权的房屋 2。笔者认为，目前我们社会上流行的“小产权房” 一词的产生大约应该是上世纪 90 年代初期伴随着我国房地产市场商品化而逐步形成的， 用以区分市场经济条件下商品房等规范、合法的房地产企业开发建设的房屋。 要提小产权房概念的由来，必须首先讲一下我国房地产市场的发展。我以北京市为例 分析，北京市的房地产市场发展较早，约从 90 年代初就开始了。邓小平巡视南方各省并 发表重要讲话以后，北京市就开始有商品化的房地产开发。我们国家的城市房地产管理 法是自 1995 年 1 月 1 日开始实施的。我国房地产开发最初步的阶段是处在违法开发的 状态之下，日后日渐成熟、规范。从 1992 年起以后的 6 年算是一个发展阶段，在这个初 步发展阶段当中，房地产开发所占用的土地很多是农村集体所有的土地。现在城市里、城 市郊区很多商品房，尤其是郊区的商品房占用的大多数土地都是农村集体土地，随着城市 的发展，农村的集体土地就征为国有了。北京的城市不断地扩展，城市的边缘不断地在扩 大，扩大的过程当中，农村集体土地逐渐变为国有的土地。 “小产权房”的形成实际上就是随着房地产开发过程当中形成的，不规范、不是按照 法律规定严格开发的过程中，形成了很多“小产权房”。小产权房这一概念也就在这一阶 段当中逐步形成的。第二阶段，商品房的开发逐渐走向规范。1998 年到 2004 之间，房地 产的市场在不断发展，迅速扩张，但不是很成熟。这一时期，城市的房屋买卖合同纠纷非 常多；也正是在这个时候，房地产开发商、农村村民委员会等组织和个人注意到了农村集 体所有的土地价值，尤其是农村宅基地的商业价值。于是，在利润的推动下，各种违法违 规形式的小产权房开发迅速蔓延。 上述的这种情形持续发酵，越来越多的城里人开始在城中村及周边农村购房，甚至富 裕起来的农民也在这些地方购房，引发了目前房地产市场的混乱格局。 2005 年到现今，房地产市场可以说是炙手可热，高房价令普通的老百姓“望房兴叹”， 由此也催热了小产权房市场。某种程度上可以说正是由于房价的过度高起才使得小产权房 问题日益严峻。 1王云利.浅析小产权房法律问题j.法治与社会，2009(1)（上）. 2张建华.农村宅基地使用权流转模式探讨j.土地使用制度改革,2005.(3). 8 社会各界对于“小产权房”含义也是众说纷纭。有些人认为“小产权房”是针对城市 当中的商品房而言的。 城市中的商品房是“大产权房” ，农村中的各类性质的房屋就是“小 产权房”；有些人认为，在农村集体土地上建设的房屋本身没有房产证只有土地证，这种 房子就是“小产权房” 3；农村集体土地上所建设的房屋，这种土地有的是占据耕地，有的 是建设用地，有的因为符合规划并经上级主管部门审批而合法，有的不合法，大家都习惯 上把这些房屋称之为 “小产权房” ； 有的人认为城市国有土地上建设的一部分房屋也是 “小 产权房”，例如：没有交过土地出让金的房子是“小产权房” 4；另外，还有人将农村集体 土地上建设的畜牧业养殖园、家庭农场之类的房屋和其他构筑物其附属设施都归纳到“小 产权房”的范畴 5。 综上，不同的人所说的“小产权房”特指是什么样的房屋并不一致，有“小产权房” 这个名词，但是针对性不唯一。因此，我们要讨论“小产权房”的法律问题，首先要将讨 论的“小产权房”的概念、含义、特征等进行明确界定。 在我国目前的法学理论著作及颁布实施的所有的法律法规中都没有对“小产权房”进 行系统、统一界定，可以说“小产权房”并不是成熟的专业术语。笔者认为本文探讨的“小 产权房”的概念应该理解为：村委会、村民自治小组等农村集体组织或是村民个人以及房 地产开发企业等单独建设或者合作建设并用于违法销售的、在集体土地上建造的房屋。 （二）小产权房的特征 1 “小产权房”的建设、销售环节在程序上违反我国现行法律规定 我国现行的相关法律、行政法规等明确规定，无论企业还是其他相关组织开发建设和 销售（预售）商品房，必须具备国家相关部门颁发的五种资质证件，即：土地使用证、规 划许可证、开工证、预售许可证、销售（预售）许可证。然而， “小产权房”的开发建设 方首先就没有取得合法的土地使用证，更无法办理规划许可证等其他相关手续，也不可能 按规定上缴给国家土地出让金和各项税费， 其开发建设、 销售房屋的程序明显不符合法律、 法规规定。 2.“小产权房”是建设在农村集体土地之上的房屋 依据目前法律、行政法规规定，在农村集体所有的土地上建设商品化房屋，必须先由 国家征收土地， 并将其转化为建设用地， 然后由国家出让的方式转给建设开发企业 （组织） ， 开发建设单位等依法向国家相关部门缴纳相应的土地出让金，开发建设成商品房后出售给 购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋 的所有权。而小产权房是由开发建设单位及个人等直接在农村集体所有的土地上开发建设 房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土 地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程 3徐中孟.