（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼中的法律推理以裁判文书说理为考察基础.pdf

中文摘要 目前，法律推理开始引起中国法理学界的重视。但是，法律推理不应该仅成 为法理学界的研究课题，还应成为司法界重视和研究的课题。因为法律推理是司 法过程中重要的思维方法，尤其是法官在审判活动中必须借助法律推理论证判决 理由的正当性，用以说明判决合理、合法，达到司法公正。裁判文书的说理部分 是整个裁判文书的核心和精华部分，它是法官得出判决结果的原因所在，是当事 人是否愿意服从判决的关键性因素，因此如何撰写说理部分显得极其重要。然而， 我国民事裁判文书的说理部分普遍存在含糊其词，模棱两可等缺陷，这往往使当 事人不愿服从判决，引发大量上诉现象，无形中增加了司法机关的负担，导致司 法资源的极大浪费，因此对民事裁判文书中的说理部分进行改革和完善迫在眉 睫。本文首先介绍民事诉讼法律推理的基本原理以及域外民事诉讼法律推理方法 的运用，然后分析我国民事诉讼法律推理存在的问题及其成因，最后结合我国的 实际情况并借鉴西方发达国家的先进经验和做法，提出几点改革和完善我国民事 裁判文书说理的合理建议。 本文共分为四章。第一章阐述了民事诉讼法律推理的一般理论：首先论述了 民事诉讼法律推理的概念与特征，其次重点介绍了演绎推理，归纳推理、类别推 理和辨证推理等几种常用的法律推理方法。 第二章论述法律推理在我国民事裁判文书中的体现，重点介绍庭审阶段的法 律推理、合议阶段的法律推理以及民事裁判文书中的说理。 第三章比较考察域外民事裁判文书说理风格，主要包括英美法系国家与大陆 法系国家的民事诉讼活动中对于法律推理方法的运用，同时阐述两大法系国家民 事裁判文书的风格与特点。 第四章提出改革完善我国民事诉讼法律推理的建议，是本论文的重点章。本 章首先分析我国民事诉讼法律推理存在的问题及其成因，其次重点提出如何在不 同类型案件中运用法律推理方法，再次选取我国颇有争议的“南京彭宇 案进行 实例分析，最后借鉴西方国家的先进经验与做法提出完善我国民事裁判文书说理 的几点建议。 关键词：法律推理演绎推理归纳推理类比推理辨证推理民事裁 判文书说理 中图分类号：d 9 1 5 2 a b s t r a c t a tt h ep r e s e n tt i m e ，t h ej u r i s p r u d e n c ec i r c l eo fc h i n ah a ss t a r t e dt op a ya t t e n t i o n t ot h es t u d yo fl e g a lr e a s o n i n g h o w e v e r , a se s s e n t i a lm e t h o d sf o rj u d g e st oc o n c l u d e r e a s o n a b l ea n dl e g i t i m a t ec i v i lj u d g m e n t sa n dv e r d i c t sa n dt h u st or e a c hj u d i c i a l j u s t i c e ，t h ej u d i c i a r yc i r c l eo f c h i n as h a l la l s oa t t a c hm u c hi m p o r t a n c et ot h er e s e a r c h o fl e g a lr e a s o n i n g a sc o r eo ft h ew h o l ej u d g m e n t sa n dv e r d i c t s ，r e a s o nf o rj u d g e st o r e a c ht h e i rc o n c l u s i o u sa n dk e ye l e m e n tf o rt h ep a r t i e st ow i l l i n g l ya c c e p tt h e j u d g m e n t sa n dv e r d i c t s ，r e a s o n i n gp a r t i nc i v i lj u d g m e n t sa n dv e r d i c t sh o l d sg r e a t s i g n i f i c a n c e h o w e v e r , p r o b l e m so fa m b i g u i t ya n de q u i v o c a l i t ye x i s t i n gi nm o s to f t h er e a s o n i n gp a r t sl e a dt oi n c r e a s i n gb u r d e no fl e g a ld e p a r t m e n t sa n dn u m e r o u s w a s t eo fi u d i c i a lr e s o u r c e s t h e r e f o r e ，r e f o r m a t i o na n dp e r f e c t i o no ft h er e a s o n i n g p a r to fc i v i lj u d g m e n t sa n dv e r d i