（诉讼法学专业论文）民国时期民事调解制度探析.pdf

- f f i 摘要 在中国古代的发展历史中，息讼以及息讼机制源流久远对于在中国这个儒 家思想占据主导地位的国度来说，息讼已经成为了历朝官员乃至天子，所奉行的 至高准则和社会治理目标我国传统息讼制度得到了社会的广泛好评和充分肯定， 并作为“东方经验竹得以保留下来，也是硕果仅存的中华法系在当代仍然发挥影 响力的历史成就我国民事调解制度很大一部分就是受到了中国传统息讼制度的 影响 民事调解制度，从大的范围上来看，是属于民事诉讼的一种制度，但是从解 决民事纠纷上来看，其与民事诉讼处于并列的状态，其是由第三方居中进行劝解 纠纷而使双方互相妥协退让，从而化解纠纷的一种民事诉讼程序无可厚非民国 时期是我国法律现代化的大发展时期，民国时期在中国整个法律发展历程中有着 不可取代的地位从清末修律开始，中国的法律现代化就己初具成效，经过民国 初期对法律的完善，中国的法律己日趋西化自1 9 1 1 年辛亥革命以后，到1 9 4 9 年新中国成立之前，当时的中国处于社会动荡、军阀割据状态，而东西方文化的 激烈碰撞，也使得当时的法律制度具有一定的时代特色而在对当时的民事调解 制度进行分析探讨的过程中，更以晚清政府出台的民事诉讼律草案以及其后 出台的民事调解法及民事诉讼法为核心以及重要标志 当今中国所实施的民事调解制度是我国司法制度的一大特色，它不仅继承了 民国时期的优良传统，而且是中国法治文化和长期司法实践经验相结合的智慧结 晶，民事调解制度也是我国民事审判中最富有特色的一种制度这种以“调解为 主一的审判方式不仅在国内得到很好的适用，并且在国际上也饱受好评 本文的主体包括7 项内容， 引言，简单的介绍了民事调解以及民事调解制度在中国的历史长河中所处于 的地位 第一部分，评析了中国的传统息讼机制这一部分主要从中国古代的息讼机 制溯源、中国近代的纠纷调解机制和中国传统息讼机制的经验与智慧三个方面来 阐述中国的传统息讼机制 第二部分，概述了民国时期民事调解制度这一部分主要从民国时期民事调 解制度的背景和立法概况两个方面来记述 、，_，i 第三部分，论述了民间调解以及它的得失该部分先叙述民国时期民间调解 对传统民间调解的沿革，之后叙述了民间调解的基本途径以及其特征，之后再从 民间调解的运作过程来进行探析，从而让我们充分了解民间调解和它的得失 第四部分，论述了行政调解及其得失此部分先从我国民国时期至今行政调 解的状况进行阐述，之后再记述乡、镇、县调解委员会及其运作规程，最后再总 结出行政调解的积极和消极的作用，从而让我们对此部分有所了解 第五部分，论述了司法调解及其得失这部分一开始从民事调节法的颁 布和它的立法原则开始概述之后叙述了民事调解法及相关法律当中的司法 调解，然后概述民事调解与民事诉讼的衔接 第六部分，总结了民国时期民事调解制度的经验以及对当代的借鉴从“批 判地借鉴古代息讼经验静、“正确评价以息讼为目的的调解制度”、“积极推进基层 法院尤其是人民法庭调解息讼能力建设”三个方面进行论述 关键词：民国时期息讼民事调解 民间调解 2 - 、i i a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fh i s t o r yi nc h i n a sa n c i e n t ，p r e v e n tl i t i g a t i o na n dp r e v e n t l i t i g a t i o ns y s t e mo fl o n g s t a n d i n ga n dw e l l e s t a b l i s h e d c o n f u c i a n i s mo c c u p i e d a l e a d i n gp l a c ei nt h ea n c i e n tc h i n a t ot h i sc o u n m ，p r e v e n tl i t i g a t i o nh a sb e c o m et h e o b j e c to fh i g h e s tp r i n c i p l ea n ds o c i a lr e g u l a t i o nw h i c hp u r s u e db yo f f i c e ra n de m p e r o r i n t h ep a s td y n a s t i e s 。