（诉讼法学专业论文）刑事和解在我国的可行性分析.pdf

摘要 i i 摘要 第一章对刑事和解的含义和特征进行了界定。作为公权力参与下双方当事人合意解 决刑事纠纷的一种途径，刑事和解与“私了 、调解、辩诉交易和恢复性司法有着明显 的区别。“私了”规避了国家公权力机关的参与，案件的彻底解决无法得到有效的保证。 调解是在具有中立性的第三者的主持下进行的，大多数情况下是在人民调解委员会等社 会服务机构的主持下进行的。辫诉交易适用于比较严重的犯罪，检察官、律师和被告人 对程序其主要的促进作用，被害人的利益不能得到有效维护。恢复性司法是一个宏观的 制度范畴，虽然出现较晚，但其实践模式远远超越了刑事和解。 笔者在第二章中运用比较的方法分析了刑事和解可行的前提因素。刑事和解与刑罚 目的和刑法的价值取向一致。实行刑事和解，并不违背刑法的罪行法定原则、罪责刑相 适应原则与适用刑法人人平等原则。刑事和解程序，依赖于普通的刑事司法程序并作为 其补充而存在。在我国实行刑事和解是必要的。实行刑事和解，是被害人伤害恢复的需 要，是犯罪人复归社会的需要，是实现纠纷解决终局性的需要，是检察机关走出相对不 起诉困境的需要，是诉讼分流的需要，也是优化司法资源配置的要求。 第三章对刑事和解可行的条件进行了剖析。宽严相济的刑事政策，构建和谐社会的 大背景，以人为本的人文精神，遍布全国各地的调解机关，以及各省市对刑事和解的大 力尝试等为我国实行刑事和解提供了条件。 案例法被运用于第四章的制度构建。犯罪人认罪、当事人自愿、案件符合特定的范 围是刑事和解的必备条件。自愿与最优劝导原则、认罪忏悔与物质赔偿并重原则、轻罪 倡导重罪慎用原则、程序贯穿原则是刑事和解中应该遵循的基本原则。有明确被害人的 轻罪案、未成年人犯罪案、熟人犯罪案、过失犯、中止犯、胁从犯案、自诉案等可适用 刑事和解。刑事和解，适用于侦查、起诉、审判等阶段，可由公安机关、检察机关和审 判机关启动，在人民调解委员会的主持下进行，通过备案、回访、举报、曝光、提出异 议和重返普通司法程序等途径对刑事和解进行监督。实行刑事和解，不仅要在法律中明 确规定该制度；而且，积极探索社区矫正制度，规范刑事和解过程中的衔接工作，优化 刑事司法机关的考评指标等配套措施也是必要的。 关键词刑事和解受害人罪犯可行性 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea u t h o ri nt h ef i r s tc h a p t e rd e f i n e sc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n da n a l y s ei t sc h a r a c t e r s c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni saw a yt or e s o l v ed i s p u t eb ym e a n so fc o n s u l t a t i o no ft h ep a r t i e s 、7 l ，i t l l p a r t i c i p a t i o n o f p u b l i cp o w e r t h e r e a r ec l e a rd i f f e r e n c e sb e t w e e nc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o na n ds e t t l i n go u to fc o u r t ，m e d i a t i o n , p l e ab a r g a i n i n g ，r e s t o r a t i v ej u s t i c e s e t t l i n go u to fc o u r t , c i r c u m v e n tt h ea u t h o r i t yo fn a t i o n a lp u b l i cp a r t i c i p a t i o n , c a nn o t c o m p l e t e l ys o l v et h ec a s es u r e l y m e d i a t i o ni su n d e rt h ea u s p i c e so fa n e u t r a lt h i r dp a r t y , i n m o s tc a s e su n d e rt h ea u s p i c e so ft h ep e o p l e sm e d i a t i o nc o m m i t t e ea n do t h e rs o c i a ls e r v i c e a g e n c i e s i np l e ab a r g a i n i n gf o rm o r es e r i o u sc r i m e s ，t h ei n t e r e s t so fv i c t i m sc a nn o tb e e f f e c t i v e l ys a f e g u a r d e db e c a u s ep r o s e c u t o r s ，l a w y e r sa n dt h ea c c u s e dp r o m o t et h ep r o c e d u r e m a i n l y