c t sa r ei ng r e a tn e c e s s i t ya n du r g e n c y b a s e do n s t a t e m e n to fg e n e r a lt h e o r yo fl e g a lr e a s o n i n gi nc i v i ll i t i g a t i o n ，c o m p a r a t i v e i n v e s t i g a t i o no ns t y l e sa n d f e a t u r e so fl e g a lr e a s o n i n gi nc i v i la n dc o m m o nl a w c o u n t r i e s ，a n a l y s i so np r o b l e m se n c o u n t e r e di nl e g a lr e a s o n i n go fc h i n e s ej u d i c i a l p r a c t i c ea n dc a u s a t i o nt h e r e o f , i nr e s p e c to fa d v a n c e de x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s a n ds p e c i f i cp r a c t i c a ls i t u a t i o n so fo u rc o u n t r y , t h i sp a p e rs e t sf o r t hv a r i o u sw a y so f a p p l i c a t i o no fl e g a lr e a s o n i n gm e t h o d so nd i f f e r e n tt y p e s o fc i v i lc a s e s ，a n dp u t s f o r w a r ds u i t a b l es u g g e s t i o n so nr e f o r m i n ga n di m p r o v i n gt h er e a s o n i n gp a r to f c h i n e s ec i v i lj u d g m e n t sa n dv e r d i c t s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n en a r r a t e sb a s i ct h e o r yo f l e g a lr e a s o n i n gi nc i v i ll i t i g a t i o n d e f m i t i o na n df e a t u r e so fl e g a lr e a s o n i n ga r ef i r s t l y c l a r i f i e di nt h i sc h a p t e ra n df o u rc o m m o n l y - u s e dl e g a lr e a s o n i n gm e t h o d si n c l u d i n g d e d u c t i v er e a s o n i n g ，i n d u c t i v er e a s o n i n g ，a n a l o g yr e a s o n i n g a n ds u b s t a n t i v e r e a s o n i n ga r er e s p e c t i v e l ya n ds p e c i f i c a l l ye n u n c i a t e di nt h ef o l l o w i n gp a r t c h a p t e r t w oe l a b o r a t e s s p e c i f i c m a n i f e s t a t i o no fl e g a lr e a s o n i n gi nc i v i l j u d g m e n t sa n dv e r d i c t s ，m a i n l yi n c l u d i n ga p p l i c a t i o no fl e g a lr e a s o n i n gm e t h o d si n i u d i c i a lp r o c e d u r e so fc i v i lt r i a la n dd e l i b e r a t i o n 弱w e l la si nc i v i lj u d g m e n t sa n d v e r d i c t s c h a p t e rt h r e ec o m p a r a t i v e l yi n v e s t i g a t e sl e g a lr e a s o n i n gs t y l e sa n df e a t u r e si n c i v i li u d g m e n t sa n dv e r d i c t so ft h ec o u n t r i e si nc o m m o nl a wa n dc i v i ll a ws y s