t r a d i t i o n a l p r e v e n tl i t i g a t i o ns y s t e mg o tm u c hp r a i s ea n d a f f i r m a t i o ni ns o c i a lc i r c l e sa n dp r e s e r v e db yn a m e d “o r i e n te x p e r i e n c e ”t r a d i t i o n a l p r e v e n tl i t i g a t i o ns y s t e mi st h eo n l yc h i n al a ws y s t e mi nc o n t e m p o r a r yw h i c hs t i l le x e r t i t sg r e a ti n f l u e n c e al a r g ep a r to fo u rp r e v e n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m sh a si n f l u e n c e d f r o mc h i n e s et r a d i t i o n a lp r e v e n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m s c i v i lm e d i a t i o ns y s t e m ，t h eb i gs c o p eo fv i e w , i sac i v i la c t i o ni nas y s t e m , b u t f r o mt h ep o i n to fv i e wt or e s o l v ec i v i ld i s p u t e s ，i np a r a l l e l 诵mt h ec i v i ls t a t e ，w h i c hi s c e n t e r e db yat h i r dp a r t yd i s p u t e s ，l e a v i n gt h et w os i d e st om a k ep e a c e 谢me a c ho t h e r c o m p r o m i s ea n dc o n c e s s i o n s ，t or e s o l v ed i s p u t e si nac i v i lp r o c e d u r e n o t h i n gw r o n g w i t ht h el a wd u r i n gt h er e p u b l i co ft h em o d e r n i z a t i o no fc h i n a sr a p i dd e v e l o p m e n t p e r i o do ft h er e p u b l i co fc h i n a , t h el e g a ld e v e l o p m e n ti nt h ec o u r s eo f t h ei r r e p l a c e a b l e p o s i t i o n m o d i f i c a t i o no fl a w sf r o mt h el a t eq i n gd y n a s t y , c h i n a sl e g a lm o d e r n i z a t i o n h a sb e g u nt ot a k ee f f e c t , a f t e rt h ee a r l yr e p u b l i ci m p r o v et h el a w , c h i n e s el a wh a s b e c o m ei n c r e a s i n g l yw e s t e r n i z e d a f t e rt h e1911r e v o l u t i o n , t ob e f o r et h ef o u n d i n go f n e wc h i n ai n19 4 9 ，w h e nc h i n ai ss o c i a lu n r e s t , w a r l o r ds t a t e ，a n dk e e nc u l t u r a l c o l l i s i o no fe a s ta n dw e s t , b u ta l s om a k e st h el e g a ls y s t e mw h e nc e r t a i nc h a r a c t e r i s t i c s o ft h