（经济法学专业论文）我国股东派生诉讼制度的缺陷及其完善——理论解读与制度建构.pdf

中文摘要 中文摘要 2 0 0 5 年新修订的中华人民共和国公司法第1 5 2 条中首次规定了股东派生 诉讼制度。股东派生诉讼制度从其产生之日起，就具有与一般诉讼制度或一般公 司法原则显著的不同之处。因为股东派生诉讼就是在公司利益受到侵害，并且公 司怠于起诉侵权人的时候，股东为了维护公司利益有权代位公司提起诉讼。它既 是股东行使股东权的延展性、创造性的制度设计，同时又是监督约束董事、高级 管理人员及实际控制人履行忠诚和勤勉义务的有效方式。作为一项比较成熟的又 相对独立的制度，股东派生诉讼制度一直是我国公司法理论和实践讨论的热点问 题。本文对股东派生诉讼制度起源、特征、理论基础和目标价值等做了相关的理 论解读。在此基础上，又介绍了外国股东派生诉讼制度的有关规定，并试图从中 借鉴经验，结合中国立法与司法现状，寻找我国股东派生诉讼制度存在的问题及 解决问题的方法。 关键词：股东派生诉讼制度；制度基础；主体资格；前置程序；费用担保 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i si st h ef i r s tt i m ei nt h ep a r a g r a p h15 2o f t h ec o m p a n yl a wo fp e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a t oe s t a b l i s ht h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el a w s u i t f r o mt h eb i r t h d a yo f t h i sl a w s u i t ，i th a ds o m eq u i t eo b v i o u sd i f f e r e n c e sf r o mt h eo t h e rg e n e r a ll a w s u i ta n d t h eb a s i cp r i n c i p l e so fc o m p a n yl a w b e c a u s et h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el a w s u i ti si n o r d e rt oa u t h o r i z et h es h a r e h o l d e r sf o rt h ec o m p a n yt oc l a i mt h ec o m p e n s a t i o n ，w h e n t h ec o m p a n yd i d n ts u et h ep e r s o n ，w h od a m a g e dt h ei n t e r e s to fc o m p a n y i ti sn o to n l y al a w s u i tt oe n l a r g et h es h a r e h o l d e r s r i g h t s ，b u ta l s oal a w s u i tt ok e e pt h ed i r e c t o r sa n d o f f i c e r sa n dc o n t r o l l e r so ft h ec o m p a n yf r o mb r e a k i n gt h e i rd u t i e so fl o y a l t i e sa n d c a u t i o n s a sam a t u r ea n di n d e p e n d e n tl a w s u i t ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el a w s u i th a s a l w a y sb e e nah o ts p o ti nt h ea c a d e m i ca n dp r a c t i c a lf i e l do fo u rc o m p a n yl a w t h i s a r t i c l ee l a b o r a t e dt h es h a r e h o l d e rt od e r i v et h el a w s u i t s y s t e m t o o r i g i n ，t h e c h a r a c t e r i s t i c ，t h er a t i o n a l ea n dt h eg o a lv a l u ea n ds oo n t h i sa r t i c l ea l s oi n t r o d u c e dt h e f o r e i g ns h a r e h o l d e rd e r i v e st h el a w s u i ts y s t e m sc o n c e m e dr e q u i r e m e n t s ，a n da t t e m p t s t op r o f i tf r o mt h ee x p e r i