（经济法学专业论文）商业秘密法律保护问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 随着经济全球化时代的到来，商业秘密已经成为市场竞争的重要武器。商业 秘密在市场经济中发挥着潜在的或实际的经济价值，在经济竞争中起着至关重要 的作用。商业秘密一旦被泄露或者盗用，将给权利人造成不可估量的损失。因此， 我国越来越重视商业秘密的保护问题。 本文对商业秘密的基础理论问题进行了阐述，比较各方学者的意见做出归纳 总结，包括商业秘密的概念界定、构成要件等内容。借鉴美国、英国、德国、日 本、我国台湾地区及国际组织的经验，总结我国现有法律保护商业秘密的经验教 训和现有法律的不足之处，试图探索完善商业秘密保护立法之路，提出自己的立 法建议。 关键词：商业秘密；法律保护；立法建议 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t hc o m e so fk n o w l e d g eb a s e do ne c o n o m ya n de c o n o m yg l o b a l i z a t i o n ，t r a d e s e c r e th a sb e c o m et h ep o i n to fm a r k e tc o m p e t i t i o n t h ei m p l e m e n t a t i o no ft r a d es e c r e t i ne c o n o m i ca c t i v i t i e sh a sf u l l yr e v e a l e di t sa c t u a la n dp o t e n t i a le c o n o m i cv a l u e o n c e t h et r a d es e c r e tw a sl e a k e do rs t o l e n ，w o u l dc a u s ei n c a l c u l a b l ed a m a g et or i g h t sh o l d e r s t h e r e f o r e ，c h i n a si n c r e a s i n ge m p h a s i so nt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s i nt h i sp a p e r , b a s i ct h e o r i e so ft r a d es e c r e t si s s u e sa r ed e s c r i b e dt oc o m p a r et h e v i e w so fa l lp a r t i e sa n ds c h o l a r st om a k et h es u m m a r y , i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o no ft h e c o n c e p to ft r a d es e c r e t s ，c o n s t i t u t ee l e m e n t sa n ds oo n l e a r nf r o mt h eu n i t e ds t a t e s ， b r i t a i n ，g e r m a n y , j a p a n ，c h i n a s t a i w a n r e g i o n a n di n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s e x p e r i e n c e w es u m m e du pc h i n a se x i s t i n gl e g a lp r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t sl e s s o n sa n d s u m m e du pt h ei n a d e q u a c i e so fe x i s t i n gl a w st ot r yt oe x p l o r et h ep e r f e c tw a yo ft r a d e s e c r e tp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n f i n a l l y ，w et r yt o p r o p o s eo u ro w nl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s k e y w o r d s ：t r a d es e c r e t ；l a wp r o t e c t i o n ；l e g i s l a t i v ep r o p o s a l 1 i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：弓t j 、场v 签字日期：2 矽o 年莎月，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：乙卜0 衫 新躲溺 签字日期：沙阳年易月5 日 签字日期：y 年多月岁e 1 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话：n9 莎莎彩些多1 邮编，厂即护口 绪论 绪论 一、论文选题的背景及意义 在现代社会经济中，商业秘密己成为人类智力成果的最重要表现形式之一， 竞争的形式也多种多样。