（经济法学专业论文）我国集体建设用地使用权流转问题研究.pdf

武汉理工大学硕士学位论文 中文摘要 随着我国社会主义市场经济体制的逐步深入，市场经济体系的不断发展和完 善，土地作为生产要素的重要组成部分，越来越受人们的关注。与此同时，随着 我国城镇化和现代化建设的不断推进，建设用地需求量激增，但又不可能通过大 量占用农地，特别是耕地来解决城镇建设用地。因此，迫切需要集体建设用地的 入市。但是在我国作为最具有经济价值和经济效益的财产权利之一的集体建设用 地使用权，其流转交易却受到我国法律、法规、政策的诸多限制，造成集体建设 用地自发无序流转大量存在，并引发了一系列的社会问题，导致国家和集体的利 益受到了严重的损害，正常的土地秩序受到冲击，土地利用效率低下。 针对集体建设用地使用权流转中存在的现实问题及集体建设用地使用权入 市流转的现实需要，本文在厘清集体建设用地使用权流转相关基本概念，确定论 述依据的基础上，深入的剖析了现阶段集体建设用地使用权流转现象，指出了集 体建设用地使用权流转呈现出来的特点、流转所带来的不利影响及产生此类问题 的原因。从比较法的角度分析了英国、美国、日本、俄罗斯等国的农村土地使用 权流转制度，提炼出对完善我国集体建设用地使用权流转制度有益的启示和借 鉴立足我国实际情况，从制度层面、理论和实践层面进一步论述了对集体建设 用地使用权流转进行法律保护的基础。本文力图在此基础上，结合国外先进经验， 从法律基本理论和物权法等法律法规的相关规定入手，透视并探求我国集体 建设用地使用权流转的基本制度建构及完善，对于确立集体建设用地使用权流转 制度，廓清理论界长期争论不清的集体土地权利体系构成及其流转法律问题的争 议提供了具有现实可行性的思路与方案。填补目前土地立法上的空白，以期为国 家进行有关立法提供些许参考，并力图对建立和完善集体建设用地使用权市场流 转制度提出较为系统的制度设计。 关键词：集体建设用地，集体建设用地使用权，流转，用益物权 武汉理工大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st h eg r a d u a ld e e p e n i n go fc h i n a ss o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cs y s t e m ，t h em a r k e t e c o n o m ys y s t e mk e e p ss u c c e s s i v ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n t t h el a n d ，a sa l l i m p o r t a n tp a r to fp r o d u c t i v ef a c t o r s m e a n w h i l e ，a st h ec o n t i n u o u sa d v a n c eo fc h i n a s u r b a n i z a t i o na n dm o d e r n i z a t i o n ，t h ed e m a n df o rc o n s t r u c t i o n a ll a n di n c r e a s e ds h a r p l y ， b u ti t s i m p o s s i b l et oo c c u p ya g r i c u l t u r a ll a n d ，e s p e c i a l l ya r a b l el a n dt os o l v et h e u r b a nc o n s t r u c t i o nl a n d a sar e s u l t ，i t su r g e n tt op u tt h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d i n t om a r k e t h o w e v e r ，a so n eo ft h em o s te c o n o m i cv a l u ea n de c o n o m i cb e n e f i t so f p r o p e r t yf i g h t s ，t h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n du s u f r u c th a sb e e n r e s t r i c t e db yl a w s ，r e g u l a t i o n s ，p o l i c i e s ，w h i c hr e s u l t i n gt h ed i s o r d e ra n ds p o n t a n e o u s c i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dl a r g e l ye x i s t e n c e f o rt h ee x i s t e n c eo fp r o b l e m so ft h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n d u s u f r u c t t h i st i s s u eh a sd e e pa n a l y s i so ft h er e a l i t ys i t u a t i o no nt h eb a s i so fc l a r i f y t h eb a s i cc o n c e p