r e s t o r a t i v ej u s t i c ei s as y s t e mo fm a c r o a r e a s ，e v e ni nt h ef a c eo fl a t e ，b u tt h e p r a c t i c a lm o d e lf a rb e y o n dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n i nt h es e c o n dc h a p t e r , w i t ht h eu s eo fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，s o m ev i a b l ef a c t o r sa tt h e p r e m i s ea r eg i v e n c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni si nl i n ew i t ht h ev a l u eo fc r i m i n a ll a wa n dt h e p u r p o s eo fp e n a l t yw i t hc o m p l e m e n te a c ho t h e rw i t ha tt h i ss t a g eo ft h eo r d i n a r yc r i m i n a l j u s t i c ep r o c e s si no u rc o u n t r y c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n ds t a t u t o r yc r i m i n a ll a wp r i n c i p l e s ， s u c h 嬲s t a t u t o r yp r i n c i p l e so fc r i m e ，t oa d a p tt h ep r i n c i p l e so fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y , a p p l i c a t i o no fc r i m i n a ll a ww i t he q u a l i t y , i sc o n s i s t e n t a tt h ei m p o s i t i o no fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ni no u rc o u n t r y , t h e r ei sc o n d u c i v et ot h er e s t o r a t i o no fv i c t i m sa n dc r i m i n a l s h a r mt h er e s o c i a l i z a t i o n ，i nf a v o ro ft h ep r o s e c u t i o no fo u rc o u n t r yo u to ft h ep l i g h to fa r e l a t i v e l yn o tt op r o s e c u t e ，t h e r ei s c o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no fl i t i g a t i o nt r i a g e ，a n d o p t i m i z et h ea l l o c a t i o no f j u d i c i a lr e s o u r c e sa n d t oa c h i e v ef i n a l i t yo f d i s p u t e ss o l u t i o n i n t h et l l i r d c h a p t e r ，t h e w r i t e ra n a l y s et h ee x i t e dc o n d i t i o n so ft h ec r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o nv i a b l ei no u rc o u n t r y b u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t yb a c k g r o u n d ， p e o p l e c e n t e r e dh u m a n i s t i cs p i r i t ，a c r o s st h ec o u n t r ym e d i a t i o nb o d i e s ，a sw e l la sp r o v i n c i a l a n dm u n i c i p a lc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nv i g o r o u s l yt r i e s ，h a v ep r o v i d e dt h ec o n d i t i o n so ft h e i n t r o d u c t i o no ft h es y s t e mf o r0 1 1 