认识小产权房的风险j.卓越理财,2007(7). 4楼培敏.中国城市化：农民、土地与城市发展m.北京：中国经济出版社,2004. 5阮可.试论小产权房的法律风险链j.中国法制,2008.(5). 9 序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。 3.小产权房没有国家相关部门颁发的合法产权证明 根据我国物权法第 9 条的规定， “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依 法登记，发生效力；未经登记，不发生效力” 。房屋从法律上属于不动产的范畴，即：公 民和组织等必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发相应的证书才依法对其房屋享有完 整意义上的产权。另外，我根据中华人民共和国城市房地产管理法第 60 条以及中 华人民共和国土地管理法实施条例第 6 条规定，商品房房屋登记部门应该是县级以上人 民政府房地产管理部门。也就是说，没有县级以上人民政府房地产管理机构颁发的房屋所 有权证书的房屋都属于无合法产权证明的不动产，其他任何单位或部门都不能随意颁发房 屋所有权证书。由此，农村集体组织或乡镇一级政府颁发的所谓的“房屋产权证”不具有 完整的房屋产权证的法律效力，而小产权房并无法律意义上的产权证明，购买此类房屋者 对其所购买的房屋的所有权存在较大的权利瑕疵。 4.价格较为便宜，一般远远低于市场同比商品房价格 小产权房因为从“拿地”到“销售”的各个环节都脱离国家法律监控并逃避国家各项 税收征管等因素，所以其销售价格远远低于同比的商品房销售价格。根据笔者调查，山东 省日照市小产权房价格一般为同地段类似商品房价格的二分之一左右，有的在建和已建成 的小产权房销售价格甚至于仅为同地段商品房的三分之一。也正是这一特质导致了我国小 产权房交易市场的日趋膨胀，产生了一系列的社会问题。 （三）“小产权房”的现状 “小产权房”在我国各地范围非常广泛，现在所占的市场份额、比例数量非常巨大， 以深圳举例，2010 年底深圳住宅总面积为 2.6 亿平方米，其中 1.6 亿平方米为小产权房 6。 针对现在“小产权房”各种形式多样、不同情况的现状，引起了国家的高度重视。“小产 权房”不仅仅是一个社会现象，或者经济现象，它会影响国家政治的稳定、社会的稳定， 涉及到“三农”问题。“小产权房”的现状从法律上并没有一个非常好的体系来完善，现 实摆在了目前，政府要重视，包括现在的国土部等国家部门机关，在以后一两年的过程当 中，对“小产权房”的认定，怎么去规范，怎么去发展，现在都处在研究当中，并没有很 好的策略，这是目前的现状。 笔者认为我们需要对社会的各种现状有一个理性的分析，对各种现象在法律上有一个 明确的认识。现在社会上的各种“小产权房”的现状，已经发生了大量民事、行政纠纷。 这种纠纷一方面是平等主体之间的，比如宅基地上的房屋进行买卖，双方发生纠纷。 另外涉及到“小产权房”合法性的问题，占用农村集体土地，有的是耕地，有的是非农建 设的土地。这类问题目前还没有上升到通过法院去解决这个问题，大多数都是行政机关介 入。 6李艳荣.我国农村土地使用权流转问题研究d华东师范大学硕士论文，2010. 10 1.小产权房现况案例分析 要从法律角度分析“小产权房”的现状以及问题的解决，笔者通过几个典型案例对相 关法律问题进行分析，会更有明确性。 迄今为止，小产权房法律纠纷最著名的就算北京通州区宋庄画家与村民房屋买卖合同 案，一般简称“北京画家村房屋纠纷案”或者“北京画家村事件”。可以说，这个案例开 始让全民关注小产权房的法律问题，具有典型的普法宣传作用。这个案例法院最终判决房 屋买卖行为无效，判决依据的是土地管理法第 63 条的规定：农民集体所有的土地的 使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取 得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。土地管 理法第 62 条也规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、 自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并 尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由 县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。另外，国务院办公厅发布的关 于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知中也明确规定农村宅基地上建造的房屋不能违 法出售给城镇居民。 