e n c et of i n dt h es o l u t i o n sf o rc h i n e s el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l a c t u a l i t i e sa b o u tt h i sq u e s t i o n ，w i t hr e s e a r c h i n gt h er u l e so f c o m p a n yl a w k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ；s y s t e mf o u n d a t i o n ；t h em a i nq u a l i f i c a t i o n ； p r e 。_ 。p r o c e d u r e s ；t h ec o s to fl i t i g a t i o ns e c u r i t y 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位做作者签名：蒲耳 答字日期：加年舌月s 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 一签确寻 签字日期： 州o i 年易月多日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：悯慨橛渺 通讯地址i 抽矗、气禹艺獬 导师签名： 弘芎怨 签字日期：) 吖d 年6 月量 日 电话：刃烛多如b d 啦f ，移弦7 邮编：m 绪论 绪论 股东派生诉讼制度起源于英美法系，后逐渐被大陆法系及世界各国所借鉴， 发展至今已有百余年历史。股东派生诉讼制度在国外，尤其是在英美两国发展得 已相当成熟。作为股东派生诉讼制度的肇始国英国，亦于2 0 0 6 年全面修订了公司 法，其中当然包括股东派生诉讼制度。而使该制度有历史性突破的美国，除各项 判例外，还有标准商事公司法( 也有译作示范商事公司法) 和公司治理 准则两部重要的成文法，对股东派生诉讼制度已有一整套完整而详细的规范。 我国股东派生诉讼制度在立法中出现始于2 0 0 5 年修订的中华人民共和国公 司法，其后最高人民法院又颁布了司法解释关于适用( 中华人民共和国公司法) 若干问题的规定( 一) 对股东派生诉讼制度做出了进一步的规定。虽然我国股东 派生诉讼制度立法较晚，但学术界对它的探讨和热议却由来已久，各种学说观点 林立令人目不暇接，既有主张西学英美，也有主张东学日韩。中国公司治理和公 司法的发展要求我们更加审慎的对待关于股东派生诉讼制度中的借鉴和引进的问 题。故笔者在此对国内外的相关立法情况进行梳理，以期能更加深入的了解这一 制度。 一、外国文献综述 股东派生诉讼早在1 9 世纪中期，就在英国的衡平法判例中出现，当时虽未得 到承认，但却不可否认其在公司法中的原始贡献，并由此逐渐发展为一种中小股 东维护公司利益进而保护其股东权不受侵犯的法律制度。该制度有效调动了公司 股东的积极性，是一种运用内部监督以达到权力制衡的重要措施。所以该制度的 设计和操作就不可避免的成为公司治理和公司法理论与实践的热点问题。虽然各 国对于股东派生诉讼制度的具体设计有所不同，但其所要达到的目的却大体相同， 即保护中小股东合法权益。 外国关于股东派生诉讼的理论研究和司法实践已经同臻成熟，不仅学术界对 这一理论有了深入透彻的分析和探索，就连以判例法著称的英美两国也都有配套 1 黑龙江大学硕士学位论文 的甚至十分完备的成文法对这一制度做出了规定。 以英国为例，股东派生诉讼制度最先起源于1 8 4 3 年英国的衡平法经典判例 “f o s sv h a r b o t t l e ”一案，虽然该制度在这一案件的判决中并未被承认，但是 此案却已经把这样一个问题带到了学术界和实务界的视野中。此制度的最终确立 和承认体现在1 8 8 1 年美国颁布的公平规则9 4 ( e q u a l i t y9 4 ) 中，即股东提起派 生诉讼之前必须向公司所有股东提出书面申请，由公司决定是否自己提起诉讼， 这项申请被视为股东派生诉讼的必要的前置程序。后来到了2 0 世纪5 0 年代由美 国律师协会制定并于1 9 9 0 年又进行了全面修订的标准商事公司法( m o d e l b u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t 也有译作“示范商事公司法 的) 中第七章规定了明 确规定了“派生诉讼程序”。美国的另一部相当权威的成文法公司法治理准则 的第七章也对这一制度做出了规定。1 9 6 6 年美国联邦政府在增补联邦民事诉讼 规则第2 3 条也对股东派生诉讼作了专门规定，1 9 8 7 年又对该条在技术上加以整 理。股东派生诉讼的产生保护了中小股东的合法权益，同时又加强了公司的内部 监督，对公司治理具有重要意义，因此该制度的影响不断扩大，逐渐泽被英美法 系诸国，以及大陆法系的公司法：继1 9 6 9 年法国在法国商事公司法中做出了 股东派生诉讼制度的规定之后，德国、西班牙等国做出相关规定。日本于1 9 4 8 年 的证券交易法中首次引入了股东派生诉讼，1 9 5 0 年日本商法典将之全面导入， 后经1 9 5 1 年、1 9 9 3 年和2 0 0 1 年三次重大修改。