t e m s a st h em o s ts i g n i f i c a n t p a r to ft h ew h o l ep a p e r ，c h a p t e rf o u rs e t s f o r t h s u g g e s t i o n so nr e f o r m a t i o na n dp e r f e c t i o no fl e g a lr e a s o n i n gi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f 2 c h i n a p r o b l e m se n c o u n t e r e di n c i v i ll i t i g a t i o no fo u rc o u n t r ya n dt h ec a u s a t i o n t h e r e o f 锄ef i r s a ye n u m e r a t e da n da n a l y z e di n t h i sc h a p t e r ，c l o s e l yf o l l o w e d i st h e a p p l i c a t i o no fl e g a lr e a s o n i n gm e t h o d so nd i f f e r e n tt y p e so f c i v i lc a s e s ；t h e nt h e t a m o u sc o l l 臼0 v e r s i a i n a n j i n gp e n gy uc a s e i s u s e da sl i v i n ge x a m p l et ob e d e e o r e p o s e da n da n a l y z e d f i n a l l yp u tf o r w a r d i nt h i sc h a p t e ra r es u g g e s t i o n so n r e f l o n n a t i o na n dp e r f e c t i o no f t h er e a s o n i n gp a r to fc i v i lj u d g m e n t sa n dv e r d i c t sm o b r c o u n t f y ，w h i c ha r ee x p l o r e da n dc o n c l u d e dt h r o u g hd r a w i n g a d v a n c e de x p e r i e n c eo f f o r e i g nc o u n t r i e sa n di n t e g r a t i n gs u c he x p e r i e n c ei n t ot h ep r a c t i c a lc o n d i t i o n so f 0 1 1 1 k e yw o r d s ：l e g a lr e a s o n i n g ，d e d u c t i v er e a s o n i n g ，i n d u c t i v e r e a s o n i n g ，a n a l o g yr e a s o n i n g ，s u b s t a n t i v er e a s o n i n g ，c i v i lj u d g m e n t s a n dv e r d i c t s ，r e a s o n i n g c l cn u m b e r s ：d 9 15 2 3 引言 一、研究意义 目前，法律推理在中国已不再是一块空白的领域，法理学界对这个问题的研 究热潮正在悄然兴起。然而，法律推理不仅是法理学界应当研究的课题，也应成 为诉讼法学界和司法实务界重视的课题。因为法律推理是司法过程中重要的思维 方法，尤其是法官在审判活动中必须借助法律推理方法来论证判决理由的正当 性，用以说明所作判决的合理性与合法性，从而达到司法公正。 笔者有幸作为“选苗育苗 对象参加了复旦大学举办的“2 0 0 9 优秀大学生 暑期挂职锻炼”活动，被分配到黄浦法院民一庭进行了为期四十五天的挂职锻炼， 这次挂职机会使我有幸阅读了大量有关劳务派遣纠纷案件的判决书，并发现了判 决书中存在的问题，尤其是判决书说理部分的问题。黄浦法院判决书说理部分存 在的问题也折射出我国整个民事司法实践中法官对法律推理方法运用的缺失以 及裁判文书说理的模糊性和不可信性，正是基于这种现状，目前国内学界对加强 民事诉讼中法律推理方法的运用以及改革完善民事裁判文书说理的呼声较高。由 于我国学界对民事诉讼法律推理的研究相对比较薄弱，实践中有些法官甚至不知 道什么是法律推理以及如何运用法律推理方法，因此本文主要通过介绍民事诉讼 法律推理的基本概念、特征、方法，考察域外民事裁判文书说理风格，借鉴域外 的先进经验和做法并结合我国的实际情况，提出在具体案件中如何运用法律推理 方法以及如何完善民事裁判文书说理的几点建议。本文尝试为改革完善我国民事 裁判文书说理提供一种视角，也希望其中对域外国家相关做法的考察能为学界之 后的研究提供参考价值。 二、研究现状 在我国，对法律推理的研究是从逻辑学领域建立一门应用逻辑分支学科 法律逻辑学之后，才开始探讨的。法律思维中最核心的问题是法律推理。