北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研 讨会会议纪要的通知【京高法发2004391 号】也对小产权房的法律问题处理进行了非 常详细的分析说明，即对于小产权房的买卖严厉禁止，几乎所有的买卖行为都会被认定为 无效。这个会议纪要文件虽然从表面上看仅仅是北京市高院会议记录，但是在司法实践领 域， 下属法院在判案件过程当中几乎都在严格遵循， 其实际效力不亚于任何一部法律法规。 同样，山东省高院制定的全省民事审判工作座谈会纪要（鲁高法2005201 号）规 定：农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买 卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。另外，山东省高级人民法 院在山东省高级人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见第 56 条更加明确的规 定：“农村宅基地使用权的转移，必须经合法批准，未经审查批准，宅基地使用权不能随 房转移给买主，房屋买卖、赠与等行为也应认定为无效。” 从以上案例及几家高级人民法院的审判观点中可以看到，在司法审判实践中，总的来 说，农村房屋买卖合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外。 除以上笔者分析到的画家村房屋买卖合同纠纷案例外，还有很多国土资源部门查处违 法占用农村集体土地的代表案例：例如北京市怀柔区杨宋镇销售农村集体土地建房一案以 及辽宁省沈阳市蒲河湾农业科技有限公司涉嫌违法租用农村集体土地建房一案等等。 另外，笔者通过对居住地山东省日照市调查发现，本市同样存在大量的小产权房方面 的法律纠纷。甚至于因为关于小产权房的法律纠纷太多而一度导致法院不得不暂时对该类 案件不予受理。日照市小产权房纠纷较为典型的案例很多是城中村改造过程产生的。日照 11 是一个风景优美的旅游城市，包括大量游客在内的本、外地公民在日照市城区购买了农村 集体土地上建设的民房（平房）。然而随着日照城市化进程的加速，拆迁进程中产生的巨 额补偿使很多卖掉房子的人想通过诉讼的方式获取一定的利益，于是大量的相关诉讼就产 生了。例如，王某诉李某房屋买卖合同纠纷一案。王某系日照市东港区秦楼街道某村村民， 2004 年 2 月将本村自有产权民房一处以 9 万元价格卖与黑龙江省某城市居民， 房屋产权登 记因为小产权房性质无法办理过户。2010 年，因城市改造涉案房屋面临拆迁，拆迁补偿标 准为总面积为 170 平米的大小楼房两套，另加 15 万元现金补偿。面对巨额补偿利益，双 方就利益分配产生巨大纠纷。目前，日照市对于该类案件一旦受理，一般会依法认定无效。 然而对于涉案房屋在交付后的升值部分如何划分，目前并没有有效法律予以规范。 2.小产权房分类以及小产权房与其他性质房屋对比 对于小产权房，笔者根据其占用的土地性质不同，笔者将其主要分为两类： （1）占用耕地、林地等农业用地建成的房屋。 对于占用耕地、林地等农业用地建成的房子，土地管理法第 36 条有明确规定： “禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”予以 严厉禁止并取缔。另外土地管理法第 63 条也规定：“农民集体所有的土地的使用权 不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这一法律、政策的制定与贯彻是基于农业为 国民生存命脉的基本国策。对此，笔者也观察到，各地政府部门对于此类小产权房基本都 采取“不管房屋是否已经建成还是已经销售完毕，一律强制拆除”的做法。因此，对于此 类小产权房购房人来说，千万要审慎购买占用耕地等农业用地建成的小产权房，因为一旦 该类房屋被拆除，基本上是拿不到一点补偿，只能向销售者追偿，而且因为购买者与销售 者同样具有过错，所以一般很难将损失全部追回。 （2）在农村宅基地或者其他农村建设用地上建设的房屋。 此类小产权房因为建设过程具有一定的合法合理性，因此国家相关部门在拆迁补偿过 程中一般不会一点补偿都没有。但这并不是说，国家政策法规就允许此类小产权房的市场 流通。在宅基地上建设的符合农村建房规划的小产权房一般只能在本集体成员内部买卖， 非本集体成员不得购买。另外，在农村建设用地上建设的房屋一般要求至少乡镇一级政府 批准以用于非农业生产等。 “小产权房”有相当大比例是由房地产开发商和农村村委会合作或者村委会自行组织 在农民集体所有的土地上违规违法建设的向社会公众租售的房屋，一般向购房者发放由乡 镇一级政府制作的所谓“房产证” 7，甚至根本没有任何证件。我们将其与利用国有出让土 地建成并由国家建设主管部门颁发房、地产权证的商品房相比较，可以看出二者之间的显 著差距： 第一，商品房占用的土地是国有土地，小产权房占用的土地是集体所有的土地； 7肖彬.浅议小产权房的规制措施j.法制与社会，2008. 12 第二，商品房因占用的土地是开发商以出让方式获得使用权，缴纳了土地使用权出让 金等费用，故房价较高，而小产权房因直接使用了集体所有的土地，未经过征为国有并出 让的程序，未缴纳土地出让金及有关税费等，故房价较低。 