1 c o u n t r y i i a b s t r a c t i nc h a p t e ri vo ft h es y s t e mc o n s t r u c t i o n ，c a s e sm e t h o di sa p p l i e dt oa l a r g e o f f e n d e r st o p l e a dg u i l t y , t h ep a r t i e sv o l u n t a r i l y , t h ec a s e sc o n s i s t e n tw i t ht h es p e c i f i cs c o p ea r e r e q u i r e m e n to fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n t h ep r i n c i p l eo fv o l u n t m ym a do p t i m a lp e r s u a s i o n ， p l e a d e dr e p e n t a n c e 、) l ，i t i le q u a le m p h a s i so fm a t e r i a lc o m p e n s a t i o n ，l i g h tg u i l t yo v e rw e i g h t g u i l t y , t h r o u g h p r o c e d u r ea l eb a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nt h a ts h o u l d b e f o l l o w e d c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ，a p p l i c a b l et ol i g h tc r i m e s ，j u v e n i l ed e l i n q u e n c yc a s e s ，t h e a c q u a i n t a n c eb e t w e e nt h ec r i m i n a lc a s e s ，t h ef a u l tc o m m i t t e d ，t h es u s p e n s i o no fo f f e n d e r s ， r e l u c t a n tf o l l o w e r s ，a sw e l la st h ep r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e ，m a yb ei nt h ev a r i o u sp r o c e e d i n g s t a g e s ，s u c ha si n v e s t i g a t i o n ，p r o s e c u t i o n , t r i a la n ds oo n c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nc a l lb e s t a r t e db yp u b l i cs e c u r i t yo r g a n s ，p r o c u r a t o r i a lo r g a n sa n d j u d i c i a lo r g a n sa n dc h a i r e db yt h e p e o p l e sm e d i a t i o nc o m m i t t e e t h r o u g ht h er e c o r d ，r e t u l t l ，r e p o r t ，e x p o s u r e ，r a i s eo b j e c t i o n s a n dt or e t u r nt of o r m a lj u d i c i a lp r o c e e d i n g s ，s u c ha sw a y sa l et os t r e n g t h e nl e g a ls u p e r v i s i o n i nt h ep r o c e s so fr e c o n c i l i a t i o n w es h o u l dn o to n l yd e f i n i t e l yp u tc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni n t o s t a t u t o r yl a w , b u ta c t i v e l ye x p l o r et h ec o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e ma n do p t i m i z et h e e v a l u a t i o ni n d i c a t o r so fc r i m i n a lj u s t i c e a tt h es a m et i m e ，d o i n gag o o dj o bo fc o n v e r g e n c e i nt h ep r o c e s so fr e c o n c i l i a t i o ni sa l s