法律推 理具有逻辑学与法哲学的双重属性，是逻辑学和法理学共同关注的问题。目前， 国内逻辑学界和法理学界都从各自的角度开展了对法律推理的研究。但是，学术 界兼备逻辑学与法学的学者并不多见，逻辑学者对法律不甚了解，而法理学者则 缺乏应有的逻辑素养。因此，我国对法律推理的研究存在两种偏差：一种表现为 简单地将逻辑学理论推广到法学中，没有充分把握法律推理的特殊性，显得形式 色彩太浓，这在许多法理学和法律逻辑学的教材中表现得比较明显；另一种表现 为以就事论事的经验主义态度谈论法律推理问题，未能深入挖掘法律推理中的法 哲学底蕴，显得经验气味十足而理论提升不够，这在部门法学的研究中表现得比 4 较明显。总体而言，我国的法律推理研究不够深入，法律推理在司法实践中运用 不多，尤其是与法官裁判活动的结合不够紧密，未取得令人乐观的实质性进展。 法律推理研究也是近现代西方法理、法哲学的一个热点问题。从古希腊、古 罗马开始，从事法律职业的专家和思想家们就非常重视法律推理问题。而西方理 论学界真正深入展开对法律推理问题的研究始于1 8 - 1 9 世纪的分析法学派，2 0 世纪中叶以来法律推理才真正成为法律理论和法律哲学广泛讨论的问题。2 0 世 纪8 0 年代中期到9 0 年代中期的1 0 年间，西方法学界多次召开大型国际会议专 题讨论法律推理，形成了比较成熟的理论体系，对我国的法律推理研究有很大的 借鉴作用。 三、研究方法 本文采用的研究方法主要有比较法、实证研究法、文献分析法、个案分析法 等。比较法：本文在论述中，考察了域外民事裁判文书的说理风格，并借鉴到中 国的民事实践中，得出了合理的结论，具有较强的可行性和实际意义；实证研究 法：结合我国民事司法实践的具体情况，研究分析不同案件应该运用的不同法律 推理方法；文献分析法：广泛收集和整理国内外相关课题资料，并对资料进行仔 细阅读和认真分析，对其内在的联系做出了思考；个案分析法：本文选取我国颇 具争议的“南京彭宇 案为研究视角，剖析该案件法律推理运用存在的问题，并 提出该案应采之正确推理方法。 第一章民事诉讼法律推理之基本理论 法律推理是我国司法过程中要使用的重要思维方法，尤其是法官在审判活动 中必须借助法律推理方法论证判决理由的正当性，用以说明判决合理、合法，从 而达到司法公正。而民事诉讼法律推理在我国的研究和运用仍处于起步阶段，因 此对于民事诉讼法律推理的基本概念、特征以及主要的推理方法等一般理论问题 有必要阐述清楚。 第一节民事诉讼法律推理之基本界定 目前，我国法学界对法律推理的界定见仁见智。学者们从不同的角度对法律 推理作了不同的界定。笔者比较赞同的观点是：法律推理是指法律适用者在法律 适用过程中，确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归属 于相应的法律规范，援用相关的法律条款而导出待决案件的裁决、判处结论，并 论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简单地说，即把已知的案件事实 和相应的法律规范作为前提，运用法律逻辑推理方法作出判决或裁决。任何一个 现代国家的法律体系，都内含着“将宽泛的行动原则具体化为相对稳定、明确、 细致和可以客观地加以理解的规则形式，并提出一个应用于人际间的可信赖的和 可接受的程序，以使得这些规则付诸实施的冲动。 1 由于法律推理是法官在民事审判活动中根据已知的法律规则以及具体案件 事实推导出其裁判结果的重要方法，同时是保证其所作出的裁判结果合理合法的 重要因素，因此法律推理在民事审判活动中是必要的和必需的。根据法律推理的 概念可以得知，民事诉讼法律推理就是在民事审判活动中，法官确认案件事实， 选择、分析民事法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的民事法律规范， 并援用民事诉讼法的相关规则和程序导出待决案件的民事裁判结论，并论证其结 论可靠、正当和合理的理性思维活动。就法律推理本身而言，在法律推理的大、 小前提确定之后，正是由于法律规则与案件事实相结合得出裁判结论的过程中所 具有的机械性、僵化性和完美性才使得法治成为可能。在运用法律推理适用法律 的过程中，不应该掺杂或介入其他非法律因素，不应该因人而异地实行“区别对 待”。法律推理是严格依照法律规则来进行的推理，它完全遵照法律进行，基本 上保持了法律的“原滋原味 ，是合法价值观念的完美体现。 一般而言，法律推理有以下基本特征： 第一，法律推理是法律适用中的逻辑思维方法。这里的法律适用，主要是指 法官在审理具体案件中适用法律规范的活动。法律适用既是一种外部行为，又是 6 进行法律推理的思维过程。这个过程即是法官根据具体案件的情况，选择可适用 的法律规范，将抽象的法律规范运用于具体案件事实的逻辑推理过程。换句话说， 法律推理就是把一般的逻辑推理适用于法律命题的活动； 第二，法律推理是根据法律的推理，因此它具有合法性。法律推理与一般逻 辑推理的主要区别就在于，法律推理活动必须受现有的法律规范所制约。法律推 理必须严格依法进行，不能离开法律规范的制约。法律规范是衡量法律推理内容 合法性的唯一标准； 第三，法律推理的目的是为法官的判决提供正当理由。法官对具体案件的判 决必须要有可靠的根据和合理的理由。而法律推理的过程就是法官证明自己的判 决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。