t so ft h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，f o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c i r c u l a t i o ns y s t e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n du s u f r u c t ，p r o v i d eap r a c t i c a l f e a s i b i l i t yo fi d e a sa n dp r o g r a m sc l e a r a n c et ot h ec o l l e c t i v el a n dr i g h ts y s t e m t h i s a r t i c l et r yt ob a s et h ea c t u a ls i t u a t i o no fc h i n a , c o m b i n e dw i t hf o r e i g na d v a n c e d e x p e r i e n c e ，f r o m t h e a s p e c to f t h el e g a lt h e o r ya n dr e l e v a n t p r o v i s i o n so ft h e ”p r o p e r t yl a w ”，s e a r c h i n gt h em o t i v a t i o n ，f e a s i b i l i t y , a n dt h en e c e s s i t y , i n n o v a t i v e s p a c eo fc i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o n a ll a n du s u f r u c t t o e x p l o r e t h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec i r c n l m i o ns y s t e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n du s u f r u c tf i l l t h eg a po ft h ec u r r e n tl a n dl e g i s l a t u r e ，谢t hav i e wt op r o v i d es o m er e f e r e n c et ot h e n a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，a n dt r y i n gt oa d v a n c eam o r es y s t e m a t i ci n s t i t u t i o n a ld e s i g nt o t h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to fc i r c u l a t i o ns y s t e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a l l a n du s u f r u c t k e yw o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n d ，c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n dr i g h t ， c i r c u l a t i o n ，u s u f r u c tp r o p e r t yr i g h t s 武汉理工大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其 它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做 的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本声明的法律后果由本人承担。 签名：盟日期：l 关于论文使用授权的声明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权 保留、送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：! 兰秘导师签 日期掣 武汉理工大学硕士学位论文 引言 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。在 宪法、物权法、民法通则、土地管理法、( 土地管理法) 实施条例 等法律法规中对集体土地均有涉及。但出于政策层面的考虑，国家立法层面尽管 一直持积极的态度，但是总体来讲对集体建设用地使用权的流转问题向来持谨慎 和有所保留的态度，这与国有土地使用权可以自由进入市场流转完全不同。新出 台的物权法虽然确立了所有权的平等保护原则，却也没有赋予集体土地所有 权与国有土地所有权的平等的权利，仅仅规定在“国家所有的土地上设定用益 物权，而集体建设用地使用权仍未列入流转的范围。这就从法律上限制了集体土 地所有权的权能，使集体建设用地使用权人不能根据自己的意愿来处分集体建设 用地使用权。 随着我国社会主义市场经济的快速发展和土地制度改革的进一步深入，一方 面，大量农村劳动力向城市转移，造成了大量土地缺少劳动力耕种。