on e c e s s a r y k e yw o r d s c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nv i c t i mo f f e n d e r f e a s i b i l i t y i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 日期：拙4 年_ 么月二日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为栅励僦团钐弛懒 的学位论文，是我个令在导师晦群) 指导并与导师合作下取得的研究成果，击 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 日期：皿年j 月乙日 日期：力吐年上卫日 日期： 乙月卫日 引言 己l吉 丁i 目 任何社会和社会发展的任何阶段，都会出现各种各样的纠纷和冲突。纠纷和冲突的 出现不可避免，问题的关键在于如何妥善地解决纠纷，化解矛盾。传统刑事司法认为， 犯罪行为是对社会规则的违反，对国家整体利益的侵害，因而，当犯罪发生后，国家有 必要动用强大的司法机器，通过司法程序按照系统的规则来决定犯罪行为人的责任并对 其施与痛苦，通过刑罚的报应和威慑达到对犯罪的特殊预防和一般预防的目的。 传统刑事司法体制虽然一直为持国家本位价值观的国家主义者视为冲突的最佳化 解装置，但在经济快速发展、民众权利意识显著增强的时下，人们早已对传统刑事司法 公正、高效解决各种各样的纠纷的同时能否全面保障当事人利益产生了怀疑。目前，犯 罪浪潮高涨、监狱人满为患、罪犯改造效果不佳已经成为世界各国的难题。在人口众多 的我国，社会转型所引起的矛盾激变，使得刑事案件发生率激增，刑事司法系统面临庞 大压力，监狱不堪重负，刑罚改造效果不佳，罪犯回归社会难度加大，再犯率不容乐观， 受害人难于获得赔偿，精神得不到抚慰等等。 2 0 世纪七八十年代以来，各国学者开始对刑罚的作用和传统刑事司法的弊端进行反 思，提出了非刑罚化、轻刑化、社区矫正等一系列解决方案，各国刑事司法实务界也对 其进行了尝试并确立了其中一些有益的制度，刑事和解就是其中的一种。 河北大学法学硕十学位论文 一m l li ! l ii ! li ! 曼曼曼曼舅曼曼 第1 章刑事和解概述 1 1 刑事和解的含义与特征 1 1 1 刑事和解的含义 西方的刑事和解计划组织从不同角度对刑事和解的含义进行了界定。有的组织认 为，刑事和解是恢复性正义在社区成功应用的一种调停程序，在这一过程中，加害人、 受害人和社区共同来寻求解决犯罪所引起的伤害和不良影响的办法与途径，它使刑事司 法过程对受害人和加害人而言更具人性化。【l 】该观点把刑事和解看作处理刑事纠纷的一 种调停模式，强调了加害人、受害人和社区在和解中的作用。也有的组织给予刑事和解 这样的阐述：刑事和解又称为受害人和加害人的调停程序，通常在一名经过培训的社区 志愿者充当调停人的帮助下，加害人直接面对自己所伤害的受害人，了解自己的行为造 成的后果，受害人表达自己被伤害的感受和想法，以加快心灵深处伤口的愈合，加害人 与受害人共同协商达成有利于受害人恢复的和解协议来承担自己的责任( 一切有助子受 害人损失恢复的方式均可，它可以是钱或象征意义上的道歉，也可以为受害人或社区提 供服务，还可以是其它) 。【2 】它对刑事和解的过程进行了详细的描述，并强调了调停人 的作用和加害人承担责任的形式。这两种观点的不足之处是忽略了刑事司法机关的作 用。 我国学者在对刑事和解研究的同时也从不同的角度对其进行了诠释。有学者认为， 刑事和解，又称加害人与被害者的和解，是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害 者直接相谈、协商，解决冲突。其目的是恢复加害人和被害者之间的和睦关系，并使罪 犯改过自新，复归社会。1 3 】该观点显然与国外对刑事和解的界定一致。也有学者认为， 刑事和解是一种以写上合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中， 加害人以认罪、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责 任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。【4 1 它强调了国家司法机关在刑事和解中的作用， 并说明了和解后加害入的责任，而对调停人和被害人的作用却有所淡化。 笔者认为，刑事和解，是指特定的刑事案件发生后，秉承自愿之原则，经由特定司 法机关的许可，在具有调停资格人员的帮助下，加害者向受害人施予诚挚的道歉，受害 2 第1 章刑事和解概述 人面对加害者来陈述自己受到的伤害并表达自己对案件的看法，双方在协商的基础上达 成和解协议并加以履行，有关司法机关对加害者免除处罚或减轻责任，从而恢复受害人 与加害者的关系，修复为加害者破坏的社会关系，同时为加害者重新步入社会创造条件。 1 1 2 刑事和解的特征 有社会就有冲突，于是需要防止和解决纠纷的场所、机构、程序以及有关的规则。 纠纷的处理有不同的方式，例如，法院外当事人之间的回避、协商、交涉、和解和第三 者介入的调节、仲裁、。行政决定，法院内和解、调解和审批等等。由于案件性质、制度 设计及文化背景的不同，各国的纠纷处理方式的选择偏好和类型分布会出现很大的差 异。对于发生的刑事纠纷，一般采用审判的方式解决。