通过法律推理的 活动或形式，表明法官是如何根据案件事实和法律规定作出判决结论的，使当事 人知道并相信法官的判决是有充分理由的，并且是正确的。 2 第二节民事诉讼法律推理的基本方法 既然法律推理在民事审判活动中是必要的和必需的，那么法律推理在民事诉 讼中具体是怎么运用的呢? 在实践中，法官审理案件通常采用两种推理形式：一 种是有相对确定的法律规则前提下的推理，另一种是法律规则或事实不确定前提 下的推理。前一种推理能够保证判决结果的形式公正性与合理性，而后一种推理 则能保证程序正义和判决结果的实质正义。因此法律推理在外延上可分为形式推 理和辨证推理。所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范的技术操作， 它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。形式推理通常认为包括演绎推 理、归纳推理和类比推理。形式推理的特征是法院可以获得表现为某一规则或原 则的前提，尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无 疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。 3 一、演绎推理 在形式法律推理的几种方法中，演绎推理是最普通、也是最基本的推理形式， 它是由一般到特殊的推理，是一种从前提中得出必然结论的推理。演绎推理中最 基本的法律推论形式就是“三段论 ，其特点在于从已知的大前提和小前提推导 出结论。其过程为：大前提一小前提一结论。亚里士多德称之为“一种论述，在 这种论述里，如果先行陈述了某些东西，那么由这些东两就必然得出并不是这些 东两的其他东两。 4 他举例为：“所有生物体终有一死；人是生物体；所以人 也终有一死。 5 演缂推理的方法适合成文法国家适用法律的要求。因为这种 进行法律推理的思维过程。这个过程即是法官根据具体案件的情况，选择可适用 的法律规范，将抽象的法律规范运用于具体案件事实的逻辑推理过程。换句话说， 法律推理就是把一般的逻辑推理适用于法律命题的活动； 第二，法律推理是根据法律的推理，因此它具有合法性。法律推理与一般逻 辑推理的主要区别就在于，法律推理活动必须受现有的法律规范所制约。法律推 理必须严格依法进行，不能离开法律规范的制约。法律规范是衡量法律推理内容 合法性的唯一标准； 第三，法律推理的目的是为法官的判决提供正当理由。法官对具体案件的判 决必须要有可靠的根据和合理的理由。而法律推理的过程就是法官证明自己的判 决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。通过法律推理的 活动或形式，表明法官是如何根据案件事实和法律规定作出判决结论的，使当事 人知道并相信法官的判决是有充分理由的，并且是正确的。 2 第二节民事诉讼法律推理的基本方法 既然法律推理在民事审判活动中是必要的和必需的，那么法律推理在民事诉 讼中具体是怎么运用的呢? 在实践中，法官审理案件通常采用两种推理形式：一 种是有相对确定的法律规则前提下的推理，另一种是法律规则或事实不确定前提 下的推理。前一种推理能够保证判决结果的形式公正性与合理性，而后一种推理 则能保证程序正义和判决结果的实质正义。因此法律推理在外延上可分为形式推 理和辨证推理。所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范的技术操作， 它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。形式推理通常认为包括演绎推 理、归纳推理和类比推理。形式推理的特征是法院可以获得表现为某一规则或原 则的前提，尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无 疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。 3 一、演绎推理 在形式法律推理的几种方法中，演绎推理是最普通、也是最基本的推理形式， 它是由一般到特殊的推理，是一种从前提中得出必然结论的推理。演绎推理中最 基本的法律推论形式就是“三段论 ，其特点在于从已知的大前提和小前提推导 出结论。其过程为：大前提一小前提一结论。亚里士多德称之为“一种论述，在 这种论述里，如果先行陈述了某些东西，那么由这些东两就必然得出并不是这些 东两的其他东两。 4 他举例为：“所有生物体终有一死；人是生物体；所以人 也终有一死。 5 演缂推理的方法适合成文法国家适用法律的要求。因为这种 推理与法官的日常工作有密切的联系，因而能满足法官裁判的需要。法官的日常 工作主要就是根据现行法律的具体规则来审理案件，来认识具体案件中行为的性 质。因此，演绎法律推理是我国法官适用法律解决具体案件所运用的主要推理形 式。 演绎推理的推理方式为：a 是b ，如果c 是a ，那么c 是b 。演绎推理的推理 形式较为简单和直接。波斯纳形象地比喻说：“大小前提好像是一个箱子，结论 是这个箱子里唯一的东西，因此当我们把结论从箱子里拿出来的时候，给人的感 觉好像是只不过拿出了我们事先放进去的东西。 6 在民事诉讼法律推理中， 演绎推理也是由大前提、小前提和结论三段构成，其中大前提就是有可以适用的 法律规则和法律原则：小前提就是经认定的案件事实；结论就是民事判决或裁定 的结果。