至2 0 0 5 年日本公司法从商法 典中独立出来成为单行法。 二、我国文献综述 我国关于股东派生诉讼制度的理论发展大致可以分为两个阶段，其分水岭就 是2 0 0 5 年公司法的全面修订。此前的理论研究主要着眼于对外国法的研究， 并一直在探讨中国是否应引进该制度，对其必要性和合理性进行相关论证。正是 这些学者的不懈努力，以及实务界日益高涨的立法呼声，催生了我国的股东派生 诉讼制度。自2 0 0 5 年新公司法通过之后，学者们的研究有了新的立足点，即开始 国沈四宝最新美国标准公司法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年第8 3 页一 绪论 立足于立法和司法实践，找出不足以寻求解决之道。比如对派生诉讼的主体、前 置程序、诉讼担保制度、派生诉讼的和解和撤销程序以及诉讼结果的承担等诸多 问题加以研究。这一阶段的理论研究明显更加细致，并且更具实践指导意义。 三、本文的研究方法 本文运用比较的研究方法，并结合我国实际，试图从中外对比的角度发现现 行公司法立法和司法中存在的问题。笔者追溯了英美公司法中股东派生诉讼 制度的起源和发展，分析了该制度的产生背景，同时结合外国的立法经验与司法 实践，将其与我国新公司法颁布以来实务界产生的问题和理论界所讨论的热 点相对比，分析借鉴外国股东派生诉讼制度中的宝贵经验，希望能够使我国的制 度安排既要立足于我国现阶段公司发展的具体情况，又着眼于公司法未来的长远 发展，进一步探索完善出适合中国现阶段国情的，科学合理的股东派生诉讼制度。 四、本文的框架设计 本文首先从理论上分析股东派生诉讼制度的概念和特征，然后对外国的相关 制度规定进行了分析和介绍，并结合中国实践提出该制度现阶段在我国存在的问 题和缺陷，最后对症下药寻求和探究解决的方法并提出完善的建议。本文共分如 下四个部分： 第一部分：主要是从理论上解读股东派生诉讼制度，分析其概念和特征，从 而明确这一制度特殊的价值和意义。此外又描述和归纳了股东派生诉讼制度的起 源和发展，对其理论基础分为法理基础和法经济学基础两部分进行了分析，最后 探讨了这项制度的功能和对我国的现实意义，为下文的制度设计和探索进行必要 的理论上的准备。 第二部分：本部分主要是对外国的股东派生诉讼制度作了评价和分析。主要从 股东派生诉讼的主体、程序、诉讼费用以及诉讼结果的承担这几个方面，进行了 探讨和利弊分析，最后简单论述了对我国制度设计的启示。 第三部分：本部分主要着眼于对我国股东派生诉讼制度的现实的考量。首先 黑龙江大学硕士学位论文 分析了我国股东派生诉讼制度产生的背景与运行的环境，然后分析了我国股东派 生诉讼制度的立法现状，接下来就我国现状进行分析，找出其中存在的问题和缺 陷，为下文提出建议做好铺垫。 第四部分：本部分针对第三部分提出的我国现阶段股东派生诉讼制度设计的 缺陷，主要对比第二部分的各国立法和司法的经验，有选择性的、理性的分析借 鉴。分别从原被告资格、前置程序、诉讼费用的分配、诉讼责任的承担、董事和 高管的责任保险以及股东派生诉讼和解、撤销程序这几个方面提出建议。 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 第一节股东派生诉讼制度的起源和发展 所谓股东派生诉讼制度是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起 诉时，股东基于股份所有人地位以其自己的名义，为保护公司的利益而代表公司 对侵害公司利益的行为人提起的诉讼，但因此所获的赔偿归于公司的一种制度。 股东派生诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ) 在国外产生至今已有1 5 0 多年的历史，公 司法理论界普遍认为，股东派生诉讼起源于英国1 9 世纪中叶：“股东派生诉讼制 度首创于英国衡平法，是普通法国家一项天才的发明。后来在美国得到了更深 入的继承和发展。2 0 世纪中叶以后，大陆法系的一些国家才先后创立了符合本国 国情和实际的股东派生诉讼制度。而这项制度的确立，对各国保护股东和公司的 利益起到了重要的作用。 一、起源于英国 提到股东派生诉讼制度的起源就不得不提到1 8 4 3 年的英国法经典判例“f o s s v h a r b o t t l e 一案。在此案中，公司的两个小股东代表自己和除被告以外的其 他股东控告公司的五个董事。诉讼理由是：公司的这五个董事把自己的地产以高 于市值的价格卖给了公司，违反了董事的义务，损害了公司的利益。因此请求宣 布该交易行为无效，并责令将所得利益返还公司。案件诉到法院后，主审法官詹 姆斯爵士( j a m e sw i g r a m ) 认为，该交易公司本身就有撤销权，没有必要按无效 交易处理：同时，股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情，因为在法 律上公司和股东起诉的目的不是一回事，股东作为原告不适格，适格的原告应当 是公司。 因此，驳回了小股东的请求。当时股东派生诉讼制度还未产生，早期的 。赵万一，赵信会我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路【j 】现代法学，2 0 0 7 年第3 期 。胡滨。