商业秘密作为一种技术信息和经营信息，能够给权利人 带来经济利益或取得经济优势，从而取得最大化的利益。随着经济的发展，一方 面商业秘密在促进技术进步和经济发展，在市场竞争中发挥着独特的作用。另一 方面，社会上侵犯商业秘密的现象越来越严重，商业秘密一旦被泄露，将给权利 人造成不可估量的损失，破坏了公平竞争的秩序，扰乱了市场的经济秩序。 虽然我国现已初步形成了以反不正当竞争法为核心，以刑法、合同 法、劳动法、反不正当竞争法等为辅助的一套法律体系和制度。但是不可 否认，我国现有的保护商业秘密的法律规范分散在不同的部门法之中且不尽统一。 我国商业秘密保护立法起步较晚，与国际接轨还存在着不少突出的问题和差距。 商业秘密法律保护还存在着许多问题，如有些规定仅仅是原则上的、缺乏可操作 性、不同法的部门对商业秘密概念混乱、处罚力度不够等诸多不足。因此，尽快 完善商业秘密的相关立法，建立有序竞争的商业社会环境将具有非常重要的意义。 之所以选择这一题目的目的是在分析我国市场经济的实际情况后，借鉴国外 的先进经验，对有关商业秘密法律保护及理论进行研究，提出我国应该制定一部 单行的、完善的商业秘密保护法，保护我国公平有序的市场竞争。我国商业秘 密法律保护的问题研究具有很重要的经济意义。一个企业所掌握的商业秘密往往 成为它在市场上制胜的法宝，商业秘密保护的潜在价值往往超过预料，商业秘密 的保护也利于维护经济交往中的诚实信用原则，因此对商业秘密的研究是市场经 济的要求的必然结果；商业秘密法律保护的问题研究可以促进社会的科技进步， 商业秘密保护法通过提供鼓励市场经济主体之间的信息自由，促进科技向生产力 的转化和发展，增进社会的进步；在理论上，商业秘密法律保护的问题研究可以 完善现有的立法，积累经验，促进我国法律体系的完善，建立健全我国立法。同 黑龙江大学硕士学位论文 时，也是满足对外开放的需要，使我国的商业秘密法律保护与国际接轨，对融入 国际社会有着重要的意义。 二、国内外的研究现状 ( 一) 国外研究现状 发达国家对商业秘密的保护认识较早，立法也比较成熟。目前它们对商业秘 密的保护主要通过两种方式：一是列入反不正当竞争法加以保护，如日本、德国 二是单独立法加以保护，如美国、英国和加拿大，这是近年来新的发展趋势。无 论采用哪种方式加以保护，他们都对商业秘密的保护采取了较周全的措施。 美国是商业秘密保护较早、较完备的国家，美国以侵权行为法重述为中 介，以联邦统一商业秘密法的颁布并为一半以上的州所采纳为标志，相辅相 成，共同构成商业秘密法律保护体系。随后，在美国在1 9 7 9 年颁布统一商业秘 密法之后，英国子1 9 8 1 年提交上保护秘密权利法草案，瑞典于1 9 8 3 年提 出了制定商业秘密法的议案。1 9 0 9 年，德国制定了反不正当竞争法，给予 侵害商业秘密私法救济，1 9 8 6 年德国对该法进行了修改。在日本，由于企业经营 以家族经营为主，实行封闭式的终身雇佣制，侵犯商业秘密等行为的案件发生较 少，因此，反不正当竞争防止法虽然经过多次修改，但商业秘密的保护问题始 终没有得到足够的重视。七八十年代以后，日本原有的经营模式逐渐跟不上经济 发展，因此随之而来的商业秘密保护需求日趋紧迫。直到1 9 9 0 年6 月，日本国会 在修订反不正当竞争法时，特别规定了商业秘密的保护问题，从而正式确立 了保护商业秘密的专门法律制度。1 9 9 5 年1 月1 日生效的与贸易有关的知识产 权协议简称为t r i p s 协议，是独立于世界知识产权组织，具有相对强制措施的 一部国际公约。 ( 二) 国内研究现状 我国在计划经济体制下，不倡导国内市场经济，商业秘密可以在市场上自由 流通、无偿使用，因此在国内市场上，商业秘密的管理性和秘密性相当贫乏，甚 根本就不存在。因此在对计划经济体制进行改革前，我国的商业秘密没有其生产 绪论 和发展的基础，更不可能对商业秘密进行法律保护。 改革开放以来，随着市场经济体制的发展和竞争的日益加剧，侵犯商业秘密 的行为逐步凸显，我国企业对商业秘密也越来越来重视，国家立法也逐步涉及这 一领域，也越来越趋于完善。其中第一次将“专有技术 列入法律条文的是1 9 8 0 年1 2 月1 4 日财政部公布的中外合资经营企业所得税法实施细则，对“专业技 术 做出进一步规定的是1 9 9 5 年国务院发布的技术引进合同管理条例及其后 来的实施细则，但那时所指的专业技术只是指狭义的工业技术。1 9 9 1 年4 月9 日 修改颁布的民事诉讼法中，第一次出现了商业秘密这样专业的术语，但该法 却未对商业秘密的概念做出界定。随后，1 9 9 3 年9 月2 日反不正当竞争法对 商业秘密的构成和范围作了比较完整的界定，。之后，劳动法、科学技术进步 法等法规均有一定规定。在1 9 9 7 年3 月修订的刑法中设立了侵犯商业秘密 罪。1 9 9 7 年3 月颁布的合同法规定了保护商业秘密的合同义务及违反的后果。 尽管我国从二十世纪八十年代起，在颁布的一系列法律、法规、部门规章及 地方性法规中规定了对商业秘密的保护，虽然多部法律中关于商业秘密的构成要 件、范围、概念、侵权行为的制裁措施都有规定，但过于分散，不够系统，称谓 也不统一，概念混乱。此外，几部法律中相互竞合之处很多，这就给实际操作带 来了难度。因此，有必要制定一部单行的，比较完善的统一的商业秘密保护法， 切实保护权利人的利益。 但近些年，随着我国对商业秘密的重视程度逐步加深，我国对商业秘密的保 护研究方面也取得了不少成果，商业秘密的保护从最初的理论研究发展到实践领 域进行全面、深入、有针对性的研究。