演绎的推理路径如下： f ( 案件) r ( 规则)c ( 结论) 图表1 演绎推理的路径 7 】 注：r ( r u l e ) = 规则( 大前提) ；f ( f a c t ) = 案件( 小前提) ；c ( c o n c l u s i o n ) = 结论；实线= 推论；虚线= 亚推论( 下文中将出现) 。 从上图可以看出，演绎推理的两个路径都是确定的，即从r 到f 以及从f 到 c 的过程都是必然的，凶此都用实线表示。举例说明： 规则所有从这个口袋里拿出的豆所有形式合理的规范都是制定 演 子都足白色的。 法。 绎案件这些豆子是从这个口袋拿出民事诉讼法是形式合理的规 的。范。 结论这些豆子是白色的。民事诉讼法是制定法。 图表2 演绎推理 对这种形态的法律推理，要保证裁判结论的正确，必须保证每一个前提都是 真命题，即每个前提都必须是符合客观事实的。这就要求，依成文法判案的法官 必须保证庭审查明的案件事实最大程度地符合客观真实并且与法律规范中的假 定事实具有高度的契合性。对于依判例判案的法官而言，除最大限度地满足上述 要求外，还必须保证第一个前提即法律前提为真命题，即作为该推理前提的法律 规则必须是最适合应用于本案的法律规则。这样才能保证推理结论( 裁判) 的止确 性、公止性。 8 美国法学家史蒂文j 伯顿认为，法律演绎推理的关键步骤有三个： ( 1 ) 识别一个权威性的大前提； ( 2 ) 明确表述一个真实的小前提； ( 3 ) 判断重要程度。 但以上三步中真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适 当的关系。 9 因此，有必要分步骤进行分析： 第一步的问题是如何寻找大前提? 大前提是用作法律依据的法律规定。有 两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到 底发生了什么事情? 其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法 律训练才知道如何“全面 、“准确 地确定案件事实，才能够“对号入座”、在 自己的法律知识之网中找到合适的大前提。 第二步的问题是如何确定小前提? 这一过程其实是在事实与法律之间的反 复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提的一种说明，而 法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下， 对小前提的描述并非易事。“到底发生了什么事情? 这种描述有可能是一个颇 具“技巧性 的事情，需要精心“剪裁 ，以使案件事实与大前提相符合。此种 在事实与法律之间反复沟通与联络的过程，乃是二- 种诠释学意义上的循环过程。 与第二步相联系，第三步是判断重要程度。“判断重要程度就是判断在案件 的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。一 1 0 任何事实都 可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性 指示相吻合的事实。而规则是抽象的，事实是具体的，“一个案件的事实并非事 先就包装在规则的语言之中。 1 1 想使案件事实“符合相应的法律规定，从 而可以适用，就需要解释，包括要解释规则的含义，解释( 说明) 案件事实以及 它与这个规则相符合的程度。因此，判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是 至关重要的。 二、归纳推理 归纳推理是从个别到一般的推理，这种推理方法主要运用于判例法国家的司 法活动。在判例法制度下，法官处理案件时没有现成的、可适用的法律规则或法 律原则，这就需要法官从先前的若干判例中总结、概括出可适用的规则和原则， 即所谓的“法官造法 。法官首先将面前的案件与过去类似的案件相比较，然后 从若干个先前的判例中总结、概括出法律原则或规则，再把这些原则或规则适用 于面前的案件，进而作出判决的结论。 归纳推理的基本逻辑形式：a 1 是b ，a 2 是b ，a 3 是b ，a n 是b ，所以一切a 9 都是b 。与演绎推理不同，归纳推理是获得规则的亚推论，即其获得的结论不具 有必然性。它是从案件到规则，从特殊到一般，其过程为：小前提一结论一大前 提。其推理路径如下： f ( 案件) r ( 规则) 图表3 归纳推理的路径 1 2 从该图表可以看出，从f 到c 的推论过程是确定的，因此用实线表示，而 从c 到r 并不是必然可以得出的，因此用虚线表示。举例说明： 案件这些豆子都是从这个口袋民事诉讼法是形式合理的规范。 归里拿出的。 纳结论这些豆子是白色的。民事诉讼法是制定法。 规则所有从这个口袋里拿出的所有形式合理的规范都是制定 豆子都是白色的。法。 图表4 归纳推理 由此可见，归纳推理是一种发现的逻辑。博登海默认为：“发现的逻辑应该 早于证明的逻辑。归纳推理的具体方法大致是：首先，汇集众多个别案件及经验 事实；其次，对所汇集的案件和经验事实进行分析比较；再次，发现或者确定归 纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判 断。 1 3 有人认为归纳推理要先于演绎推理，因为演绎推理的大前提是由归纳 推理发现并提供的。