et i m e s i nt h ec i v i lm e d i a t i o ns y s t e ma tt h a tt i m ea n a l y z m ga n dd i s c u s s i n gt h e p r o c e s s ，b u ta l s ot ot h el a t eq i n gg o v e r n m e n tp r o m u l g a t e dt h e a n dt h es u b s e q u e n ti n t r o d u c t i o no ft h e a n d a tt h ec o r e ，a n da ni m p o r t a n ts y m b 0 1 c h i n at o d a yi st h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec i v i lm e d i a t i o ns y s t e mam a j o rf e a t u r eo f t h ej u d i c i a ls y s t e m ，w h i c hn o to n l yi n h e r i t e dt h ef m et r a d i t i o n so ft h er e p u b l i co fc h i n a , a n di st h er u l eo fl a w , j u d i c i a lp r a c t i c e ，c u l t u r ea n de x p e r i e n c eo fl o n g - t e r mw i s d o mo f c o m b i n i n gc i v i lm e d i a t i o ns y s t e mi so f t h ec i v i lt r i a lt h em o s td i s t i n c t i v eo fas y s t e m 3 。 t h i sk i n do f m e d i a t i o n b a s e d ”a p p r o a c h , n o to n l yi nt h et r i a lo ft h ea p p l i c a t i o no ft h e d o m e s t i cw e l l ，a n da l s os u f f e r i n gf r o mt h ei n t e r n a t i o n a lp r a i s e t h em a i nb o d yo ft h i sp a p e ri n c l u d e s7i t e m s ： i n t r o d u c t i o n ，ab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ep l a c eo fc i v i lm e d i a t i o na n dc i v i lm e d i a t e s y s t e mo v e rl o n gh i s t o r yi nc h i n a t h ef i r s tp a r t , e v a l u a t et h ec h i n e s et r a d i t i o n a lp r e v e n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m s t h i s p a r tf o c m e so nt h ee x p e r i e n c e sa n dk n o w l e d g eo fp r e v e n tm e c h a n i s m s r o o ti na n c i e n t c h i n a , d i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m si nm o d e mh i s t o r yo fc h i n aa n dt h ec h i n e s e t r a d i t i o n a lp r e v e n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m s ，w h i c hd e s c r i b et h ec h i n e s et r a d i t i o n a l p r e v e