然而，传统的刑事司法在满足国 家刑事追罚权的实现，解决国家、社会和犯罪人之间纠纷的同时，却不能较好地解决犯 罪人和被害人间的纠纷( 包括物质伤害和精神伤害) ，如美国辩诉交易之后的受害人的 状况和我国刑事案件附带民事诉讼审判结果执行的尴尬。作为主导性解决刑事纠纷的刑 事审判程序补充的刑事和解，不仅可以满足国家刑事追罚权的实现，解决国家、社会和 犯罪人的纠纷，而且能够最大程度地兼顾被害人的物质利益和精神利益。 ( 1 ) 刑事和解离不开公权力的参与 刑事惩罚权为国家专有，作为社会整体利益的代表着，国家不可能完全让渡自己的 这一权力。在刑事和解中，它体现为和解程序的启动主体为国家的司法机关，或为公安 机关，或为检察机关，或为审批机关，同时，它排除其它启动权主体；并且，案件双方 当事人协商后达成的和解协议要经过公权力机关的确认后才能生效，否则，被害人不可 能得到有保障的赔偿、道歉，犯罪人的刑事责任不可能最大程度的被免除或减轻。 ( 2 ) 双方当事人能动的参与刑事和解 按照我国目前的刑事程序法，被害人在诉讼中仅仅作为证人存在，其陈述不会对判 决产生实质的影响；犯罪嫌疑人、被告虽具有一系列程序性权利，但其孤立的防御在强 大的国家力量面前的显得微不足道。在国外，辩诉交易中的犯罪嫌疑人、被告更是被直 接推定为有罪，否则，可能换来更为严厉的惩罚；交易的主体为代表国家的检察官和被 告律师，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在程序中实际上并不能享有应有的权利。相反， 刑事和解中，加害者为了减轻自己即将所受的惩罚，将来更好地复归社会，维护自己的 社会关系；受害人为了弥补自己受到的物质上、精神上的伤害，都会最大程度的发挥自 河北大学法学硕士学位论文 !, i m i , i i ,1 1 1 1 1 i i 曼曼寰曼鼍曼曼曼曼皇曼曼曼皇寰曼曼 己的能动性，谋求利益最大化的解决方式，他们交涉、道歉、诉说、协商，直至达成和 解协议。 ( 3 ) 合意下的刑事纠纷解决途径 合意解决纠纷，指的是双方当事人用某种方式与内容解决纠纷。日本学者在论及当 事人各方合意在纠纷解决机制时，提出了纠纷解决过程中的意思自治，强调对纠纷解决 不再是从结果上分析而从过程分析，最终将纠纷解决的结果与个人意志的自由紧密地结 合了起来；【5 1 欧洲唯理性主义者的理论中，纠纷各方的合意与论辩被认为是在纠纷解决 过程中发现事实真相或至少是接近事实真相的重要途径，“它( 合意理论) 甚至将形式 上正确的合意谎言( 所有意见达成一致) 作为真实的东西合理化。 6 1 刑事和解作为一项 以协商为特征的纠纷解决方式，离不开合意的形成。刑事和解中的加害者与受害人在自 己亲朋好友或律师的陪同下，在具有社会公信力的调节人员的帮助下，自愿、平等地坐 在一起，自由协商，实现妥协，找到双方利益的平衡点。同时，双方的平衡点须和代表 国家的公权力机关认为的平衡点相同，否则，他们与司法机关的合意就不可能形成，其 结果是只能是协议不被认可，和解实现不了。 1 2 刑事和解与相关概念的辨析 1 2 1 刑事和解与“私了” 在民事法领域，纠纷双方当事人对自己的实体权利和程序权利均具有处分权，双 方可以在自愿的基础上协商解决纠纷；行政法领域内，行政关系双方为管理与被管理 关系，只要行政机关按法律要求履行自己的职责，不存在“私了”。因而，这里的“私 了 仅限于刑事案件。其含义是在刑事纠纷产生后，双方当事人避开国家专门司法机 关的介入，自行协商或在中间人的参与下协商解决问题的一种纠纷处理方式。在我国， 虽然依法治国的政策已经实施了很长一段时间，但是具体国情决定了大多数民众尤其 是广大农民的整体文化水平较低，法律观念和权利意识淡薄，在人情和家丑不可外扬 的传统观念的影响下，为迅速解决矛盾，避免打击报复，老百姓更愿意选择“私了 。 另外，日益扩大的社会贫富差距，高昂的诉讼成本，低缓的诉讼效率，弱化的司法独 立性等因素的存在客观上也为“私了的存在创造了条件。加之，“私了 能迅速解决 纠纷，并能使被伤害一方得到相对合理的经济补偿，维护“熟人社会 关系，因而， 它在我国得以广泛存在。 4 第1 章刑事和解概述 然而，有些经过“私了”的刑事案件得不到彻底解决，如：2 0 0 4 年5 月，某企业 的总经理开车外出时讲农民王老汉撞伤，造成肋部骨折，在中间人的说和下，双方选择 了“私了 ，肇事者一次性赔偿王老汉4 0 0 0 元。但不久后，王老汉腰伤发作，需要继续 治疗，再找肇事者，对方不认账。无奈之下想到法院起诉，但因当初没有报案，缺乏相 关证据，无法认定。 7 1 相反，经过公权力介入的刑事和解则完全可以避免上述案例中结 果的出现，这也正是刑事和解与“私了 的主要区别所在。上述案件中，假如王老汉选 择“已经存在 的刑事和解程序，由于案件事实要经过司法机关确认，再找肇事者继续 治疗时，就会得到司法机关的支持，其结果也将完全不同。 1 2 2 刑事和解与调解 有日本学者将调解视为合意解决纠纷的一种方式，认为所谓调解过程，指的是具有 中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成 合意的场面不站在当事者任何一方的第三者居中说合，帮助双方交换意见，或者在 明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案，往往能促进当事者双方形成合意。 【8 】最近几年来，随着审判制度在日常生活中为人们所熟悉，其弊端也日益暴露出来。为 避免审判的不足，调解受到了更大的关注。