从人类认识的初始起源看，这话是成立的，因为人们先是对 一些个例的模糊认识，然后对其特点进行深入研究，再归纳相同类事物，总结出 一般的、带有共同性的东西，为进一步的演绎推理奠定基础。归纳是造法的工具 之一，无论归纳有多大的风险，其功能都是确定大前提。只有在确定大前提之后， 演绎才有可能发生，因此归纳发生在演绎之前。 三、类比推理 类比推理又称为类推适用或比照适用，是指在法律没有明文规定的情况下， 比照相应的法律规定加以处理的推理。这种推理的前提是：该法律条文虽然没有 明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事 件。所以，对一个规则进行类比，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的 ( 也许是在这种意义上，国内有的学者认为类比推理属于实质法律推理) 。 1 4 1 0 类比推理不同于演绎推理与归纳推理，它属于另一种思维形式，即从个别到个别， 或者说从特殊到特殊的形式。类比推理的规则主要有两条：一是相类比的两个或 两类事物必须具有相同或相似的属性；一是类比的两个( 类) 事物之间存在着本质 的、必然的联系。 类比推理的基本逻辑形式是：a 事物具有属性a 、b 、c 、d ，b 事物具有属性 a 、b 、c ，那么b 事物具有属性d 。其过程为：小前提一大前提一结论。类比推理 的基本形式有两种： 类比1 ： r ( 规则) ，_、 ，、 ，7、 ，7、 f 1 ( 案件1 )c ( 结论) ( f 2 ) 类比2 ： f 1 ( 案件1 ) f 2 ( 案件2 了 图表5 ：类比推理的路径 1 5 从上图可以看出，类比推理的两条路径都是用虚线表示的，原因是其均具有 不确定性。推论和亚推论的过程是前后相继的，而类比不是从此到彼，而是彼此 比较。 类比推理的基本程序是：首先比较的是案件，即小前提。例如，将手头案件 f 2 中已知的要素与既有案件f 1 中已知的要素进行比较，然后推出f 2 有f l 中其 他已知的要素，这些要素对f 2 而言是未知的，最后推出f 2 和f l 有共同的属性， f 2 可以适用f 1 的大前提。推论只是在比较之后才发生，因此，类比至多是一种 弱推论。运用类比推理大致有五大步骤： ( 1 ) f l 有某些特征x 、y 和z ； ( 2 ) f 2 有某些特征x 、y 和a ，或者x 、y 、z 和a ； ( 3 ) f l 在法律中是以某种方式处理的： ( 4 ) 在思考f 1 和f 2 之间相互关系的过程中建立能够解释处理f 1 的原则； ( 5 )因为f 2 与f 1 具有共同之处，f 2 也应当得到相同的处理。 1 6 试举一例加以说明：由于我国民法通则规定的侵权损害赔偿原则，对赔 偿的具体范围和标准没有明确规定。因此对于斗殴导致的人身损害赔偿的案件无 直接的法律规则可以适用。而国务院出台的道路交通事故处理办法有详细的 人身赔偿范围和标准的规定，因此当发生斗殴导致伤害案件时，法官往往类推适 用道路交通事故处理办法。其操作过程是： ( 1 ) 交通事故致人伤害案件( f 1 ) 具有以下特征：是人身伤害案件，涉及 具体的赔偿数额和标准问题等等； ( 2 ) 斗殴引起的人身损害赔偿案件( f 2 ) 具有以下特征：是人身伤害案件， 涉及具体的赔偿数额和标准问题，原告和被告双方均有主观过错等等； ( 3 ) 交通事故致人伤害案件( f 1 ) 是依据道路交通事故处理办法中关 于赔偿范围和标准的规定来进行处理的；+ ( 4 ) 在比较斗殴引起的人身损害赔偿案件( f 2 ) 与交通事故致人伤害案件 ( f 1 ) 的相互关系过程中，找到交通事故致人伤害案件( f 1 ) 的处理方法，即适 用道路交通事故处理办法中关于赔偿范围和标准的规定； ( 5 ) 因为斗殴导致伤害案件与交通事故致人伤害案件具有较多共同之处， 因此斗殴导致伤害案件( f 2 ) 也应该适用道路交通事故处理办法中关于赔偿 范围和标准的规定来处理。 类比推理不仅仅只是案件的比较，案件比较的目的在于回答适用于f 1 的大 前提能否适用于f 2 ，否则，比较就失去了意义。类比在根本上是案件与规范的 比较，且循环往复进行。此种循环往复，也具有诠释学意义上的循环特征。因此， 类比是一种双层比较，始于f 2 与f 1 的比较，终于适用f 2 的大前提和适用f 1 的大前提的比较。图表5 中的类比2 以垂直虚线来表示，线条垂直表示适用于 f l 的大前提与f 2 的循环往复比较的关系，线条空虚是指适用于f l 的大前提与 适用于f 2 是否相适应尚不肯定。 1 7 四、辨证推理 法律推理的结论应当是根植于法律规范之中的，并且以案件事实为依据，而 非人为设立其推论前提。然而，在现实的法律实践中法官所遇到的案件往往是十 分复杂的，因此法律推理也是十分复杂的，并不仅限于形式推理。在一些特殊案 件中，由于案情复杂，法律适用者往往要在作为推论的前提包含两个或两个以上 相互矛盾的命题时，借助一种高层次的辩证思维从中选择最佳命题来解决该法律 问题，即辩证推理的模式。 辨证推理，又称实质推理，是指法官在法律规则冲突、模糊以及缺失的情况 下，以一定的价值尺度为评判手段，对应予适用的法律规则进行选择和重新确立 的思维过程。 1 8 这种新的法律推理理论，超越了简单的逻辑形式和机械的逻 辑推演，而带有浓厚的思辨色彩，缓释了当代复杂的社会情势与成文法的局限性 之间的紧张关系。