股东派生诉讼的合理性基础与制度设计i j 】曹顺明法学研究，2 0 0 4 年。第4 规 钱玉林英国的股东派生诉讼1 r l 历史演变和现代化改革川环球法律评论，2 0 0 9 年第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 公司法理论基于公司人格的独立性，为保护公司的利益，在很长一段时期里普通 法系内所奉行的规则是“适格原告原则”和“资本多数决规则 。根据这两个原则， 非经股东大会之多数股东表决同意，少数股东不得仅因公司经营状况不好或董事 的行为违反公司内部规定而对其提起诉讼。法院更不应代替股东大会作决定。 这一规则的机械僵化和过于严格，使许多小股东的利益受到严重损害而诉求 无门。因此在随后一系列判例中，衡平法基于公平和正义的要求，确立了一些例 外的规定，主要集中在以下四种情况：( 1 ) 多数股东对少数股东的欺诈。如果多 数股东对少数股东欺诈并且多数股东实际控制了股东会议，他们就不会允许以公 司的名义提起诉讼。如此，小股东的冤屈也就得不到伸张。现在有了这个例外， 无异于给了小股东一个维权的通道。( 2 ) 公司行为违法或者越权。( 3 ) 股东会议 不合程序。譬如，所控的事项本应当经过特别决议，但却是以普通决议方式作出 决定。又或者在召集会议时，相关股东没有被通知等。( 4 ) 基于公平考虑。随着 这些例外规定的发展，1 9 7 5 年英国司法界终于在w a l l e r s t e i n e rv m o i r 一案中 将派生诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ) 一词作为法律术语正式应用。 二、发展于美国 股东派生诉讼制度虽然诞生在英国，但却是在美国得到了长足的发展和广泛 的应用。在美国，与英国f o s sv h a r b o t t l e 一案等同的案件是h a w e sv c i t yf o a k l a n d 案。该案如英国f o s sv h a r b o t t l e 一案那样，否定了少数股东的诉讼提 起权。但由此却引起了广泛的争议，于是在1 8 8 1 年美国法院确立了著名的公平规 则9 4 ，明确规定小股东为公司利益可提起代位诉讼。该规则规定：“在开始派生诉 讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向公司所有的股东、董事会提出正式要求， 要求他们解决引起争议的问题，以穷尽公司内部救济。然后原告才可以锁定有关 的事实，并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程 。段逸超股东派生诉讼的法理探析河北法学，2 0 0 4 年第3 期 。施天涛公司论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年第4 3 3 页 第一罩股东习氏生诉讼制度的理论解读 序。 此后，股东派生诉讼在美国取得了较大发展。1 9 世纪末，派生诉讼在美国 联邦法院被大量受理，2 0 世纪初进一步得到立法上的确认，在实体法上和程序法 上都形成了较为完备的规则，成为小股东监督公司经营活动，预防大股东滥权的 有力武器。可以这样说，美国是就当今世界而言是股东派生诉讼制度最完善，实 践最丰富的国家。在股东派生诉讼制度的逐步演进中，英美法系的主要国家( 如 加拿大、新西兰、澳大利亚等) 为维护公司内部利益平衡，也先后效仿英美引入 了该制度。 在大陆法系国家中，1 8 9 3 年法国率先确立了股东派生诉讼制度，之后德国、 西班牙、菲律宾、日本、韩国、以及我国台湾地区的公司法中均相继确定了派生 诉讼制度。我国也于2 0 0 5 年新修改公司法时首次以条文形式正式确立了该制 度，虽然还有很多不完善的地方，但相信在今后的不断探索和实践中会得到完善 和发展。 第二节股东派生诉讼制度的特征 股东代位诉讼制度作为一项极具特色的制度，与一般法律法规不同，作为一 种异常形态，它具有如下特征： 一、股东派生诉讼制度拥有代表性与代位性的双重属性 ( 一) 股东派生诉讼具有代位性诉讼特征 根据现代公司法理论，公司是具有独立人格的民事主体，原告股东与公司原 本是两个相互独立的主体，公司独立于股东对其自身的事务享有权利。因此，原 告股东虽然是以自己名义提起的诉讼，但是其享有的只是形式意义上的诉权，而 公司享有的才是实质诉权。原告的诉权来源于公司所具有的诉权，原告所提起的 诉讼并不是纯为自己的利益而提起，因而其行使诉讼所产生的结果理应由公司承 担。之所以设立股东派生诉讼制度，就是由于公司怠于行使诉权有可能造成公司 。李茂年美国公司改革法案述评l j 】法商研究，2 0 0 3 年第2 期 国张明远股东派生诉讼制度研究”1 杨立新民商法前沿【c 1 吉林：吉林人民出社，2 0 0 2 年第1 3 5 页 黑龙江大学硕士掌位论文 利益受损，最后致使股东利益损失。故此原告股东以自己名义代替公司提起诉讼， 其目的和结果都是为了公司的整体利益。所以说股东派生诉讼具有代位性。 ( 二) 股东派生诉讼具有代表性诉讼特征 提出派生诉讼的股东只是部分股东，除原告股东外必然还有其他处于相同状 态的股东。原告股东在提起诉讼时还应代表公司中其他投资人的利益，所以说股 东派生诉讼具有代表性。