如早期1 9 9 4 年张玉瑞先生的商业秘密保 护提出商业秘密概念、特征、构成要件、商业秘密权等。1 9 9 9 年在本书中张玉 瑞先生提出商业秘密的构成要件为实用性和价值性、管理性、秘密性、新颖性， 并将禁令放在侵权责任中做了介绍。倪才龙先生商业秘密保护法研究了商业 秘密保护法的基础理论及构成要件、范围、商业秘密权，及商业秘密权的自我保 。俞晓松商业秘密法制现状分析及案例f m l 北京：中国法制出版社，1 9 9 5 年第1 0 页 。张玉瑞商业秘密法学【m 1 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年第1 4 9 2 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 护和法律保护、我国及外国商业秘密的研究现状，指出我国应当运用商业秘密禁 令救济制度。吕鹤云先生商业秘密法论从法理学、法律及救济等与其相关问 题对商业秘密进行研究。张耕先生的商业秘密法亦从商业秘密理论基础入手， 研究了商业秘密权、商业秘密合同等相关问题。以上学者从商业秘密的基础理论 入手对商业秘密的基础问题进行研究。还有一些学者介绍了世界范围内商业秘密 的法律保护及司法实践问题。如唐海滨先生的美国是如何保护商业秘密的，介 绍了美国保护商业秘密的典型案例、侵犯商业秘密的禁令救济及侵犯商业秘密的 处罚措施。彭学龙先生撰文美国商业秘密法中的禁令救济、不可避免披露原 则再论美国法对商业秘密潜在侵占的救济，对美国的禁令救济做了制度研究和介 绍。最后一类学者是将两者结合，通过借鉴国外对商业秘密保护的研究，对我国 商业秘密保护方面的立法有所启示。如孔祥俊先生商业秘密保护法原理通过 英、美、日、加、墨西哥及我国台湾地区对商业秘密的比较研究，对商业秘密的 概念、特征、构成要件、范围、竞业禁止、侵犯商业秘密行为、举证责任、法律 救济作了详尽的研究。戴永胜先生的商业秘密比较法研究概括介绍了美、加、 英、德、法、日等国及我国台湾的商业秘密法律保护，对我国商业秘密保护现状 及商业秘密基本理论、特征、范围、侵权行为、救济措施作了详尽地研究。其中， 戴先生把美国的禁令救济仅仅理解为对商业秘密的实体救济，但实际上，只有终 局禁令是实体判决的一部分，而临时禁令和初步禁令都是程序意义上的裁定。 三、研究的目的和方法 文章对商业秘密的现有资料进行整理归纳，并对相关信息进行分析归纳。通 过比较和实证分析的方法，对商业秘密的不足提出意见，并提出完善的意见和建 议，以期在我国建立更加完善的商业秘密保护制度。另外，对商业秘密的适用， 也采用了历史分析和法律解释的方法。 。彭学龙美国商业秘密法中的禁令救济【j 】载世界知识产权，2 0 0 4 年( 4 ) 第5 4 - 5 8 页 雪戴永胜商业秘密比较法研究【m 】上海：华东师范大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 7 1 6 0 页 第一章商业秘密的基础理论 第一章商业秘密的基础理论 第一节商业秘密的概念 商业秘密，简言之作为一种生产方法、制作工艺或技术诀窍甚至包括产品配 方等能为人类带来竞争优势和财富的手段，其“随同社会分工、私有制以及商品 经济的产生而产生 。人类文明史的古代就有保护一般秘密的法律规定，公元前 2 10 0 年的汉穆拉比法典规定，窥探他人秘密者，抓住后挖去一只眼睛。圆商业秘密自 古有之，西方可以追述到罗马法时代。现代商业秘密( t r a d es e c r e t ) 术语由英国率先 提出，随着工业革命的兴起，商业秘密法律不断在英美的判例法中发展起来，现 已被各国广泛的接受和使用，但在立法上对商业秘密的认识也有很大不同。 一、美国对商业秘密的界定 早在一百多年前的美国工业化初期，美国法院开始承认商业秘密是一种财产 权而予以保护。美国作为商业秘密保护理论研究最详尽，立法最完备的国家，有 大量的判例法，在此基础上逐步形成了一系列示范法。1 9 3 9 年美国法律协会制定 的侵权行为法重述( 下文简称重述) ，对商业秘密做了如下界定：商业秘密 可以是配方、公式、模式、制造、处理或保存物料的方法、客户名单。它会使商 业秘密权利人比不知悉或不使用该商业秘密的竞争对手获得更多的优势。1 9 8 5 年 的美国统一商业秘密法则将商业秘密界定为特定信息，该信息包括“配方、 样式、编辑产品、程序设计、方法技术或工艺等”，同时限定为“未能被从其披露 或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段己经可以确定，因而具有 实际或潜在的独立经济价值 且“是在特定情势下采取合理措施的对象”。 这种 信g t ：第一，将独立导致实际的或潜在的经济价值；第二，持有人尽了合理的努力去 唐昭红商业秘密研究【c 】北京：北京法律出版社，1 9 9 6 年第7 1 8 页 。张玉瑞著商业秘密法学f m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年第3 6 页 。冯晓青企业知识产权战略i m 北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年第3 9 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 维持它的秘密性”。该法是美国律师协会推出修订的，是美国商业秘密法律制度 发展史上的一个里程碑。1 9 9 5 年美国法律协会制定的反不正当竞争法第三次重 述认为，商业秘密是可用于工商经营的任何信息，它有足够的价值性和秘密性， 相对于公众产生现实的或潜在的经济优势。