按照这种新的推理理论，推理的过程不仅运行着逻辑的推演， 1 2 更充满着法理的思辨、价值的取舍，法官的个人偏好往往导出案件处理的特定结 论，在很多情况下推理的主体而非推理的形式具有更为重要的作用。 辨证推理的目的在于根据一系列价值评判准则，在相互冲突的法律规则之间 进行取舍；或者是法律规范模糊不清可做多种解释的情形下根据立法本意或更高 层面的法的精神及法律原则来明确法律规范的应有之义；而当法律规范缺失时， 法官会依据公平正义、社会一般道德观念以及国家政策等作为价值判断的准则来 确立法律规则。如对于同样的案件事实，既可以适用法律规则a ，又可以适用法 律规则b ，而规则a 和b 又是相互冲突的。这时候，通过辩证推理选取应予适用 的法律规则时，法官会采用社会道德观念、公平正义以及政治发展目标等因素作 为价值评判的标准，来对法律规则进行价值评判，排除彼规则而确定本案应适用 此规则，最后依此规则对案件加以裁判。因而，辩证推理之于法律规则的确定其 实质是一个价值判断和行为选择过程。这种推理形式，属于演绎推理的范畴且是 有效的推理形式，能够保证给出正确的前提不会得出错误的结论。如果说最后出 现了不正确或者不公正结论，那也只能是由于价值选择过程对命题的取舍不合 适，决不是推理形式本身的问题。 辩证推理在法律推理这一实践的推理过程中起着极其重要的作用，在某些情 况下，它是法院裁判结果公正合理的实质性最终保障，能够体现法的精神和社会 的价值导向，能够弥补现有法律制度的诸多不足。但辩证推理有着自身的缺陷， 它不如演绎推理的严谨规范能够对法官用法做到最有效的制约，它也不如归纳推 理有诸多的判例规则予以强有力地支撑和约束。进行辩证推理确定法律规则，法 官在此过程中有着极大的自主性，因而具有极强的个人主观色彩，难免会使依此 辩证推理确定的规则裁判出不公正的结果。 五、形式推理与辨证推理的关系 形式推理与辨证推理是两种不同的推理方法，适用于不同的场合，它们之间 具有显著的区别：首先，形式推理一般是指形式逻辑的推理，即不是对思维实质 内容而仅对思维形式的推理。辨证推理不仅指思维形式是否正确，而且关系到这 种思维的实质内容如何确定的问题；其次，形式推理一般只适用于简单案件，辨 证推理则适用于复杂案件，如需要对法律规定进行价值补充、需要填补法律漏洞、 需要对法律进行价值判断并回避恶法等，在证明方法上二者有低级方法与高级方 法的区别；再次，形式推理是一种形式逻辑思维，一般要求推理结果具有确定性、 稳定性和可预测性，但在很多情况下容易出现实质内容的谬误；辨证推理是非形 式逻辑思维，要求根据一定的价值来作出判断，具有一定的灵活性，但也为法官 留下了滥用权力的空隙； 1 9 最后，形式推理，特别是演绎法律推理有明显的 1 3 逻辑结构，即三段论结构，有明确的法律规定，即大前提。而辩证推理则没有明 显的逻辑结构，也没有明确的法律规定：或者难以选择可以适用的法律规则；或 者适用的法律规定的结果导致法律不公正。 尽管形式推理与辩证推理的基本推理手段各有其独特的作用方式和过程，但 是，它们在法律推理中优势互补、相得益彰，共同构成法律推理赖以进行的逻辑 工具体系，在民事诉讼中共同发挥着重要的作用。因此，在法律推理过程中，对 形式推理和辨证推理的应用并不是相互排斥、二者择一的，在理论研究中和实务 中应予以同等重视，在法律实务尤其是法律适用中，主动且熟练地运用多种方式 来完成法律推理，必将有助于法律适用的正确和公正。 1 4 第二章民事诉讼中法律推理之体现 法律推理在民事审判中是必要的和必需的，它贯穿于整个审判实践活动中。 因此可以说，一个民事案件的审判过程是一个浓缩了的、完整的司法推理过程。 张保生说：“在法治社会，法庭是一个名副其实的推理( 讲理) 场所。 r 2 0 目前 我国司法实践中的民事审判由请求方、抗辩方和审判方三方构成，因此，民事审 判活动的推理过程也是由请求、抗辩方和审判方三方共同完成。其中请求方是一 个具体司法推理过程的发动者，他们必须遵守一定的规则，而不能随心所欲。起 诉是请求方提出一件不法事实和一种法律主张。起诉的可靠性或被主张事实的真 实性始终是一个需要首先澄清的问题，因此它是需要证成的。也就是说，请求方 应当承担证明责任，抗辩方若以主张相反的事实来进行抗辩，也是如此。笔者认 为，民事诉讼中的法律推理主要体现为庭审阶段的法律推理与合议阶段的法律推 理两大部分。 第一节庭审中之法律推理：与当事人协同完成 我国司法实践中法庭审判主要包括开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、 宣判等阶段。而一般说来，法律推理的真正开始阶段是法庭调查阶段。此时法律 推理的主体是法官与当事人，这里所说的当事人主要是指接受当事人委托的律 师，因为法律推理需要运用非常专业的法律知识和技巧，当然不排除有些当事人 本身有着非常深厚的法律功底和娴熟的法律技巧，但一般的当事人都难以完成如 此复杂的工程，此时作为其委托代理人的律师就主动承担了此项义务。设计法庭 调查程序是为了客观、全面地揭示案件的事实真相，这个过程是确认法律推理的 事实( 即小前提) 为真的过程。控辩双方所追求的是截然相反的目标，请求方或者 控诉方通过一系列的法律推理证明被告违法或有罪，抗辩方或辩护方则要证明违 法或有罪控告的证据不实或不足。推理双方以截然不同的目的来证明同一案件的 事实，往往会形成两种对立的案件事实，造成了一种矛盾。那么，在法庭上的质 问或是询问作为法律推理的一个重要环节，就成为解决这一矛盾的手段。在这个 阶段，法官或律师如何发问，问什么以及问题的顺