这种制度设计与我国的人数不确定的代表人诉讼非常相 似，二者均属于代表他人进行诉讼，而且也都并非仅为其个人利益而起诉。这样 设计的一大好处就在于法院认可原告股东的诉讼效力及于其他未直接参加诉讼的 处于相同地位的股东，这样不仅节省了诉讼资源，而且还避免了法院对类似案件 做出相互矛盾的判决，有效减少和防止了多重诉讼。简单来说这种代表的特性使 诉讼结果及于其他相同地位的股东。 二、股东派生诉讼制度弱化了公司独立人格和资本多数决原则 这表现在股东派生诉讼制度超越了公司独立人格并且弱化了资本多数决原则。 现代公司法理论中，公司独立人格和资本多数决原则是公司法的两大基石，构成 了公司制度的基础和核心。几乎公司法所有的规则都是围绕着这两大基石设立和 展开的。根据公司人格独立原则，股东与公司作为两个独立的法律主体，股东只 能从公司利益中间接受益，而不能享有公司所拥有的一切权利包括直接诉权，也 就是说只有公司才是自己案件的适格原告，股东无权代表公司提起诉讼。而股东 派生诉讼制度恰恰突破了这一点，使股东成为了适格的原告。所谓“资本多数决 原则 ，是指股东大会依据持有多数股份的股东的意志做出决定。作为公司治理 的基本原则，在大部分情况下“资本多数决原则 是体现股东民主、公平的种 表决方式，是股份公司区别于人合公司的重要特征。但是这种表决方式很容易使 小股东的利益被忽视，使大股东的意志凌驾于其他投资人之上成为公司意志，针 对这样的情况必须以法律的手段加以救济，即通过股东派生诉讼制度来弱化“资 本多数决原则”，保障中小股东利益不被侵害。 毋王保树商法的改革与变动的经济法【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 3 年第1 3 4 页 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 三、股东派生诉讼是一种事后救济制度 一般而言，股东派生诉讼只有当穷尽公司内部救济之后，经过一定的前置程 序，方可诉到法庭。它主要体现出一种事后的损害填补功能。往往都是在董事、 高管或实际控制人对公司利益进行的侵害后，并且公司怠于行使其本身拥有的诉 讼权利时，原告股东才可能采取措施提起诉讼。这种制度设计主要是基于法律的 公平原则，为处于弱势地位的股东提供一种有效的救济手段。 四、股东派生诉讼诉权的共益性 股东派生诉讼作为一种捍卫、维护公司和股东双重利益的手段，股东代位提 起诉讼，其并非仅仅代表股东自身而是公司的整体，同时诉讼结果也归属于公司 即如果原告股东胜诉，其胜诉所得的利益归属于公司，原告股东只能间接的在所 持股份的比例范围内享有受益权。因此，股东在维护公司的利益的同时，也兼顾 了自身的利益。因此共益性也是股东派生诉讼权利的一大特征。 第三节股东派生诉讼制度的理论基础 理论基础是设立各项法律制度的根基。确立、构建和发展一项法律制度，首 先就要研究它的理论基础。只有建立在牢固的理论基础上的制度设计，才能更好 的发挥制度的功能，实现制度的价值。因此要想更好的完善我国的股东派生诉讼 制度，深入研究它的基础理论便是一项必不可少的基础性工作。下面，笔者将对 股东派生诉讼制度的法理基础和法经济学基础进行解读： 一、股东派生诉讼制度的法理基础 随着经济的发展，公司法理论也在不断的完善。现代公司的经营管理权和股 东权两权分离，因此董事、高管在经营管理中就有勤勉义务的要求，一旦董事或 高管滥用经营管理权损害了公司利益，而公司又处于上述侵害人的控制之下难以 起诉时，股东就应该站出来维护公司的利益，从而间接保护自身的合法权益。股 东派生诉讼制度的产生就是为了维护公平与正义，切实保护中小股东利益，是一 黑龙江大学硕士学位论文 种对于公司的董事、高级管理人员的有效监督和制约机制。股东为公司利益行使 诉权的法理基础，可以从实体与程序两个方面来探讨，前者是探讨股东派生诉讼 诉权的实体上来源，后者是论述其在诉讼程序上的可保护性。 ( 一) 实体法角度的诉权来源 有关股东派生诉讼提起权实体上的来源，学术界主要存在三种观点：一是债 权人代位权说。鉴于现代公司股权日益分散，股东的股权实际上相当于股东对公 司的债权，作为公司债权人，股东有权为了保全债权代位公司向侵害公司利益的 侵权人请求赔偿损失；二是受益权说。认为股东作为公司财产的实质受益人，可 以其实质地位要求公司提起诉讼。如果公司拒绝，则违反其对于股东的信赖义务， 股东就可以代位公司提起该诉讼；三是股东权说。鉴于公司所有权与经营权两权 分立的状态，虽然公司拥有独立人格而股东只承担有限责任，同时又限制了其经 营决策权，但是公司的最终所有权仍然属于股东。股东权作为股东对公司所有权 的存在形式，实质上是兼具所有权和受益权双重属性的。故侵害公司利益最终实 质上侵害的就是股东权，股东当然享有对侵权者的损害赔偿请求权。对此，笔者 倾向于最后一种观点，即股东行使派生诉讼的权利实质上是源于股东权。 ( - - ) 程序法角度的诉权来源 从程序上分析诉权的来源，其表现为当事人请求法院保护其民事权益并进行 审判的权利。对此目前主要有两种学说：一是诉讼担当理论。诉讼担当是指权利 主体以外的第三人，因对他人的权利享有管理权和处分权而以自己的名义，为了 他人的利益来提起诉讼，从而拥有了正当的当事人地位。主要分为法定的诉讼担 当和任意的诉讼担当两种。前者是基于法律上的规定而直接享有诉权，后者是权 利主体通过意思表示赋予他人诉权。