另一方面， 工业化、城市化进程逐渐加快，乡镇、村办企业持续不断增加，占用了大量土地， 并且需要更多的土地。在这种供求关系紧张的情况下，建立与市场经济体制相适 应的集体建设用地建设流转制度，实现集体建设用地规范有序的市场化流转是解 决该问题的必然诉求。而对于集体建设用地自发流转，仅凭法律简单加以限制和 光靠政府以行政手段加以“堵塞”的办法是行不通的。顺应市场经济发展的客观 要求，引导集体建设用地使用权有序流转并加以规范，是集体建设用地使用权制 度改革的方向，势在必行。因此，如何构建一套集体建设用地使用权的流转制度， 让集体建设用地使用权可以自由出租、转让、转租以及抵押等，让集体土地所有 权在事实上与国有土地所有权处于平等地位，即笔者撰写本文的目的所在。 武汉理工大学硕士学位论文 第1 章集体建设用地使用权流转概述 1 1 集体建设用地使用权流转相关基本概念的界定 1 1 1 集体建设用地 对集体建设用地进行界定是分析和研究集体建设用地流转的前提和基础。作 为专门规范土地管理的基本法土地管理法，“集体建设用地”的概念在新的土 地管理法和( 土地管理法) 实施条例中并没有明确具体的定义，我国1 9 8 6 年颁布的土地管理法将建设用地分为“国家建设用地和“乡( 镇) 村建设用 地 并将“乡( 镇) 村建设用地”作为独立的一章予以规定。1 9 9 8 年修订土地管 理法时将1 9 8 6 年土地管理法中的“国家建设用地 和“乡( 镇) 村建设用 地 两章合并为一章，即“建设用地一章，而不再使用“乡( 镇) 村建设用地” 一词，并在第四条中规定，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡 住宅和公共设旄用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地 等。2 0 0 4 年对土地管理法进行第二次修正时对此并未修改。 尽管如此，通过土地法律基本理论和相关的法律条文我们仍可以对其进行概 括、归纳和分析。从所有权的角度，集体建设用地必须是集体所有的土地，不包 括国家所有的土地，这使之与国有土地区分开来；从土地用途的角度，必须是以 建造建筑物、构筑物为目的的土地，直接用于农业生产以及尚未开发利用的土地 也不在其列，这使之与农用地和未利用地区分开来；从土地性质的角度，包括公 益性建设用地和商业性建设用地，前者主要是乡村道路、水利设施、公共设施、 公益设施等建设占用的土地，后者主要包括从事经营、营利性事业所占用的土地。 综上所述，目前在我国，集体建设用地作为集体土地的一类主要包括：宅基 地，即农民住宅用地；乡( 镇) 村企业用地：乡( 镇) 村公益事业用地，如：中小学、 卫生所、幼儿园、敬老院等用地；乡( 镇) 村公共设施用地，如道路、桥梁、码头 等用地。对此加以归纳总结可以得出，所谓集体建设用地是指集体所有的、一般 是地处广大农村的、并经依法批准用于非农业目的的农民建住宅用地、兴办乡镇 企业用地、乡( 镇) 村公益事业和建设公共设施建设用地，也称之为“农村集体非 农建设用地 。 鉴于作为集体经济组织成员的农民个人用于住宅建设的宅基地具有特殊的 身份性，其流转亦有其固有的身份属性，本文不将其作为研究对象。故作为本文 2 武汉理工大学硕士学位论文 研究对象的集体建设用地，以下如无特别说明，均仅指集体商业性、公益性建设 用地，不包括宅基地。 1 1 2 集体建设用地使用权 对于“集体建设用地使用权这一概念，我国1 9 8 6 年和1 9 9 8 年的土地管 理法及物权法中均未明确其含义，与之最为接近的一个概念出现在1 9 9 5 年国家土地管理局颁布的确定土地所有权和使用权的若干规定( 以下简称若 干规定) 第五章，其中使用了“集体土地建设用地使用权”的概念。且在若 干规定第四十三条前段规定：“乡( 镇) 村办企业事业单位和个人依法使用农民 集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。厅在 若干规定中，依据集体土地使用用途的不同将集体建设用地使用权划分为宅 基地使用权、乡( 镇) 村企业建设用地使用权、乡村公益建设用地使用权。另在 中华人民共和国国家标准土地基本术语对建设用地使用权做出了定义，“在 他人所有土地指定的地表上下以建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物为目 的而予以占有、使用和收益的独立物权。 虽然现行土地管理法对此类用地 只是进行了歹f j 举性的规定，但我们仍然可以从学术的角度对集体建设用地使用权 进行如下界定：在符合土地利用总体规划的前提下，民事主体以非农业建设为使 用目的，依法对集体土地享有的使用权。该项权利强调土地的使用目的为非农业 建设，权利客体为集体所有土地使用权。 对于“集体建设用地使用权的性质，从民法基本理论的角度，土地使用权 是单位或者个人依法或依约定对一定土地加以利用并取得收益的权利。土地使用 权有狭义和广义之分。狭义的土地使用权仅指传统物权法中所有权的一项具体权 能；而广义的土地使用权是指独立于土地所有权权能之外的含有土地占有权、狭 义的土地使用权、部分收益权和部分处分权的集合。 物权法第一百五十一 条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 同时，物权法在其明确规定的四种用益物权中，建设用地使用权、宅基地使 用权和土地承包经营权都是在沿用这一基本概念的基础上依权利的利用形态来 进行界分的。从目前我国的土地使用权出让和转让制度来看，土地使用权流转中 的“土地使用权”应作广义的理解。综上，由于长期以来以使用权来代替用益物 权，所以集体建设用地使用权实质上是一种用益物权。 