n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m s t h es e c o n dp a n , o v e r v i e wt h ec i v i lm e d i a t i o ns y s t e mi nt h er e p u b l i co fc h i n a e r ：扎 t h i sp a r tf o c u s e so nt h eb a c k g r o u n da n dl e g i s l a t i o no fc i v i lm e d i a t i o ns y s t e mi nt h e r e p u b l i co fc h i n ae r a t od e s c r i b e t h et h i r dp a r t , d i s c u s st h ec i v i lm e d i a t i o na n dt h es t r e n g t ha n dw e a k n e s so fi t i n t h i s p a r t , f i r s t i s g o i n gt od e s c r i b et h er e v o l u t i o no ft r a d i t i o n a lc i v i lm e d i a t i o ni n r e p u b l i co fc h i n ae r a , t h e ni ti sg o i n gt od e s c r i b et h eb a s i cm e t h o d sa n dc h a r a c t e r i s t i c s o fc i v i lm e d i a t i o na n df r o mt h eo p e r a t ep r o c e s so ft h ec i v i lm e d i a t i o nt oe x p l o r e t h e r e f o r e ，h e l pp e o p l et of u l l yu n d e r s t a n dt h es t r e n g t ha n dw e a k n e s so ft h ec i v i l m e d i a t i o n t h ef o n hp a r t , e v a l u a t et h ea d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o na n di t sg a i na n dl o s s t h i s p a n i sg o i n gt od e s c r i b et h ea d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o ns i t u a t i o no ff r o mt h er e p u b l i co f c h i n ae mt ot o d a y , t h e nd e s c r i b et h eo p e r a t ep r o c e s so ft h ev i l l a g e ，t o w na n dc o u n t ya n d t h e m s e l v e s l a s t , s u m m a r i z ee f f e c tp o s i t i v e sa n dn e g a t i v e so ft h ea d m i n i s t r a t i v e m e d i a t i o n t h e r e b y , t h ep a n c a nb ek n o w n b yp e o p l e t h e 矗衄p a n ，e x p o u n dj u d i c i a lm e d i a t i o na n di t sg a i n sa n d l o s s e s t h i sp a ni s g o i n gt oi n t r o d u c eh o wt op r o m u l g a t e s a n d i n t r o d u c ei t sl e g i s l a t i v ep r i n c i p l e a n dt h e nd e s c r i b e a n d j u d i c i a lm e d i a t i o no fr e l e v a n tr e g