第三，商品房应当是按照批准的规划建设，符合土地利用总体规划，小产权房一般因 土地利用不合法， 建设亦不会向有关规划行政主管部门报批， 未必符合土地利用总体规划； 第四，按照规定，商品房可以在达到一定条件时预售或销售，而小产权房因其为非法 建成的房屋，不允许上市交易，违规销售时均未必达到有关规定要求商品房预销售必须达 到的条件； 第五，商品房系依法经过规划、土地、建设等部门的审批建成，竣工验收又有国家质 量监督部门的监督，质量有保障；小产权房因没有经过规划、土地、建设等部门的审批， 在房屋质量、配套设施、物业管理、水电等方面都可能存在问题。 另外，商品房系由开发商依法开发并销售，法律关系明确，不容易因销售主体问题产 生争议，而小产权房因占用村集体所有的土地，村委会处分该等房屋适用村民委员会组织 法，容易因销售主体权限问题引发纠纷。 3.目前国家对于小产权房交易等方面的法律、政策规定 我国目前涉及到小产权房交易的主要的法律法规主要包括以下部分 8： （1）中华人民共和国宪法，农村集体土地所有权的性质在宪法当中规定得非常 明确。宪法最后修订是 2004 年。宪法从五四宪法、八二宪法，以后多次的修改，土地使 用权的制度很早就确定了，没有大的变化。 （2）中华人民共和国土地法，这是非常重要的法律，是在 2004 年修正后的。目 前国务院法制办在探讨，社会也在讨论准备修改这部重要法律。可以说，很多被认定无效 的小产权房买卖合同都是参照这部法律的相关规定。 （3）中华人民共和国土地法实施条例于 1998 年颁布，1991 年 1 月 1 日生效，也 是一部很重要的法律。 （4）中华人民共和国物权法于 2007 年颁布，物权法在目前来讲是比较重要 的一部法律。很多法律条款涉及到农村集体土地使用权的问题、农村宅基地的问题。 （5） 中华人民共和国城乡规划法于 2007 年颁布，这部法律颁布以后，过去的城 市规划法就作废了，所以现在把城市、乡村的规划作为一体。这个规划法是认定目前农 村集体土地是否违法用地的法律。 （6）中华人民共和国农村土地承包法（2002 年），该部法律对于农村土地流转 以及耕地保护有重大意义。 8黄学毕.产权论视域下的小产权房问题探究j.武汉财经政法资讯,20088. 13 （7）村庄和城镇规划建设管理条例（1993 年），这部法律可能很多人不熟悉。 行政法规当中明确规定了农村的房屋建设应当办理审批手续，应当向村委会申请，向乡政 府、区政府申请，最后由土地管理部门、规划部门审批。 （8）中华人民共和国担保法（1995 年）涉及到农村房屋、集体土地能不能抵押 的问题。 （9）中华人民共和国村民组织法（1998 年），这对农村的管理、农村集体经济 组织、组织形式、组织的产生等等，规定得非常清楚。 土地法的修改在十年前已经有人提出。关于的说明于 1998 年 4 月 26 日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上 进行。现在的修订仍然在讨论过程当中。这些核心问题就是土地制度的问题。土地法再怎 么修改，宪法是不可能修改的。 另外，涉及小产权房交易还存在大量的部门规章以及其他规范性法律文件，主要搜集 整理如下： （1）北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定（市政府令 1989 年第 39 号） （2）国家土地管理局关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复 （1990国土函字第 97 号） （3）确定土地所有权和使用权的若干规定（1995 年 3 月 11 日国家土地管理局1995 国土籍字第 26 号发布） （4）中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（1997 年 5 月 18 日） （5）国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发199939 号） （6）农村土地承包经营权流转管理办法 农村土地承包经营权流转管理办法已于 2005 年 1 月 7 日经农业部第 2 次常务会 议审议通过，现予公布，自 2005 年 3 月 1 日起施行。 （7）国土资源部限制用地项目目录（2006 年本） （8）杭州市国土资源局关于印发杭州市土地使用权变更登记若干规定的通知 (2006-5-16) （9）国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发 200771 号） （10）关于加快推进农村土地承包经营权流转工作的实施意见 宅基地房屋买卖合同的主体一个是要有宅基地，宅基地是合法的使用权人，作为一个 个人；购买人也是个人，是平等的民事主体，判断一个合同是否有效还是无效，根据合 同法的司法解释二，认定合同无效必须是满足法律规定的条件。