就美国的情况来看，参与诉讼的当事人既要 支付律师一笔不菲的费用，又要耗费的大量时间，而且纠纷并不能保证得以彻底解决， 因而，人们期望调解充分发挥其迅速、灵活多样地解决纠纷的作用。调解的作用是由合 意这一调解的本质要素所决定的。与第三者做出有约束力的判决、无论当事者意愿如何 都加以贯彻的审判不同，调解给了当事者拒绝的权利，可以不必通过证据的审查逐一认 定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以不用花钱请律师来处理复杂的程序， 当事者能够以“当事人 的身份进入纠纷的解决之中，谋求纠纷的圆满解决。另外，调 解结果能够更贴切地反映当事者的实际情况。f 9 】因而，调解在社会纠纷解决中的应用日 益广泛，其典型的应用方式表现为外国的社区调解和我国的人民调解。 在国外，社区调解通常由各地的社区争议和纠纷调解服务中心组织实施。它们是 为个人或团体提供免费或象征性收费的调解服务的社会公益性组织，这些机构聘请自愿 者性质的调解员帮助当事者发现解决分歧的方法，其范围涉及邻里、租赁、消费、家庭、 商业等纠纷，也包括成年人和未成年人的刑事违法而引起的被害人和加害者问的矛盾， 甚至为由于不同文化、年龄、种族、性别偏见等引发的问题提供特别服务。 5 河北大学法学硕士学位论文 ! t 一 一t t l 舅皇曼曼曼曼 社区调解具备以下特征：( 1 ) 便利性，调解通常在自己所在的社区进行；( 2 ) 非公 开性，按照法律，只有那些凌辱和即时暴力案件需要向司法机关报告；( 3 ) 非正式性， 一切协议或结论均由自己决定，正式的记录没有必要被制作或保留；( 4 ) 满意程度高， 各方意见都被听取，共同寻求解决方案；( 5 ) 经济性，大多数情况下，收费为零或很少； ( 6 ) 迅捷性，假如各方愿意并有一定准备的话，一两周内会谈就能被安排；( 7 ) 有效 性，约8 5 进入调解的案件能找到解决办法；( 8 ) 公正性，社区争议和纠纷调解服务中 心不会因为年龄、性别、种族、宗教等而出现任何歧视。【1 0 】总之，社区调解使当事者达 到了双赢的结果。与社区调解相比较，刑事和解属于刑事范畴，主要涉及轻微的刑事案 件、青少年犯罪、交通肇事等案件，案件的处理是在公权力的主导下进行的，调停人须 具备相应的资格和经验技巧等。 在我国，调解为民事领域的案件的处理基本原则之一。在刑事诉讼中，调解只能 适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼，如：刑事诉讼法第1 7 2 条规定：人民法院对 自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告自行和解或者撤回自诉。 最高人民法院关于执行( 刑事诉讼法) 若干问题的解释第9 6 条规定：审理附带民 事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。在司法实务中，调解被广泛运用于 这两类案件，甚至被奉为首要原则。在刑事案件的调解中，国家司法机关积极参与并在 一定程度上对双方当事人施加影响；当事人在程序中作用显著落后于刑事和解，甚至其 意志会受到调解员的左右。 然而，刑事和解则更加注重对当事人的个性尊重，强调双方的自愿性；受害人和加 害者主导程序进程，基于被害人伤害的恢复和加害者复归社会的需要，双方讨价还价， 最终达成和解协议；公权力在程序中相对消极，主要以监督和确认为主。 1 2 3 刑事和解与辩诉交易 布莱克法律辞典对辩诉交易进行了明确的定义：“辩诉交易是指在刑事被告人 就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩，以换取检察官的某种让步， 通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成 协议。 1 1 1 】作为美国最具特色的刑事司法制度之一，辩诉交易有两层意思：一个是被告 人对指控的承认，一个是换取控方在一定程度的让步。美国没有法律来认可辩诉交易， 但是它在实际工作中被大量地适用。 6 第1 章刑事和解概述 曼曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼皇鼍曼皇曼璺曼曼曼曼曼曼璺曼皇曼曼皇曼曼鼍曼i i i 曼鼍皇量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇 按照美国的实践，辩诉交易实质就是减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚。 辩诉交易中，律师必须掌握到充分的证据，然后告诉被告人：现在根据检察机关掌握的 证据，经过法庭审判以后被定罪的可能性很大。被告人觉得经过审判以后定罪的可能性 比较大，而认罪以后的好处摆在面前，比如说，三项指控变两项指控，一级谋杀变成过 失杀人或者请求法院重新处罚。【1 2 1 这样，他就愿意接受辩诉交易。辩诉交易是由检察官 与被告律师促成的，由于美国检察官的不起诉裁量权较大，且不受法院和大陪审团的制 约，实践中绝大多数辩诉交易都能得到法官的认可。 辩诉交易和刑事和解作为两种不同的案件处理途径，有着明显的区别：( 1 ) 在案 件适用范围，刑事和解一般多运用于轻微的伤害案、交通肇事案、盗窃案和青少年犯罪 等，而辩诉交易多运用于比较严重的犯罪，且通常情况下犯罪证据搜集起来比较困难， 如一级伤害风化罪等。