这一学说得到日本和我国国内一些学者的赞 同，认为应把股东派生诉讼定位为诉讼担当，在特殊的情况承认第三人有为他人 的利益行使诉讼的权利。二是广义当事人说。传统的当事人有下面几个特征：以 自己的名义起诉；与案件有直接的利害关系；受法院裁判的约束。这里要求权利 义务主体要与诉讼标的有“直接的利害关系”。这种理论有以下缺陷：它排除了 非直接利害关系人起诉的可能性，否定了当事人可能享有的程序意义上的诉权， 1 0 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 同时也缩小了对实体权利救济的可能性。因此，很多学者提出了“广义当事人说 。 即除了传统意义上的权利义务主体，还包括了基于法定或者任意的诉讼委托或者 诉讼担当而产生的新的权利义务主体。此理论拓宽了当事人的范围，在程序上保 证了更广泛人的诉讼权利。其实这种学说也将“诉讼担当 包括在其范围内了。 原告股东与诉讼标的之间虽然并不存在直接的利害关系，也不是诉讼标的的直接 权利义务主体，但是由于股东权与诉讼标的之间存在间接的利害关系。他不光是 为了他人的利益提起诉讼，其诉权具有明显的共益性质，因此诉讼担当说并不恰 当。笔者认为，股东派生诉讼的股东应该属于广义的诉讼当事人范畴。基于股东 权与诉讼标的之间存在的间接利害关系，原告股东可以以自己的名义提起诉讼， 拥有诉权。以上就是股东派生诉讼程序上的法理基础。 二、股东派生诉讼的法经济学基础 自2 0 世纪6 0 年代科斯的社会成本分析奠定了法经济学的基础后，法经 济学作为一门独立学科得到了广泛发展，其即是在经济学假设的逻辑前提下，借 助经济学的分析方法和理论框架对法律制度进行分析，看其能否合理的配置资源， 有效的节约成本，增进效率，提高社会福利。而股东派生诉讼制度作为对传统公 司法理论的突破，更应该以经济学作为一项必要的研究工具，用经济学的理论基 础和研究方法进行合理的制度设计，使其更符合效率、均衡、利益最大化等经济 学理念，保护中小股东利益，优化公司治理结构，实现公司整体最佳效益。下面， 笔者将从法经济学的基本概念和要素入手，阐述股东派生诉讼的法经济法基础。 ( 一) “理性经济人一假设 这是法律经济学的一个基本假设。理性经济人是指人们在经济活动中总是遵 循和运用自己所掌握的经济规律，以努力实现自身利益的最大化。经济人从一定 的动机出发，通过演绎推理和成本收益分析，对自身利益作判断，然后做出行为 选择。这种自利性特征，为经济人的机会主义提供了强大的动力。在亚洲金融危 机期间，很多大股东为了牟取自身的利益，而转移公司资源损害了公司的利益。 另外，安然集团丑闻等一系列事件也说明，在公司的管理者、控制者与公司之间 黑龙江大学硕士学位论文 是存在利益冲突的。因此，公司的控股股东、董事、经理和高级管理人员，就非 常可能在自身利益与公司利益的冲突中，牺牲公司和其它股东的利益。 同时，经济人还会对法律规制做出类似的理性选择，经济人在不同的法律规 则下，会对不同行动做出预期，根据预期的收益成本大小而采取不同的行动，并通 过实际的结果来调整自己未来的行为。也就是说，经济人会对遵守制度和不遵守 制度的收益与成本进行比较，比如对违法成本，监督成本，诉讼成本等综合权衡， 做出最终的选择。基于以上，对于因公司利益受损而间接受到损害的股东，尤其 对中小股东而言，企业的监督和诉讼成本不可分担，但监督利益却由全体股东按 照持股比例享受。由于他们所持股份少，收益往往不能弥补其支付的成本，因此， 理性的经济人便产生了“搭便车 的心理和对公司及自身受损权益的理性漠然， 不再提及诉讼来维护自身权利。 股东派生诉讼作为对这种损害行为的约束和矫正的法律规则，在对公司中各 种“经济人 的“理性选择”的可能性进行预期估计的基础上，其制度设计要在 约束与激励，保护与矫正中，充分考虑到对公司中各种经济人可能产生的影响， 从而做出在均衡基础上最有效率的法律设计。 ( 二) 成本收益分析 成本收益分析是法经济学的一项基础分析方法。股东派生诉讼制度的存 在与设计的合理性，也不应该离开法律经济学的成本收益分析。下面笔者就股东 派生诉讼的成本问题，做简要的探讨和分析，其成本其主要体现在：( 1 ) 直接成 本。如诉讼费用，出席股东会和提起诉讼的差旅费用等相关合理费用。诉讼费用 又包括了司法机关的“审理成本 和当事人的“诉讼成本 。( 2 ) 间接成本。包括 对原告股东而言，因所花费的时间、精力、劳动力所导致的机会成本；以及对公 司而言，诉讼期间对公司正常运转带来的影响、投资者信心的折损、企业形象和 商业信誉的降低等不可估量的间接损失，以及各种原因带来的股价下跌等等。而 这些损失又会直接影响到原告的利益。一旦败诉，股东不仅要将各种成本付之东 。魏建，黄丽君，李振宇法经济学的基础：理论与比较【m 】北京：人民出版社，2 0 0 4 年第5 9 页 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 流，还可能要承担对被告及公司的相关诉讼费用和损害赔偿。另外，还存在司法 错误的可能性所带来的损失。由于法官缺乏商业运营的专业知识和判断技能，法 律思维模式与商业思维模式又存在差异性，所以一旦判断失误将会使原告股东损 失巨大。 如果原告股东胜诉，他将得到什么利益呢? ( 1 ) 从公司得到的补偿中获得按 持股比例分担的补偿。( 2 ) 获得自身知名度，在股东中威信有所提升。