1 9 9 6 年美国国会通过了美国经济间谍 法。该法规定的商业秘密构成要件有二：一为权利人对该资料有效的保护措施； 二为具有价值且不为公众所知悉。 二、德国对商业秘密的界定 德国关于商业秘密的界定主要体现在德国1 8 9 6 年经过多次修订的反不正当 竞争法，但该法没明确对“商业秘密 给出定义性规范。依德国联邦法院的意见， 对商业秘密的界定指所有人有保密的义务，并具有正当的经济利益、与经营有关 且尚未公开的信息。 三、日本对商业秘密的界定 日本法学界普遍认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的 处理、储藏方法以及在推销方法等方面具有秘密性和专用性的发明、发展或构思， 它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。但是日本1 9 9 0 年修订的反不正当 竞争法有关商业秘密的界定是这样规定的：“商业秘密是指秘密管理的生产方法、 销售方法和其他对经营活动有用的技术或经营方面的未公知的信息。 四、我国台湾地区对商业秘密的界定 我国台湾地区1 9 9 6 年的制定的营业秘密法对商业秘密的界定主要是指商 业秘密是指方法、技术、制程、配方设计及其他用于生产、销售或经营的信息。 。唐海滨美国是如何保护商业秘密的i m i 北京：法律出版社年版，1 9 9 9 年第1 7 页 。张玉瑞商业秘密法学【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年第1 8 页 。倪才龙商业秘密保护法【m 】上海：上海大学出版社，2 0 0 5 年第2 页 。董华春论我国商业秘密的法律保护和立法完善 e b i h t t p ：l a w e h i n a l a w i n f o n e w l a w 2 0 0 2 s l e a s p ，2 0 0 1 年 第一章商业秘密的基础理论 五、我国对商业秘密的界定 从我国对商业秘密的保护历程来看，商业秘密法律规定的发展轨迹与世界各 国对商业秘密法律规定基本相似，我国“商业秘密 作为专门法律术语，最早出 现在1 9 9 1 年4 月公布实施的中华人民共和国民事诉讼法第六十六条和第一百 二十条。这是我国首次将“商业秘密”作为法律术语加以规定，但是从未给出“商 业秘密 的概念，在此之前我国一直使用“技术秘密一词。 随后我国在1 9 9 3 年9 月2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议 通过，并在1 9 9 3 年1 2 月1 日起实施中华人民共和国反不正当竞争法，该法对 商业秘密的概念、构成要件、侵权行为类型、侵权后的法律救济，进行了全面界 定，商业秘密，主要是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用 性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 此后1 9 9 5 年1 1 月2 3 日国家工商管理总局颁布并实施，同年1 2 月3 日对商 业秘密的规定又在关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定体现为：技术信息和 经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户 名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 1 9 9 7 年7 月2 日国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的 通知中也规定：“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、 设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息 。 我国在1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法中，新增了商业秘密犯罪的规 定。除此之外，在合同法、劳动法、专利法中，都陆续规定了有关商业秘密的条 款。 从上述各国对商业秘密定义的界定情况来看，增强权利人竞争优势并促使权 利人通过保密措施加以保护的信息，一般都可以认为是商业秘密。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节商业秘密的构成要件 商业秘密的构成要件是指与社会竞争和物质利益有关的经营信息或技术信 息，一旦成为法律的保护对象，就应受到法律的约束。对于商业秘密的构成要件， 无论是大陆法系各国、或英美法系各国、以及t r i p s 协议中，表达范围近似，却 不尽一致。有的学者认为商业秘密的构成要件应具备秘密性，价值性，独特性三 个要件；有的学者认为应具备四个要件，即新颖性和相对秘密性，价值性，实用 性，保密性； 有的学者则认为应符合实用性，价值性，秘密性，新颖性，合理性 五个要件才构成商业秘密。而每一种又因为包含内容不同而形成不同观点，现阶 段，我国学者对商业秘密构成要件通常认为秘密性、新颖性、价值性、实用性四 要件。 一、秘密性 商业秘密的秘密性着眼于市场竞争，强调秘密性仅为少数人所知晓，从而因 秘密性而产生价值。学术界一般认为各国法律中出现的“不为公众所知悉”、“尚 未公开 、“未处于公共领域 、“未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普 遍知悉”等表述都有。 