( 2 ) 在当事人自愿性方面，刑事和解不但关注被告人的意愿，而 且更强调被害人的意志，而辩诉和解则很少注意被害者的意愿。( 3 ) 在参与人员上，刑 事和解程序的主体是被害人和加害者，调解员对程序的顺利进行其促进作用，检察院只 是程序的监督者，律师的作用也不太突出；相反，辩诉交易中的程序主导者是检察官、 律师、被告入，被害人很少被关注。( 4 ) 案件处理结果上，刑事和解中的被告人被免除 处罚或减轻了处罚，更容易复归社会，被害人心理上的创伤得到了抚慰，经济上的损害 得以弥补，社会矛盾得以化解，有利于社会稳定；辩诉交易的最明显的后果是被告人的 处罚被减轻，检察机关节省了司法资源，提高了效率，然而，被害人或社会的利益在客 观上丧失了很好的维护机会。 1 2 4 刑事和解与恢复性司法 恢复性司法是一种新兴的犯罪处理模式，目前尚未有普遍接受的定义。有外国学者 认为恢复性司法是指旨在通过修复由某一犯罪行为所造成的损害结果来实现正义的活 动。【1 3 】我国对其研究较早的学者认为：“恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性 后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的 协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三者的调解，促进当事方的沟通 与交流，并确定犯罪发生后的解决方案；所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区 服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪 影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其 7 河北大学法学硕士学佗论文 家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。”【1 4 j 它注重被害人、社区、犯罪 人的物质、秩序、人际关系的恢复，强调个人的参与性，放眼未来，形式灵活。各国的 社会背景、法制环境、民族风情的不同导致了不同模式的形成：加害人被害人会议、 家庭组群会议、社区修复委员会，量刑会议、邻里司法中心等等。不同的恢复性司法模 式下达成协议的效力是不同的：纳入司法裁决的协议具有终局效力；否则，犯罪人可能 再度面临上诉。 恢复性司法严格来说，是一种宏观的制度范畴，是一系列原则与价值取向，其实践 途径包括家庭组群会议、社区修复会议、量刑会议、加害人被害人会议等。而被害 人与犯罪人和解正是实现恢复性司法的实践，它也可以被看作是恢复性司法的一种具体 的程序，后者为前者提供理论基础和价值目标。虽然恢复性司法覆盖的内容非常广泛， 但就其模式而言，仍然离不开被害人与犯罪人和解的模式，刑事和解是恢复性司法最主 要的实践途径，能够最完整地反映和体现恢复性司法的价值，因而，恢复性司法往往主 要表现为被害人与犯罪人的刑事和解。【1 5 】 8 第2 章刑事和解可行的前提 第2 章刑事和解可行的前提 作为一项新兴的刑事纠纷解决途径，刑事和解已经在世界范围内蔓延开来，近年来 也引起了我国学者与司法机关的高度重视。那么，刑事和解与刑法目的契合与否，能否 达到刑罚的目的，是否违背刑法的基本原则，又是否会对普通刑事司法程序造成冲击，刑 事和解对我国的价值何在，我国实行刑事和解的必要性是什么。在探讨刑事和解在我国 是否可行之前，有必要对这些问题进行分析。 2 1 刑事和解与刑法的关系 2 1 1 刑事和解与刑法价值和刑罚目的 刑法价值体现在以下几个方面：( 1 ) 保卫国家的政治、经济安全，维护人民民主专 政的社会主义制度；( 2 ) 保护公民的人身权利、民主权利和其它权利；( 3 ) 第三是维护 社会秩序。对青少年犯罪、轻伤害案件和部分初犯、偶犯适用刑事和解，国家司法机关 将加害者和受害人聚集到一起，被害人向加害者陈述自己所受到的各种伤害，加害者向 受害人赔礼道歉，双方共同回忆案件发生的经过，明确犯罪发生的事实。这为查明案件 事实和认定犯罪性质提高了保证，也给司法机关给予加害者什么样的刑事处分奠定了基 础。和解协议的履行，使得被害人物质伤害与精神伤害得以愈合，保障了被告人的权利。 刑事司法机关对加害者免除、减轻刑事处罚，使其再犯的可能性降低，加快了社会秩序 的恢复并有利于维护这一秩序。 众所周知，刑罚的目制约着刑罚的性质、内容和方向，左右着刑罚的裁量、执行及 其功效。刑罚有两个目的：特殊预防和一般预防。为了实现刑罚目的，须依据犯罪人所 犯罪行与刑事责任的大小，对其进行恰当的惩罚。重罪轻罚，抑或轻罪重罚，都会损害 刑罚目的地实现。对某些犯罪性质轻微、社会危害不太严重、社会影响不太恶劣的刑事 犯罪通过适用刑事和解的途径进行处理，不但在一定阶段或一定程度上剥夺了加害者的 人身、财产等权利，使其从心理上认识到自己的行为给受害人、国家、社会、自己造成 了伤害，促使其内疚、懊悔地思考自己犯罪的原因和以后如何避免再犯；同时，刑事和 解也为其提供了复归社会的可能，最大地降低了其再犯的可能，这就达到了刑罚特殊预 防的目的：而且，刑事和解也使那些潜在的犯罪者看到国家并不会因为犯罪性质轻微、 9 河北大学法学硕士学位论文 皇曼曼皇蔓蔓曼皇曼曼曼曼曼量鼍曼, i i 1 , 1 。曼 加害者社会危险性不大而放弃对其给予刑事处罚，使其对犯罪行为产生敬畏感，从而阻 止其实施犯罪行为，达到刑罚一般预防之目的。 