( 3 ) 如果 是恶意股东的不当诉讼或者敲诈诉讼，原告股东可能从被告那里获得和解费用或 其他利益。前面的理性经济人理论告诉我们：在公司治理中，人们为或不为一定 的行为，都会进行理性的分析，当成本大于收益时，人们往往放弃这一行为。因 此，在一般情况下( 股东滥诉和恶意诉讼的情况除外) ，中小股东一般都会选择忍 气吞声，放弃诉讼行为。这将不利于中小股东利益的保护和公司的治理结构的完 善，但同时也应该防止诉讼因门槛过低所导致的滥诉行为。因此，合理的股东派 生诉讼制度设计要综合考虑各种成本和收益，找到一个合理的平衡区间，改变经 济人原有的成本收益分析结构，继而来引导经济人遵守法律和行使正当权利。 第四节股东派生诉讼制度的功能 股东派生诉讼的功能主要可以从“事先抑制”和“事后救济两个方面来考 察。“事先抑制 可以防御公司内部治理过程中的错误行为，主要体现在完善公 司治理结构方面。而“事后救济 的作用主要体现在保护中小股东权益和维护公 司利益方面。当然，股东派生诉讼制度对我国也有一定的特殊意义。 一、保护中小股东利益事后救济功能 公司确立的资本多数决原则在保护投资者热情，提高公司决策效率方面发挥 着重要的作用。可以说这项原则是公司产权的核心理念。但是，大股东有可能利 用自己手中的权利优势来操纵股东大会或者董事会，损害公司利益及中小股东的 权益。再加上两权分立的管理模式，“股东大会中心主义 转为“董事会中心主义”， 由此导致了“内部人控制 的出现。“内部人控制”是指独立于所有者的经营者掌 黑龙江大学硕士学位论文 握着公司的实际控制权，在公司治理中追求自身利益的满足，甚至与职工合谋以 实现自身利益最大化，从而架空所有者控制与监督的行为。这就使小股东更加 处于弱势地位。正所谓“无救济，则无权利”，实体权利必须以切实有效的诉讼 手段为依托。因此，让股东派生诉讼制度成为中小股东对公司监督以及权利救济 的新渠道，具有现实的必要性。 二、完善公司治理结构事先抑制功能 股东派生诉讼制度有利于公司治理结构的完善。所有权与经营权的分离是公 司治理机制的重要基础和前提，而权利的制衡是公司治理结构的基本理念。股东 派生诉讼制度可以平衡控股股东与中小股东、股东与公司经营者、内部控制人与 公司间的关系，强化股东的监督权，为各方利益的平衡提供一个有力的支点，弥 补公司治理结构中易出现的监事监督缺位，董事与大股东合谋和内部人控制等方 面的缺陷。它使公司实际控制人在欲做背离公司利益的行为时，有所畏惧和顾及， 从而减少对公司权益的损害。另外，股东派生诉讼作为一种司法权利参与并影响 着公司的治理，是一种外部的监督和制约，可以使内部的治理结构更规范和完善。 因此股东派生诉讼制度对于公司治理结构的完善和公司的长远的发展有着积极的 作用。 三、股东派生诉讼对我国的本土化功能 ( 一) 培育投资者股东意识和促进证券市场发展 根据深交所的调查，7 9 1 的投资者对目前证券市场个人投资者权益保护的现 状不满意。其中，人们认为最突出的问题是缺乏应有的保护措施，而建立民事诉 讼与赔偿机制则是最受投资者支持的保护投资者权益的三项措施之一。但是现实 中，广大投资者，尤其是中小投资者由于缺乏制度性的维权和参与机制，导致利 益受损而毫无寻求救济之心。这样对整个公司的利益，对整个证券市场的繁荣有 。郭富青从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路m 法律科学，2 0 0 3 年第4 期 圆陈斌，李信民，杜要忠中国股市个人投资者状况调查报告【n 】证券时报2 0 0 2 - 0 4 3 1 第一章股东派生诉讼制度的理论解读 序和规范运行都是极为不利的。股东派生诉讼制度吸引投资者关注的同时更增强 了投资者的安全感和对证券市场的信心。因此，引入股东派生诉讼制度是符合我 国目前证券市场现状的。 ( 二) 有利于保护国有资产 截至2 0 0 4 年，我国上市股市中高达6 4 的股份属于非流通股，其中国家股就 占4 7 ，只有3 6 的股份可以在股市上买卖。虽然国有资产监督管理部门代表国 家履行国有资产的监督管理功能，行使控股股东的权利，但是这些人对监督管理 行为并无多大的兴趣，因为他们不能从监督行为中获得更多的收益。 故国有股东 无法有效的对公司的董事和高级管理人员进行监督。所以在这种情况下我国引进 股东派生诉讼制度可以保护国有资产，避免其流失和损害。 综上所述，股东派生诉讼制度，不仅具有保护中小股东权益和完善公司治理 结构的普遍价值，而且对于我国的公司和证券市场而言也具有特殊的意义。 本章小结 股东派生诉讼是传统公司法理论与实务的一大突破，对保护中小股东利益和 完善公司治理结构有着重要的意义。本章追本溯源，从股东派生诉讼制度的起源 和发展开篇，而后对股东派生诉讼的概念和特征进行了介绍和分析，又进一步深 入解读了它的理论基础。鉴于对理论基础的解读，是研究各项制度的前提条件， 所以笔者从法理基础和法经济学基础两个角度对股东派生诉讼制度进行了解析， 为下文制度的探索铺垫理论基石。最后笔者探讨了股东派生诉讼制度的功能及对 我国的特殊意义。 。焦津洪，丁丁，徐菁论我国证券监管者对上市股市内部治理的监管权限之界定【j 】公司法与证券法论丛，2 0 0 6 年第2 期 。