这里面合同的主体是没 14 有问题，权利义务也很清楚。有争议的一点是这个合同是否违反国家法律法规。国务院所 有的文件是否可以视为行政法规，这是一个焦点问题。 立法法第五十六条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。“行政法规可以 就下列事项作出规定： “（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； “（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 “应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代 表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成 熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。” 第五十八条： “行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。 听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 第五十九条：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对 草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。 “国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主 要问题作出说明。” 第六十条：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办 理。” 第六十二条：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸 上刊登。 “在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。” 通过立法法的相关规定，我们可以看到行政法规在立法法当中有非常明确的 规定。 作为农村房屋的产权人，有占有、使用、收益、处分房产权利，这是法律对所有权的 基本定义。农村宅基地上的房屋是一个买卖的问题，宅基地上的房屋能不能租赁、出租， 因此出租完全是合法有效的。现实当中，农村宅基地上房屋出租现象大量存在，谁也不要 去干涉它，只要符合一般出租条件，不要从事违法活动，就没有什么问题。 除了上述法律法规对小产权房法律问题进行的规范外，各省市也都出台了大量的地方 法规以及各省高院的民事审判会议纪要等。 二、小产权房法律困境分析二、小产权房法律困境分析 （一）小产权房目前主要法律困境 国家对小产权房问题一直都很关注，也通过一系列的法律法规进行调控，然而为什么 现今小产权房问题没有改观，反而有愈演愈烈之势？在此，小产权房似乎进入了法律规范 的困境之中。小产权房法律困境主要包括以下两个方面： 1小产权房问题日益突出，超出目前法律有效调控范围。 “民，居有其所”是一个社会稳定、长远发展的必备条件。小产权房问题日益突出、得 15 不到合理解决必将加剧社会矛盾的激化。然而，我国目前虽然不断出台相关政策严禁小产 权房市场流通，却缺乏一部有效法律予以规范，小产权房问题已经严峻到脱离法律有效监 控的地步。2012 年国家开始系统整顿小产权房问题，相信不久将来一定会出台一部行之有 效的相关法律。 2.小产权房问题根本解决的法律机制缺失。 针对小产权问题日益突出的形势，我国相关部门并未采取有效措施建立相关法律机制对 其产生的不利社会影响予以处理。对大量存在的小产权房，政府将来如何通过法律途径解 决，政府缺乏一个明确的构思，笔者甚至感觉很多政府部门基于各种因素对小产权房问题 的日益严峻听之任之。目前存在的大量政策法规仅仅严令禁止流通，各地法院也是对于小 产权房买卖原则上一律判决无效 9。然而，这并不能从根本上解决小产权房问题，反而使得 这一问题日趋恶化。 （二）小产权房法律困境产生的原因 1.小产权房法律困境产生的社会背景 首先，是经济市场需求链的拉动。最近几年，我国各省市的商品销售房价格都在持续 不断地大幅上扬，房价已经是普通老百姓不能承受之重。小产权房购房者购买这类房屋的 主要原因就是房屋价格相对低廉。以山东省日照市为例，小产权房主要集中销售点是城中 村，房屋销售价格一般在每平方米 2000 元到 4000 元之间，有的小产权房甚至低于每平米 1000 元，仅为同地段商品房价格的 30%-40%，这甚至远远低于政府推出的经济适用房等政 策性房屋的价格，自然就最受低收入群体的青睐。 就购买小产权房的群体的购房目的而言，大多数购房者是以居住为目的的，少部分购 房者为投资及其他目的。另外，笔者从购买者的身份信息分析，除了房屋所在地本村集体 的少数成员外，城镇居民的购房者主要包括三种类型： （1）具备购买正规商品房经济能力的群体，但是这一类人数目不多，他们购买小产权 房的目的基本上是为了房屋增值投资。 （2）没有购买合法商品房（即对应所称的“大”产权房）的购买能力，但是他们又不 符合购买经济适用房或其他政策性限价房的条件，这一部分人为了能拥有自己的住房，于 是不得不选择价格相对较低的小产权房。 （3）第三类属于虽然符合购买经济适用房或限价房的条件，但因为他们的经济条件较 差以及购买该类房屋的其他原因转而购买小产权房的人群。 对于处于社会底层的低收入困难群体，他们购房目的仅仅是为了满足基本生活保障， 在这种情况下，让他们选择“低价违法”还是“高价合法” ，可能他们还是会选择前者， 以实现“居者有其屋”的梦想，这是人的本能，从某种程度上可以说“无可厚非” 。笔者 9张建华.农村宅基地使用权流转模式探讨j.土地使用制度改革,2005.(3). 16 曾在山东省日照市做过“你是否会选择小产权房？”的问卷调查，在 600 多份回复中，有 近 70%的人明确表示“如果价格低廉，会考虑购买” 。由此可见，在普通购房者当中，较为 低廉的房屋价格显然比合法的房屋产权更为重要。另外，从媒体报道以及周边地区正在发 生的事实来看，小产权房的交易的市场正在形成并初具规模，违法交易屡禁不止。小产权 房虽然触及国家法度，但是既然有合理存在的市场，政府就应该正确引导而非一味严令禁 止，否则不但达不到目的反而会加重小产权房问题朝着更加复杂的方向发展。 正是因为商品房价格太高，已经远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者刚性 购房需求不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区、农村。旺盛的购房需求又进一步刺激 了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了“商机” ，以社会主义新农村建设 的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。 其次，开发建设者的经济利益驱动。商品房的开发销售利润大的惊人，这个众人皆知。 据相关调查材料 10显示，房地产开发商的净利润率高达 30%以上，有的楼盘销售利润甚至超 过 50%。房地产市场利润收益率远远高于其他行业。因此，中国福布斯财富榜中排名靠前 的众多房企老板们才会出现。正是由于房地产行业的暴利以及购房者、炒房者们的大量需 求， 才吸引了众多投资者投资于房地产行业。 这些投资者中也包括乡镇或者农村集体组织， 他们单独或与开发商合作开发建设的房屋价格虽然远远低于合法的商品房楼房，但由于小 产权房楼盘不存在国有土地土地出让金、各项税费等较大成本，因此小产权房即使以合法 商品房价格的 50%销售仍能获取较大利润。可以说，小产权房开发利润一点都不亚于合法 商品房。 总之，小产权房开发、销售无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建 设小产权房没有依法缴纳土地出让金以及各项税费，国家将因此而遭受巨大的经济损失， 另外因为缺乏监管部门有效监督，楼房质量可能会有安全隐患，更为严重的是破坏了国家 土地管理方面的法律、法规，影响国家政策的贯彻实施。 2.小产权房法律困境产生的法治因素 小产权房法律困境的产生有着各方面的因素，其中少不了法治因素，任何社会问题的 产生基本都可以归纳为法律调解失衡的结果 11。伴随着我国房屋建设、分配领域的商品化， 小产权房问题日益突出。然而，与商品房市场规范性法律不断出台的同时，国家对小产权 房并未有着相应的制度设计，例如，对于小产权房国家甚至没有一个规范性的界定。虽然， 目前国家也有部分法规及部门规章等严厉禁止小产权房的市场化流通，但纸包不住火，仅 靠禁止性措施并不能从根本解决问题，社会现实已经说明了这一点。 3.小产权房法律困境产生的根源 现行土地制度是小产权房法律困境产生的根本原因。按照中华人民共和国土地管理 法的规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何 10王德山.小产权房问题研究j法学杂志,2008 11肖彬.浅议小产权房的规制措施j.法制与社会,2008. 17 单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织 成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，任何个人或组织开发建设商品房须 依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须由国家先 依法征收土地，转为建设用地，再由各地政府部门出让给建设开发企业，开发建设企业依 法向国家缴纳土地出让金等税费后才能开发建设商品房，面向社会出售。正是这种所谓的 合法但却很不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。我国现