商业秘密的内涵是指在某一行业或地域，除了其所有人以及与所有人建立保 密关系和信赖关系的人之外，其他任何人都不能轻易便利地知悉、使用该商业秘 密，只要求其内容为负有特定义务的人所知悉。该商业秘密存在绝对秘密与相对 秘密两种基本类型。前者是要求信息持有人外的任何人均不能知晓该信息，后者 不需要绝对不被公知，只要其确切内容不被不负保密义务的特定人知悉就不会破 坏该信息秘密性的问题。在早期的美国判例中，绝对秘密性的观点是占主导地位 的，对相关信息持有人外的任何人知晓的信息，法院不能作为商业秘密保护。但 回张今知识产权新视野【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第1 3 页 。孔祥俊反不正当竞争法的适用与完善i m 】一匕京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 4 7 页 。张玉瑞商业秘密法学【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年第2 0 7 页 第一章商业秘密的基础理论 是随着人们对商业秘密的认识逐步加深，这一问题现在有了另一个比较公认的结 论，那就是商业秘密应该认为是相对秘密，而非指除所有权人以外，国内外绝对 无人知悉。相对秘密可分为四个方面内容来理解，即知悉的主体、知悉的客体、 知悉的方式以及知悉的程度。 ( 一) 知悉的主体 我国反不正当竞争法中所述“不为公众所知悉”中的“公众 ，即商业秘 密感受的主体，可以分为两类：一类是准备涉足商业秘密所在领域和行业的法人、 其他组织和个人，另一类是从事经营同种行业的法人、其他组织和个人。 ( 二) 知悉的客体 知悉的客体即商业秘密的范围。如果商业秘密被知悉的客体以外公众所了解， 则该信息不再是商业秘密。 ( 三) 知悉的方式 知悉的方式即为商业秘密主体知悉商业秘密的渠道。一般认为公开发行的出 版物、容易被模仿的产品公开销售或展览、公众从其他合法途径获取的信息，则 一般都不认为具有秘密性。 ( 四) 知悉的程度 知悉的程度即公众对信息知道，掌握、了解的深度。如果一项信息在同行业 小范围的被知晓，一般认为不丧失其秘密性。如果一项信息被公众广泛知晓，则 丧失其秘密性。 二、价值性 价值性，也称经济性，是指商业秘密使用价值的具体体现，是能够给权利人 带了潜在的或可以预见的经济利益或竞争优势。竞争中的强势地位可以认为是商 业秘密价值性的根本体现，也是商业秘密区别于个人秘密及国家秘密等秘密信息 的关键。 界定商业秘密的价值性应注意：积极信息与消极信息。前者是该商业秘密的使 用能给企业创造正面的经济利益，取得竞争优势。后者是一种消极利益，如企业 黑龙江大学硕士学位论文 生产、管理失败的教训或经验失败的实验报告，废弃的设计图稿等，可以使他人 免作同样的行为，因而节约成本，给企业带来现实财富和竞争优势，理应得到法 律的保护。还有，应该对潜在的经济价值做出规定。权利人持有的商业秘密没有 加以运用，商业秘密就不能体现它的价值性。考虑到持有人可能延迟实施，可以 在法律上加以一定期限，超过这一期限就属于未给持有人带来经济利益，“这个期 限最好设定为三年。 三、实用性 商业秘密的实用性与价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实 用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果。 实用性又称效益性，是指商业秘 密具有的确定的可应用性和可操作性，即该信息能够具体应用于生产经营实践中 的制造和使用活动。一切空想的，违反科学原理的东西，由于不具有实用性，不 可能受到法律的保护。 实用性的具体表现有三个方面，客观性、具体性、确定性。 客观性是指商业秘密信息对所有人是客观有用的。仅凭借权利人主观认定某 信息对其有价值，但并不满足实用性要件的要求。客观有用性在诉讼中表现为商 业秘密是原告所称的与其获得的经济利益或竞争优势有直接的因果关系，有直接 的原因，否则不具备实用性。 具体性是指商业秘密应该是具体的、有用的信息，而不能是抽象的单纯的原 理。不能是天马行空理论上的概念，必须能够应用于生产实践当中。不能停留在 想法阶段，应该提出可实施的设计法案，才能作为商业秘密保护。单纯原理、概 念只是一种想法必然导致覆盖面过宽，如果得到保护，就会束缚社会上他人对于 此问题的想法，不利于公共利益的发展。 确定性是指商业秘密应能说明详细内容和划定明确周界，商业秘密由何信息 函孙鸥商业秘密概述及诉讼保护【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 0 年第5 3 页 。倪才龙商业秘密保护法【m 】上海：上海大学出版社，2 0 0 5 年第5 4 页 。倪才龙商业秘密保护法f m 】l 海：上海大学出版社，2 0 0 5 年第5 4 页 第一章商业秘密的基础理论 组成，各部分内容和相互关系，那些是公有信息，与自己商业秘密的界限等。这 在商业秘密诉讼中是十分重要，只有将权利确定才能得到充分的保护，因为不明 确或出于模糊状态、模棱两可的信息，不能成为权利保护的明确对象，法官无法 下达禁止使用的判令，况且如果勉强下达，也没有明确的可执行对象，无法实施。 四、新颖性 一般认为，商业秘密的新颖性是从专利法中的概念借鉴而来，但是两者又并 不一样。国外对专利保护和商业秘密保护的关系有一种极为形象的比喻，专利保 护就像漏孔极小的筛子，商业秘密保护则是网孔很大的网，前者的保护水平高但 是保护范围窄，后者保护范围宽但是保护水平低。