u l a t i o n s ，a n dn e x t t oo v e r v i e wt h er e l a t i o no ft h ec i v i l m e d i a t i o nb e t w e e nc i v i lp r o c e d u r e t h es i x t hp a n ，s u m m a r i z ea n du s ee x p e r i e n c eo fc i v i lm e d i a t es y s t e mi nr e p u b l i c 4 o fc h i n ae r a t h i sp a r te x p l a i n sf r o m c r i t i c a l l yb o w e r e dt h ee x p e r i e n c eo fa n c i e n t p r e v e n tl i t i g a t i o n 、“c o r r e c t l ye v a l u a t i n gm e d i a t i o ns y s t e mf o rt h ep u r p o s eo fp r e v e n t l i t i g a t i o n 、 a c t i v e l yp r o m o t i n gt h ec a p a b i l i t yo fi n f e r i o rc o u r t s ( e s p e c i a l l y p e o p l e s c o u r t s ) i nm e d i a t ep r e v e ml i t i g a t i o n t h r e ea s p e c t s k e yw o r d s st h er e p u b l i co fc h i n ae r a p r e v e n tl i t i g a t i o n c i v i lm e d i a t i o n n o n g o v e r n m e n t a lm e d i a t i o n 5 目录 弓i言1 一、中国传统息讼机制评析2 ( 一) 中国古代息讼机制溯源2 l 、“无讼”观及其影响。3 2 、民间纠纷化解途径4 3 、古代衙门的司法调解- 5 ( 二) 中国近代纠纷调解机制评析6 1 、乡村士绅与宗族里老主持的纠纷调解6 2 、司法机构主持的民事公断7 3 、商会公断处主持的商事公断7 ( 三) 中国传统息讼机制的经验与智慧8 1 、及时化解矛盾，恢复人际和谐8 2 、就地调解纠纷，缓解诉讼压力8 3 、提倡相互谦让，促进道德教化9 二、民国时期民事调解制度概述。1 0 ( 一) 制度背景1o 1 、国内环境。1o 2 、国际环境l l 3 、立法背景12 ( - - ) 立法概况12 1 、民事诉讼律草案1 3 2 、民事诉讼条例1 4 3 、民事诉讼法15 三、民间调解及其得失16 ( 一) 民国时期民间调解对传统的沿革1 6 ( 二) 民间调解的基本途径及特征1 7 l 、宗族调解18 2 、乡里调解18 ( 三) 民间调解的运作过程探析1 9 1 、民间调解人的重要作用。1 9 2 、国家法与民间习惯法的冲突及消融2 0 3 、民间调解的节约及和谐特性2 0 四、行政调解及其得失2 2 ( 一) 我国民国时期至今行政调解的状况2 2 ( 二) 乡、镇、县调解委员会及其运作规程2 3 ( 三) 行政调解的积极与消极作用2 4 五、司法调解及其得失2 7 ( 一) 民事调解法的颁布及其立法原则2 7 l 、民事调解法的颁布2 7 2 、民事调解法的立法原则。2 8 ( 二) 民事调解法及相关法中的司法调解2 9 ( 三) 民事调解与民事诉讼的衔接3 1 六、民国时期民事调解制度的经验及当代借鉴3 3 ( 一) 批判地借鉴古代息讼经验3 3 ( 二) 正确评价以息讼为目的的调解制度3 4 ( 三) 积极推进基层法院尤其是人民法庭调解息讼能力建设3 4 1 ： i语3 7 参考文献3 8 j i 受谢z ll 引言 己l 吉 丁-目 调解是中国传统社会的一种古老的纠纷解决方式，在古代的时候，调解可以 分为官府调解和民间调解两大类，传统的民事调解制度的产生和发展与中国古代 社会特定的社会生活基础以及文化背景有着非常密切的联系。在进入n - 十世纪 后，传统的调解在国民党统治时期即民国时期、在中国共产党领导下的边区革命 根据地时期和新中国成立后的时期分别经历了延续、改造和创造性发展的历史阶 段。