有学者认为，被害人的深度参与及其宽恕，在对被害人的特殊预防上起到了积极的 作用，从这个意义上讲有利于实现刑罚目的；但是，刑事和解制度的最终结果会弱化一 般预防的作用。f 1 6 j 笔者认为，在以往刑事理论和实践中，刑罚的惩罚功能已经被过度地 夸大了，监禁矫正结果的现状，更是说明了刑罚作用的局限性。长期以来，我国实行以 监禁刑为主导的刑罚体制，认为监禁罪犯，对其实行强迫劳动，才能达到改造的目的。 然而，司法机关的实证研究表明对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染 ， 不利于服刑人员的矫正，也容易导致再犯，使得累犯人数增多。【1 7 】刑事和解的适用，对 于轻微犯罪的加害人而言，如果和解协议的达成与履行，意味着刑事诉讼程序自此归于 终结，将使其避免程序的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”，及时并更加自 然地回归社会。【l s l 从此意义上讲，刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能， 但并未弱化刑法的预防目的。 2 1 2 刑事和解与刑法基本原则 ( 1 ) 刑事和解与罪刑法定 目前，有大量司法实务者依据刑法第3 条“法律明文规定为犯罪行为的，依照 法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定认为，刑事和 解与刑法的罪刑法定原则相左。 那么，是否刑事和解真的违背刑法的罪刑法定原则呢? 从含义上看，罪刑法定原则 是指“法无明文规定不为罪 、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则排斥习惯法、 排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往，其意义在于限制法外刑事处罚 权的滥用。有学者认为，刑法第3 条规定的罪刑法定原则，其中心含义是该条的后 半句，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如此理解刑法规定 的罪刑法定原则，刑事和解与“罪刑法定原则”之间的矛盾其实是一个伪问题。【1 刃从价 值取向看，罪刑法定原则作为罪刑擅断主义的对立物，其基本价值追求就是反对罪刑擅 断，保障人权。刑事和解充分尊重当事人的意愿和权益，让当事人充分参与案件的处理 当中，司法机关从当事人的利益考虑免除或减轻犯罪嫌疑人的刑事处罚，是有利于反对 罪刑擅断，保障人权的。因而，罪刑法定原则和刑事和解有着同样的价值取向。 1 0 第2 苹刑事和解可行的前提 ( 2 ) 刑事和解与罪责刑相适应 刑法第5 条对罪责刑相适应原则给予了规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子 所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它强调刑罚与犯罪行为、主观恶性、人身危险性 相适应；同时，刑法第3 7 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免 予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、 赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分 。 能够适用刑事和解的案件，大部分是犯罪性质不太严重、加害者主观恶性较小的案 件。在刑事和解过程中，加害者会主动向受害人赔礼道歉、赔偿物质损失，人身危险性 减低随着减低，司法机关依据刑法的规定和加害者犯罪前后的表现给予加害者免除或减 轻刑事责任，为其回归社会、再社会化创造了积极的条件，减小了其再次实施犯罪的可 能性，这既蕴含了刑罚个别化思想，也体现了罪责刑相适应的原则。 ( 3 ) 刑事和解与适用刑法人人平等 有学者认为，在目前尚处于初级阶段、大多数人还不富裕的中国，实行刑事和解容 易造成由于贫富导致适用刑罚不平等的可能，刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究的 避风港。【2 0 】也就是刑事和解容易造成适用刑法上的不平等。 笔者认为，犯罪行为发生后，是否能通过和解途径处理，要看相关的法律法规规定 与政策，要看司法机关对案件的看法与倾向的或习惯的处理方式，这些不是钱能解决的。 即使有钱人愿意刑事和解，司法机关也支持刑事和解，还要看被害人是否愿意和解；如 果被害人不愿意，和解自然无法进行；如果被害人接受和解，有钱的加害人也须向被害 人支付一定的赔偿金；同时，支付赔偿金也不表示着其行为不会被法院宣告为犯罪或其 刑事责任的免除。 实践中确实会存在穷人因为没有金钱赔偿难于适用刑事和解的情况，但这和穷人被 伤害后能拿到亟需的赔偿金的状况相比，后者的价值更大。原因是我们不支持犯罪，犯 罪就须付出一定成本，绝对的正义是不存在的，这抑或是“法治”的代价。 2 2 刑事和解与普通刑事司法程序的关系 有学者指出，恢复性司法呈现非司法性，即恢复性司法并非正常的刑事司法程序中 的制度，而是一种与正规刑事司法相对应的社区司法。它不是正规刑事司法程序的附庸， 而是能够独立发挥作用和做出决定。而且从一定意义上讲，恢复性司法也提出了一种新 河北大学法学硕士学位论文 1 0i 的刑事法治理想f 2 l 】。那么，作为恢复性