在我国，张玉瑞等学者极力强 调把新颖性作为一个独立构成要件的重要意义。商业秘密信息的新颖性需要是一 个“不为公众所知悉”的硬性条件，新颖性要求有关信息相对于公有领域信息需 要保持最低限度的不同性，这是新颖性的理论基础。 第三节侵犯商业秘密行为的主要表现形式 尽管侵犯商业秘密行为表现形式具有复杂性和多样性，有文总结“侵犯商业 秘密直接手段1 7 种，间接手段3 6 种， 但各国法律对侵犯商业秘密行为的概 括基本一致。生活中常见的行为如盗窃他人的技术图纸、文字、实物非法使用； 以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密；主体多表现为公司雇员，在人 员流动中带走原公司的商业秘密。1 9 9 8 年国家工商行政管理局关于禁止侵犯商 业秘密行为的若干规定第三条、我国反不正当竞争法第十条对以下四种行 为做了规定，其基本覆盖了各国侵犯商业秘密的行为。 。张玉瑞商业秘密法学【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年第1 6 3 页 。倪才龙商业秘密保护法【m 】上海：上海大学f i 版社，2 0 0 5 年第4 7 页 。倪才龙商业秘密保护法【m 】上海：上海大学出版社，2 0 0 5 年第2 0 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 一、不正当获取商业秘密的行为 以不正当手段获取商业秘密的行为，反不正当竞争法第1 0 条第1 款规 定以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为。 盗窃是以非法占有为目的的行为人在认为权利人不知晓的情况下，采取秘密 获取的方式取得他人商业秘密的行为。行为的主体是一般主体，自然人、单位都 可以，可以是企业的内部员工，也可以是企业的外部人员。在现实中以非法手段 获取他人商业秘密的行为是最为常见的行为。 利诱是以非法占有为目的，以给予利益或者许诺给予某种利益，如金钱、物 品、工资待遇、精神利益等为手段从有关雇员、合营者、顾问及其他知情人员手 中得到商业秘密的行为。实践中如用重金买走企业技术人员披露其手中的所掌握 的商业秘密或以高薪为诱饵收买知情的企业雇员获得商业秘密，从而取得经济利 益或竞争优势。 胁迫是指用威胁或要挟等方法欺诈有关人员以生命、健康、荣誉、名誉、财 产、业务等不利后果为代价，对其达到精神上的强制，迫使其违背真实的意思表 示的情况下透露其掌握的商业秘密；其他不正当手段是上述手段之外的以获取他 人商业秘密的不正当竞争行为。同利诱的对象范围不同，胁迫的对象不仅包括权 利人的雇员、合作者、合营者、顾问及其他业务伙伴，还包括商业秘密权利人本 人。 其他不正当手段获取商业秘密是指除以上三种手段以外的行为，违背商业秘 密权利人的意愿获取商业秘密，因为不正当获取商业秘密的行为是一个无穷尽的 概念，其共同特征都是在于手段的不正当，因此我国法律把其作为兜底条款予以 规定。 二、使用、转让或准许他人使用的行为 使用、转让或准许他人使用的行为是指披露、使用或者允许他人使用以不正 当手段获取商业秘密的行为。正当获取商业秘密后继续侵害行为的主体可以是一 般主体，自然人或单位，主体在主观上是故意的。披露是指行为人未经权利人允 - 1 2 第一罩商业秘密的基础理论 许以不正当手段获取并向他人公开的行为。依据公开的范围不同，可以分为有限 范围披露和社会范围披露。有限范围披露是指将以不正当手段获取的商业秘密告 知特定的人、特定的对象。可以是特定的少数人，如有业务关联的公司，也可以 是特定的多数人，如某行业的全体成员。这种告知使商业秘密为该特定人非法占 有，无论该人是否又向其他人公开，都不影响侵权的构成。社会范围披露是指行 为人将其以不正当手段获取的商业秘密向社会公开，即不特定的人公开。可以是 不特定的少数人，如行为人在公共场所以语言、文字或实物等方式披露其用不正 当手段获取的商业秘密，虽然从数量上看知悉人只是少数，但由于知悉者是不特 定的，因此法律上构成公众；也可是不特定的多数人，如通过信息媒体如报刊、 杂志、广播、电视、广告等商业媒体的方式，向社会传播，将商业秘密公之于众。 这种公开的目的是破坏商业秘密的新颖性，使其在短时间流入公共领域，导致权 利人失去经济优势。使用行为是利用自己以不正当手段获取的商业秘密加以运用， 获得预期的经济利益。使用行为可以发生在生产方面、经营方面或是其他方面。 生产方面的使用行为，可以表现为将其以不正当手段获取的商业秘密用于自己的 产品生产、技术服务或者设备的更新改造等。经营方面的使用行为，可以表现为 将其以不正当手段获取的商业秘密，拓宽客户群体、制定销售计划、加强广告宣 传等。允许他人使用的行为是指行为人以不正当手段获取的商业秘密提供他人使 用，使他人利用商业秘密的使用价值获得价值。允许他人使用可以是有偿的，如 行为人冒充权利人与他人签订合同，从中收取许可费用的行为；也可是无偿的， 如基于亲属关系、合作关系允许他人使用。 三、来源正当但违背诚实义务的行为 与上述侵犯商业秘密行为不同的是，此种侵犯商业秘密的表现形式最显著的 特点是基于合法渠道取得、占有、知悉或使用权利人的商业秘密，但违反约定或 者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握 d 倪才龙商业秘密保护法f m l 上海：上海大学出版社，2 0 0 5 年第1 0 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 的商业秘密的行为，包括以下几种情形： 第一、与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人的保 密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人商业秘密的行为。