郁光华公司法的本质从代理理论的角度观察【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年第1l 页 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 第二章外国股东派生诉讼制度评析 第一节关于股东派生诉讼的诉讼主体 一、股东派生诉讼的原告 原告是股东派生诉讼的发动者，从某种意义上可以说，研究股东诉讼的原告 是研究这项制度的逻辑起点。纵观各国立法，主要是从持股时间、持股比例和主 观要件上加以限制和规范的，具体分析如下： ( 一) 主体资格限制条件一持股时间的限制 尽管各国的规范方式不尽相同，但一般都要求原告必须具备股东身份。具体 限制条件颇有差异，主要有三种立法例： 1 美国体例 美国模范公司法第7 4 1 条规定：“一个股东除非满足下列两个条件，否 则不能开始或继续派生诉讼程序：一是在追究的行为或不为发生时就为公司股东， 二是依法从当时的股东那里受让取得股份而成为公司股东。也就是说代位公司 提起派生诉讼时，公司某一股东必须是在公司遭受他人损害时持有公司的股份， 取得公司成员资格的人，并且在整个诉讼进行期间，他仍然是公司的股东。也就 是说原则上股东不得就其成为股东之前公司所受到的损害提起派生诉讼。这一限 制的目的在于防止恶意行为人以少量代价收买公司股份，进行敲诈或者投机诉讼。 可以说这对于防止股东滥诉来说是可行且有效的，但是也有反对的观点和意见： 有学者认为该法则违反了派生诉讼的利他性，因为对董事和高级管理人员的不法 行为提起诉讼是资产利益的一部分，而股东的资产利益本身是可以转让的，所以 这种诉权也可以随资产的转让一并转让。 但在现实中存在有的股东确实基于善意 。弗兰克伊斯特布鲁克，丹尼尔费希尔公司法的经济结构【m 】张建伟，罗培新译北京大学出版社，2 0 0 5 年 第5 7 页 。张民安公司少数股东的法律救济【j 】法制与社会发展，1 9 9 5 年第3 期 。蔡立东，刘美芳派生诉讼原告资格论【j 】贵州师范大学学报，2 0 0 5 年第4 期 第二章外国股东派生诉讼制度评析 购买了已经受侵害的“瑕疵股份，而又不能以原告身份提起诉讼，未免有失公平。 对此，美国有些州提出了继续错误原则和法定取得原则作为该法则的例外，“继续 错误 原则也称“持续违法行为原则 。也就是说如果不法行为能够持续到股东购 买股份的时候，那么股东就享有提起诉讼的资格，这与当时持股原则并不冲突。 这样的规定就有效的保护了一些不知情的股东的权益。法定取得原则是指当事人 的股份是依据法律的规定取得的，比如因继承而得，并且被继承人在违法行为发 生时具有正当股东资格，那么继承人同样享有诉权。这些理论其实算是对当时持 股原则的一种扩大化解释与完善，逐步放宽了对原告主体资格的要求。 2 日本体例 日本公司法独立颁布前的日本商法典第2 6 7 条第l 款规定：“自6 个 月前起连续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。 这 样规定限定了原告股东必须在起诉前连续持有股份达到一定期限。也就是说，如 果股东在起诉前6 个月内转让了股份，那么股东和继受股份的股东都没有权利提 起诉讼。这样的规定是为了防止投机诉讼和恶意敲诈等行为的发生。但这也在一 定程度上阻碍了善意股东诉权的行使。因为股东很可能会由于持股时间未达6 个 月而被拒之派生诉讼的门外。而且也有学者认为：该规定也难以真正遏制投机和 恶意诉讼，因为恶意股东完全可在购买股票后等待6 个月再正式起诉。 3 英国体例 英国、加拿大、法国、德国、澳大利亚公司法均采用即时股份持有原则。英 国之所以未规定“当时持股规则 ，其理论根据在于“股东是行使公司的权利而非 一己之权利，倘若没有他的介入，则公司所遭受的过错行为之侵害便无救济之道。 但他在提起派生诉讼时必须是公司股东名簿上记载的股东。 这种规定是由于英 国公司法界认为既然股东是代表着公司的利益，那么对公司利益的损害的救济就 不应该有时问上的限制。 o 吴建斌，陈林森，黄增华日本公司法规范i m 北京：法律出版社2 0 0 3 年第1 4 5 页 。黄来纪，布井千博，鞠卫峰中日公司法比较研究n i m 上海社会科学出版社，2 0 0 4 年第1 5 页第1 5 5 页 国刘俊海股东诸权利如何行使与保护 m i 北京：人民法院出版社，1 9 9 5 年第7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 资格限制条件二持股数量 1 单独股东权 这是美国、英国、加拿大、法国、日本等国都采用的方式，即不对原告股东 的持股数额作出要求，只要其持有公司股份，每一个股东都有权提起股东派生诉 讼。也就是说哪怕只持有一股，也可以拥有原告的资格。这样做有利于鼓励中小 股东拿起法律的武器，对公司的经营进行监督，完善公司治理结构，维护自身以 及公司的整体利益。当然，这一做法也容易被恶意股东所利用，以此要挟公司或 者干扰公司正常运行以达到其某种目的。 2 少数股东权 大陆法系国家或地区的公司法采取实质限制模式，一般要求提起派生诉讼的 股东必须持有一定比例的公司股份，如新的德国股份法第1 4 8 条规定：“单独 或合计持有公司1 或1 0 万欧元以上股份的股东可向法院申请，要求许可其以自己 的名义诉讼主张公司对发起人、董监事和控股股东等享有的赔偿请求权。 国韩国 也规定：“提诉时持有发行股份总数1 以上股份的股东就可以提起派生诉讼 。对 于上市公司来说，为使零散股东能提起派生诉讼，持股比例放宽至0 0 1 ，但