这对我国的民事调解制度作出历时性的考察，并且对于正处在社会转型期的 国家来说，深刻的认识和解读民事调解制度，充分发挥调解的功能和价值有着非 常重要的意义。而民国时期的民事调解制度在中国的调解制度的历史上，起着一 个承上启下的重要阶段，它不光吸取了中国古代的传统息讼观念和精华，并且继 承和发展了中华民族流传甚久的民间调解制度。当今中国所实施的民事调解制度 是我国司法制度的一大特色，它不仅继承了民国时期的优良传统，而且是中国法 治文化和长期司法实践经验相结合的智慧结晶，民事调解制度也是我国民事审判 中最富有特色的一种制度。这种以“调解为主 的审判方式不仅在国内得到很好 的适用，并且在国际上也饱受好评。本文以民国时期为大的背景，概述这一时期 民事调解制度在各个方面的延续、发展、革新，从而对民国时期民事调解制度作 出总结，提出笔者的一些建议。 民国时期民事调解制度探析 一、中国传统息讼机制评析 息讼即调息讼争，在中国这个儒家思想占主导地位的国度来说，已经成为了 历朝官员乃至天子，所奉行的至高准则和社会治理目标。孔子 论语有言：“听 讼，吾犹人也，必也使无讼乎! 川孔子的息讼思想据此体现的淋漓尽致。在传统中 国，上至天子，下至小吏，无不以爱民息讼为能，惟息讼是求。 息讼以及息讼制度，之所以能在中国存续数千年，并受到官民一致推崇，究 其根本，无外乎是统治阶级与被统治阶级均能从中受益：作为统治阶级的历代王 朝及其治理者，无不希望借助息讼制度去维护社会的普遍稳定；而作为被统治阶 级的百姓，长期受到儒家思想的影响以及经济物质条件的制约，也对息讼制度存 在着广泛的认同感。也正因此，无论王朝更迭，岁月变迁，息讼思想及息讼制度 都在中华法系中占据着重要的地位，无论是统治者的官方教化，还是家族规训， 都信奉“讼则终凶 、“以讼为耻 的观念，均主张尽量避免用诉讼的手段解决纠 纷冲突。2 特别对于民间婚姻田土“细故 等民事案件，亲族地邻和媒妁的居间调 解是必备的解决程序，这也在息讼制度中扮演着重要的角色，也取得了非常积极 的社会效果，因而赢得了社会的广泛好评和充分肯定，并作为“东方经验 得以 保留下来，也是硕果仅存的中华法系在当代仍然发挥影响力的历史成就。 ( 一) 中国古代息讼机制溯源 息讼及息讼机制在中国古代的发展历史，源流久远。具体来说，息讼机制可 以按流程归纳出以下几个步骤：在纠纷发生以前，对纠纷当事人进行“依礼息讼 和防范争讼 的预防讼争的正面教育，这从民间社会的日常教化和告诫文书及 其规劝中可以得到充分印证；纠纷发生以后，官方与民间均采取“消极怠讼 和 “调解止讼 的息讼策略。在这个息讼流程中，最核心也是最有价值的当属“调 解止讼一，因为之前的其他措施均不属于典型的制度或是不具可考的步骤，尽管它 们对于防范纠纷诉讼仍然具有特别积极的作用。对此，我们应当从古代调解止讼 的策略及其程序入手，借以探讨息讼机制的运行实况及其成败得失。 “调解一最早出现于 史记。传说远古时期的舜帝曾经成功地调息了历山与 雷泽两地的民间纠纷，而深受当地百姓的爱戴。西周时期的召公在甘棠树下，为 治下百姓剖析讼源，调息讼争，两造深受其惠，其死后百姓特别怀念他，因而 1 2 陆九渊：宋史陆九渊传 u 苟子：非十二子) h 唐律疏议斗讼 ：。诸为人作词膝，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。及 大清律例 ：。凡教唆词讼，及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪”。代人捏写本状，教唆或扛 帮赴京及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军” 6 一、中国传统息讼机制评析 知识，因此，这样调停或仲裁的目的是在于解决政治和纠纷，进而化解可能由于 争执不休带来的危险，虽然从目的上来说，这样的方式是好的，但是其对于正义 是否得到伸张，案情是否得到彻查毫不关心，也从客观上纵容了侵权。 2 、司法机构主持的民事公断 公断，即是我们现时所称的仲裁。一般是由政府机构或是相关的社会组织， 对民事纠纷相关案件进行仲裁和判决，其具有等同于法院判决的效力，从案件的 性质来看，均为民事案件，或是商事案件，对于轻微的刑事案件，一般不得采用 公断进行解决。 在近代，尤其是国民党政府统治时期，虽然国内战乱不断，但是各政府机构 仍有条不紊的工作，相关法律的颁布实施也在有序进行。对于民事公断的发展起 到了至关重要的作用，也对民事公断进行了基础定性。如1 9 2 1 年北洋政府颁布的 民事公断暂行条例，规定了民事公断的基本程序和办法，该公断制度实际上 介于调解与仲裁之间，甚至两者兼具。