其中包 括商业秘密的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、承办商、加工商等；商 业秘密的企业中除商业秘密权利人以外的合伙人、股东等。为权利人提供某项服 务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师等； 上述单位和个人了解权利人的商业秘密是合法有效的，对权利人负有明示或 者默示的保密义务。明示的保密义务是指与权利人之间形成一种契约关系订有保 密合同，通过书面或口头的形式约定；默示的保密义务是指根据商业道德、行业 惯例和交易习惯可以推出，行为人对权利人的商业秘密负有保密的义务，行为人 违反规定则构成商业秘密侵权。 第二、商业秘密权利人的内部人员违反合同约定或者违反权利人的保密要求， 披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。内部人员包括单位内 部人员、调离单位人员、退休人员。这些人员违反劳动合同、违反保密合同义务、 违反单位保密制度或纪律要求是当前最常见的侵犯商业秘密行为的表现形式。如 他们在职期间或离开原单位后将原单位的商业秘密告知他人，企业员工受到高薪 诱惑跳槽到其他企业，而新的企业之所以给予高薪，也正是看中了其掌握的商业 秘密。 为保护商业秘密，我国已开始实行合理的竞业禁止制度。权利人会尽量缩小 知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于这些人，权利人有 权要求与其制定保守商业秘密的约定或劳动合同。除约定义务人在职期间不得泄 露商业秘密外，还要求本单位的职工在离职以后不得利用本单位的商业秘密从事 与本单位相同、相似的业务或在一定期限内为同类行业的竞争对手服务，从而有 效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。这种约定既可以是 明示的约定彼此之间的保守商业秘密的义务，也可以通过默示的方式。如果原单 位没有明文规定职工或知密人的保密义务，但具体情况说明了职工获知原单位商 业秘密的性质，就应当知道原单位有保密要求，就应当承担保密义务。 1 4 第一罩商业秘密的基础理论 四、恶意第三人的侵犯商业秘密行为 在商业秘密侵权的视角下，恶意第三人的间接侵犯商业秘密行为是指明知或 应知前款所列违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的视为侵权行为。 即第三人明知或应知第二人所掌握的商业秘密是通过违法行为获取的，不是进行 有效制止或向有关机关举报，而是进行获取、使用或者披露他人的商业秘密。对 于此类行为的认定要从主客观两个方面进行：主观要件是指第三人的违法行为“明 知或应知 ；客观要件是指第三人客观上实旌了违法行为，包括获取商业秘密，便 使用或允许他人使用该商业秘密。如果第三人不应知道或不知所获取的信息属于 商业秘密，并非恶意，属于善意行为，就不构成侵权。窃取商业秘密行为的主观 方面原则上为故意，但按刑法的规定，则可能是基于过失。从刑法条文的字义上 作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法的科学性而言，似乎 不应当把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。圆 在侵犯商业秘密的行为中，本节所指的行为人是第三人。第一人是指商业秘 密权利人，第二人是指前述三种侵犯商业秘密的行为人以不正当手段、使用或者 允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密要求 或保密约定披露、使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人是直接获得权利人 商业秘密的行为人以外的人。第三人明知或应知第二人的行为违法即对第一人商 业秘密的违法或违反约定获取而同样做出了违法行为，第三人的对社会、企业的 危害性同第二人是一样的，也就等同于对第一人的侵犯。 第三人与第二人侵犯商业秘密的不同之处在于第三人是间接侵犯商业秘密的 行为，而第二人是直接侵犯商业秘密的行为。第三人明知或应知他人向其传播商 业秘密是违法或违约获得，并未拒绝或向有关机关报告，而是获取、使用、披露 的情况下，非善意第三人就与直接侵权人构成共同侵权。 。陈懿明我国商业秘密的竞争法保护【j 】商场现代化，2 0 0 8 ，( 4 ) 。马克昌经济犯罪新论一破坏社会主义市场经济铁序罪研究【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 8 年第5 4 页 。倪才龙商业秘密保护法【m 】上海：上海大学 版社，2 0 0 5 年第1 0 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 “法律上规定第三人的侵权行为，其立法目的一是规范人才的合理流动，使 人才流入单位承担合理的注意义务，不得以此获取人才流出单位的商业秘密；二 是规范商业秘密转让行为，增加商业秘密转让的安全性。 在有利于经济法发展 的同时，使商业秘密得到更好的保护，维护正常的市场秩序。 