1 9 3 0 年国民党政府颁布的劳动争议处理 法，也规定了解决劳动纠纷不仅可以借助劳动仲裁，而且特别重视采取调解办 法去解决劳动纠纷。 不仅仅是国民党政府，在解放区及新中国即将成立前，中国共产党领导的新。 民主主义新生政权也出台了许多相关的法律规定，如1 9 3 3 年赣南苏维埃政权颁布 的中华苏维埃共和国劳动法，肯定了仲裁作为解决劳动纠纷的重要方式和途 径。1 9 4 3 年晋察冀边区政府颁布的晋察冀边区租佃债息条例及其实施条例及 ：关于仲裁委员会工作指示，均主张通过仲裁与调解的方式解决纠纷，从而减 少根据地诉讼的司法压力。解放前夕，天津市人民政府公布天津市人民政府调 解仲裁委员会暂行组织条例，上海军管会颁布 ：关于私营企业劳资争议调处暂 行办法，也再次确立了仲裁和调解劳资纠纷的基本原则及程序规则。 3 、商会公断处主持的商事公断 商会公断的前身，起源于晚清时期活跃于北京的行会内部。当时，手工业者 或商人组成行会在其内部设置行会裁判所，对成员之间的民事及商事纠纷进行裁 判，一方面消弭争端，另一方面也维护管理商业行为及交易习惯。对于裁判所裁 判不服的，可以去法院进行起诉，但是法院的审判员通常会尊重裁判所的裁判结 果，并予以追认。因此，可以说当时行会内部的商事公断具有相当的法律效力。 而民国时期的商事公断则是我国现代意义上的仲裁的起源。其具体法律规定， 最早可以追溯到1 9 1 2 年北洋政府颁布的商事公断处章程以及商事公断处办 事细则，该公断制度也是介于调解与仲裁之间，兼具两者解决纠纷的息讼优势。 7 民国时期民事调解制度探析 1 9 2 7 年，国民政府继续援用北洋政府制定的商事公断处章程和商事公断处 办事细则，并在各地商会设置附属的商事公断处，其实际上相当于一个调解机 构。商事公断处依照 商事公断处章程及 第一卷。山东人民出版社1 9 8 9 年版第6 5 6 页 9 民国时期民事调解制度探析 二、民国时期民事调解制度概述 民事调解制度，从大的范围上来看，是属于民事诉讼的一种制度，但是从解 决民事纠纷上来看，其与民事诉讼处于并列状态，其是由第三方居中劝解纠纷双 方互相妥协退让，从而化解纠纷的一种民事诉讼程序。在这一过程中，居中劝解 重要，但调解的最终结果仍取决于纠纷双方的意愿。 而广义的民国时期的民事调解制度，具体来说应该包括三大部分：一是由诸 类民间调解组织或传统的乡村士绅、宗族里老等主持的，或称为民间调解，承袭 于中国古代社会的息讼传统，在民国时期得到继承和发展；二是在附设于基层行 政机关，由调解委员会进行调解，由行政机关主管的，或称为行政调解，为南京 国民政府创立，其存在和运行均较平稳。三是处于司法机关管辖下的，由法院推 事主持的，或称为司法调解，萌芽于清末修律之时，在民国时期经历了多个发展 阶段。 可以说民国时期民事调解制度在中国民事调解制度史上，是一个承上启下的 重要阶段，在当时的时代背景下，民国调解制度一方面吸收了中国古代传统息讼 观念的精华，继承和发展了中华民族流传已久的民间调解制度，另一方面，学习 了清末民事诉讼律草案中调解制度的优势与经验，且结合了西方发达国家调 解制度的经验与长处，发展出中国历史上第一部具有近代意义的民事诉讼法。同 时创立了行政调解这种纠纷解决方式。可谓对中国的民事纠纷解决方式的发展功 不可没。 ( 一) 制度背景 自1 9 1 1 年辛亥革命以后，到1 9 4 9 年新中国成立之前，当时的中国处于社会动 荡、军阀割据状态，而东西方文化的激烈碰撞，也使得当时的法律制度具有一定 的时代特色。而在对当时的民事调解制度进行分析探讨的过程中，晚清政府出台 的民事诉讼律草案以及其后出台的民事调解法及 第5 9 期 1 1 民国时期民事调解制度探析 停委员会，按照公布实施的调停法进行调停，成效明显。 而对于强制调解制度，最早产生于挪威，其将调解规定为起诉的必经程序。 1 7 9 7 年，挪威国王克里斯强七世设立调解制度，使得国内深受诉累的百姓得到解 脱，由于其成效明显，又被丹麦所采用。其后在欧洲诸国，采取强制调解的还有 德国，德国在其1 9 2 4 年修改民事诉讼法之前，采用任意调解制，但在1 9 2 4 年以 后，其新颁布的民事诉讼法第4 9 5 条规定“区审判厅不可不于诉讼提起之前预为 劝解程序 m ，就此德国也确立了强制调解制度。直到1 9 5 0 年，德国再次修改民 事诉讼法，才废除强制调解- 3 、立法背景 由于洋务运动及戊戌变法的推动，在晚清时期的中国法律已初步完成了现代 化，到民国时期，中国法律制度进一步西化，民事调解制度也逐渐从非制度化的 纯粹经验总结，过渡到明文规定的阶段，总体呈现一种制度化的趋势，虽然当时 的制度仍不能算完善。 