第四节商业秘密的法律保护的理论基础 商业秘密作为市场竞争的关键环节是随着市场经济的发展而发展，并在市场 经济运行过程中，地位和作用愈来愈重要。商业秘密一旦被其他竞争者获悉或盗 用，将会给权利人造成无可估量的损失。因此商业秘密保护法在各国逐步发展起 来。各国主要通过合同法、劳动法、反不正当竞争法和刑法等加以保护。商业秘 密法律保护的理论基础在各国都是一个争论激烈的问题，由于世界各国的法律体 例和立法传统有很大差异，形成了不同的法律保护理论，这些各异的法律理论基 础将直接影响到法律的归类，同时也是对各种利益保护的不同强调，但是这些理 论对各国商业秘密保护的立法与实践活动产生了深远的影响 一、合同法理论 无论是大陆法系，还是英美法系，早期商业秘密法律保护都立足于合同法理 论( c o n t r a c tt h e o r y ) ，该理论的实质在于合同义务的确认，以合同义务为核心的保 护商业秘密的合同法理论是指商业秘密权利人与接受商业秘密的义务人双方之间 约定不披露商业秘密的义务，如果其中一方当事人违反合同义务，就按违约责任 法予以制裁，因此该理论有着悠久的历史。在英美法系国家，早期的司法诉讼中 更为依赖合同法理论，运用违约责任来预防和制裁侵犯商业秘密行为。1 9 6 9 年英 国f r a s e rv e v a n s 案审理一案中，成功地运用了合同法理论。此案例成为英国早期 有关商业秘密合同法理论审理的经典案例。为商业秘密保护掀开了崭新的一页。 1 9 1 7 年的e i d up o n td en e m o u r sp o w d e rc o v m a s l a n d 案，也是使用保密合同关 系的典型案例。英美的司法实践要求以当事人之间的明示合同为判决的依据，如 。许海峰企业商业秘密保护法律实务 m 1 北京：北京机械工业出版社2 0 0 4 年第1 9 5 页 第一罩两业秘密的基础理论 果当事人间没有合同协议，在判决时则会遇到阻碍。因此，英美法系在司法实践 中又根据普通法的衡平原则发展了事实上的默示合同理论这一概念。事实上的默 示合同理论，即被告未做出有关商业秘密的默示保护承诺，原告就不会向被告披 露或者允许被告使用商业秘密，那么就应当推定被告承担事实上的默示合同所赋 予的义务。事实上的默示合同概念的产生，使商业秘密法律保护的合同理论弥补 了明示合同的不足，在没有明示合同或明示合同的存在尚有争议的情况下，商业 秘密所有人可以依据事实上的默示合同寻求法律保护。这个法律上的默示合同在 实践中运用最为广泛的情况就是雇佣合同，法律规定了雇佣合同当中的默示条款， 雇员应该神圣的保护其雇佣关系期间获得的商业秘密或者其他秘密。但无论是明 示合同还是事实上的默示合同都限定了商业秘密的使用范围和使用时间，相对人 跨过这一区问，即构成违约，而应承担违约责任。然而，这种保护机制过于依赖 明示或事实上默示的合同理论，其保护范围必然不周全，保护力度显然不充足。 合同法理论最为不足之处在于第三人侵犯商业秘密时无法用合同法理论加以制 止，甚至在一般的雇佣关系里，当第三人以不正当手段地获得商业秘密或者保密 协议就无法用合同法理论来解释。 合同法理论在我国的商业秘密保护领域同样起着重要的作用。第一，从我国 民法通则关于合同法的基本原则上来说，诚实信用的原则应贯穿于整个合同履行 的过程中，也就是行使合同权利、履行合同义务应当遵循诚实信用原则。因此如 果当事人一方泄露、滥用商业秘密的情况下，商业秘密所有权人就可以运用诚实 信用这一原则来求助于合同法的保护。第二，合同法对于商业秘密的保护还体现 在合同法相关的条款上，如第4 3 条就规定：当事人在订立合同时知悉的商业秘密， 无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用、如果泄露或者不正当使用商业秘 密给对方当事人造成的损失，应当承担损害赔偿责任。这也就是合同法上的缔约 过失责任的。第4 3 条是一种法定义务，不需要当事人之间的约定，因此在商业秘 密意识薄弱的我国能够很好的保障商业秘密不被侵犯，增强了对商业秘密的保护 。唐昭红商业秘密研究【c 】北京：北京法律出版社，1 9 9 6 年第7 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 力度，在很大程度上改变了我国仅依靠单一的反不正当竞争法保护商业秘密的局 限。 本章主要论述了商业秘密保护的合同法理论，大陆法系和英美法系都运用合 同法理论对于商业秘密提供保护。不同点在于，前者合同义务的要求更为严格， 后者合同义务进行了扩大化的发展。两大法系都运用该理论可以说明商业秘密的 合同法理论有其独特的优点，能够增强对商业秘密的保护力度。但对于第三人侵 犯商业秘密的问题上，确亦存在很大局限性。 二、侵权行为理论 商业秘密侵权行为是指未经商业秘密所有人许可，擅自使用商业秘密权利人 的权利或者故意泄露商业秘密，其行为损害商业秘密权利人合法权益的现象。就 其表现形式而言，商业秘密侵权行为主要表现是非法传播权利人的商业秘密，非 法使用权利人的商业秘密。在市场竞争中，进行窃取活动，对窃取的商业秘密加 以利用；非法利用权利人的商业秘密，公司的员工非法利用本部门的商业秘密， 即使签订保密协议，仍超越保密范围，私自利用本公司商业秘密，出售或非法传 播。 保护商业秘密的侵权法理论，在美国非常的流行，与合同法理论相比，侵权 法理论发展稍晚，但其应用的范围却很广泛。在美国颇为流行的理论是破坏保密 关系的侵权行为理论。该理论认为，因泄漏、出售和非法使用商业秘密而破坏保 密关系是一种侵权行为，行为人应当承担侵权责任。美国在1 9 3 9 年的侵权行为 法重述中确立了这一理论的基础性