民国初期北京政府和广州军政府的并立，使得当时国内的法律制度一片混乱。 虽然在法律适用上保持着一定的一致，但是在民事诉讼法的实行上却不一致。衢北 京政府在其所辖的各省内实行民事诉讼条例，其前身是 民事诉讼法草案， 而广州军政府则在西南各省推行民事诉讼律。两者中，民事诉讼律可以说 是完全继承了民事诉讼律草案中关于民事调解的规定，而民事诉讼条例 却对民事诉讼律草案进行了修改与完善。 无论是从内容上，还是形式上，这两者规定的都十分简单，民事诉讼律中 仅仅有三条规定了民事调解， 民事诉讼条例中也仅仅有两条。但是从条文中来 看，两者也同时确认了“均于初级审判厅诉讼程序章内规定当事人于起诉前得向 初级法院申请传唤他造当事人试行和解一的制度，可以说两者都是任意调解的。 可以说两者为后来制订的 民事调解法提供了空间， 民事调解法无论是在内 容上，还是形式上，都对前两者做出了完善和补充，并最终确定了强制调解制度。 ( - - ) 立法概况 从民国时期来看，由于时局混乱，全国并没有统一的立法，较具代表性的应当 属于北京政府颁布的 民事诉讼条例和广州军政府出台的民事诉讼律，以及 其后出台的民事调解法，虽然其实施时间仅仅只有四年，但是其意义深远。而 在民事调解法之后出台的 民事诉讼法也具有一定的实际意义。但是无论 石志泉：民事调解制度) ，法学专刊 第5 期 弘谢光第：德意志民事诉讼法之惨正 ，法律评论) 第鹋期 2 5 张晋藩主编：中国法制通史) 第九卷法律出版社1 9 9 9 年版，第5 3 2 - 5 3 4 页 1 2 二、民国时期民事调解制度概述 哪部法律，其最早都源于晚清政府的民事诉讼律草案，因此在接下来的文章 主要介绍民事诉讼律草案、民事诉讼条例以及民事诉讼法，而民事 解法则会在后面的章节中进行介绍。 1 、民事诉讼律草案 迫于西方国家的压力，晚清政府于1 9 0 6 年制定了刑事民事诉讼法，这部 律可以说是近代中国历史上第一部系统的诉讼法，但是其对于民事调解制度并 有涉及。直到1 9 1 1 年，晚清政府才制定了民事诉讼律草案，其中第5 2 5 条 至5 2 7 条对民事调解制度进行了规定，虽然只有三条，但是分别对民事调解的发 起、审级以及调解结果的处理进行了规定。 首先是对于民事调解的发起，民事调解的发起必须是经过当事人自行决定的， ：当事人有绝对的权利决定是否在案件审理前经过调解结案，法律对此没有强制性 规定。 其次，对于审级方面，民事诉讼律草案作出如下规定：调解只能在初级审 判厅中进行，而不能在地方审判厅进行。对于地方审判厅与初级审判厅的管辖分 工，立法者给出了相应的解释“诉讼物管辖视诉讼物之性质及价额而定。凡应速 结之诉讼事件，应不问诉讼物价额若干，皆令属于初级审判厅管辖，据简易办法 使之终结；至事关重大须郑重审判之诉讼事件，则应属于地方审判厅管辖，据郑 重办法使之终结。又属于财产权之事件，其金额或价额在三百元以下者，事极轻 微，应不问为物权、债权、民事、商事，皆令属于初级审判厅管辖，据简易办法 使之终结；若在三百元以上者则事非轻微，应属于地方审判厅管辖，据郑重办法 使之终结由此可见，该草案是依据案件是否轻微或是是否应“速结 来划分地 方审判厅与初级审判厅之间的管辖。 最后，是对于调解结果的处理。若双方当事人均于调整日期到场且调解成立， 双方当事人应当在审判衙门的笔录中记明；若申请调解人及双方当事人均不在调 解日期到场，则视为申请调解人撤回调解申请；若双方当事人均到场，但是调解 不成立，则应当立即进入诉讼程序，视为申请调解人启动诉讼程序；若调解相对 人于调解日期不到场，则视为调解不成立。 可以说民事诉讼律草案是晚清政府在面临灭亡前作出的最后一搏，妄图 通过对法律体系的修订，进而恢复其摇摇欲坠的统治。而民事诉讼律草案在 法制史上的意义更是深远，其是中国近代史上第一次明文规定民事调解程序，虽 然由于晚清政府的倒台，该草案未及推行，但是其仍为其后的国民政府提供了一 定的借鉴。但是由于当时的立法技术的局限，该草案在许多方面仍然是不完善的， 拍大清民事诉讼律草案 修订法律馆刷印，宣统年间第一、二编，第2 3 页 1 3 民国时期民事调解制度探析 其立法较为简陋，且对于调解的效力没有明确作出规定，调解是否具有等同于判 决的效力? 当事人如果事后对调解结果产生异议时，应当如何处理? 调解协议是 否具有执行力? 而这一切也有待后来颁布的法律进行补充和修改。 2 、民事诉讼条例 随着1 9 1 2 年，中华民国的正式成立，百废待举，万象更新，在新的政权建立 起来之后，必定会建立起新的法律体系。但是随之而来的南北对峙，无法形成统 一的政权，使得新立法的进程也举步维艰。 虽然两个政权在总体法律的运用上保持了一致，但是对于民事诉讼法律方面