中华人民共和国国家标准土地基本术语( g b 厂r 1 9 2 3 1 2 0 0 3 ) 中华人民共和国国家质量监督检验检疫总 局发布2 0 0 4 - 3 8 国毕宝德土地经济学 m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 ：3 3 5 3 武汉理工大学硕士学位论文 1 1 3 集体建设用地使用权流转 顾名思义，所谓流转就是流动和转让。土地流转，即土地的流动和转让。按 照其作用和性质的不同，土地流转可以划分为土地功能的流转( 土地用途的改变) 和土地权利的流转两部分。土地用途的改变主要表现在农用地、未利用地向建 设用地的变更，其与土地权利的流转是相互联系的。土地权利的流转，主要是指 土地所有权或者土地使用权在不同的权利主体之间流动和转让。因国家征收将集 体所有土地转为国有土地即属土地所有权的流转，土地所有权的互换以及集体经 济组织行政边界调整时发生的土地调整也属土地所有权的流转；而土地的转让、 出租、抵押等则属于土地使用权的流转。 集体建设用地使用权的流转是建立在集体建设用地使用权的取得上，探讨集 体建设用地使用权的流转，必然要涉及到集体建设用地使用权的创设，没有作为 流转标的的权利的创设也就谈不上集体建设用地使用权流转。所谓集体建设用地 使用权的取得是指农村集体经济组织( 集体所有土地的产权代表) 根据“土地的 所有权和使用权相分离 的原则，将农村集体建设用地的使用权，通过承包、土 地使用权折价入股等形式，与所有权相脱离，有偿或者无偿地转移或让渡给其他 单位和个人的行为；此过程是在集体所有的土地上创设可流转的土地使用权的过 程。在此基础上，集体建设用地使用权的流转，是指已经从集体经济组织那里取 得集体建设用地使用权的单位和个人，在法定使用期限或合同约定的使用期限届 满之前，以包括出租、转让、转租、抵押、入股以及其他经双方协商一致的形式， 将该建设用地的使用权再转移给其他单位和个人的行为。 综上所述，我们可将“集体建设用地使用权流转 定义为：所谓集体建设用 地使用权流转，是指乡( 镇) 村各级农民集体经济组织依据土地所有权和使用权相 分离的原则，在集体建设用地所有权的基础上创设集体建设用地使用权后，由乡 镇企业及农民个人将自己依法获取的集体建设用地使用权，通过出租、转让、转 租、抵押、入股以及其他经双方协商一致的形式，有偿让与或转让给单位和个人 使用的行为，其实质是使用权主体的变动。由于我国实行土地公有制，所有权不 能自由流转，现阶段我国土地权利的流转主要表现为土地使用权的流转。故本文 所讨论的范围仅限于土地使用权的流转，不包含土地所有权的流转( 征用、土地 互换、行政边界调整) 。 。吴高盛中华人民共和国土地管理法条文解释人民法院出版社，1 9 9 8 ：1 0 7 4 武汉理工大学硕士学位论文 1 2 集体建设用地使用权流转法律规制现状与评析 1 2 1 集体建设用地使用权流转法律规制现状 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。在 宪法、物权法、民法通则、土地管理法、( 土地管理法) 实施条例 等法律法规中对集体土地均有涉及。但出于政策层面的考虑，国家立法对集体建 设用地使用权的流转问题向来持谨慎和有所保留的态度，在此基础上，以土地所 有权与使用权相分离为原则，大致形成了一个以宪法规定为指导、以民法 通则、物权法规定为基础、以土地管理法规定为主导的相对不完善的规 制体系。 1 9 8 2 年宪法第十条严格规定：任何组织或个人不得侵占、买卖、出租 或以其它方式非法转让土地。1 9 8 8 年修改的宪法规定：土地使用权可以依 照法律的规定转让。至此才有所松动。相应地，同年修改的土地管理法第二 条也规定：国有土地和集体土地使用权可以依法转让。土地使用权转让办法由国 务院另行规定。虽然此后随着国有土地使用权流转办法出台，国有土地市场在全 国范围内取得了较快的发展，对城市国有土地资源的优化配置发挥了重要的作 用。但是，有关集体建设用地使用权的流转法律、法规一直没出台。新出台的物 权法也仅仅是做了原则性规定，其第一百五十一条规定：集体所有的土地作为 建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。纵观，集体建设用地使用权 流转受到了严格的限制，只有在土地管理法以及担保法中规定的个别情 况下才可以被动流转。 我国现行土地管理法第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要 使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和农民建设住宅 经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施 和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。该法第六十三条规 定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但 是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致 使土地使用权依法发生转移的除外。 土地管理法第六十三条虽然对集体土地使用权( 含建设用地使用权) 流 转采取了禁止和限制的态度，随着国家经济建设的发展，对集体建设用地流转的 需求越来越多。国家相关部门也适时进行了一些政策和实践上的改革尝试。 。程久苗农村集体建设用地流转制度的创建及相关问题的思考【j 1 南京：南京农业大学学报2 0 0 2 ( 3 ) 5 武汉理工大学硕士学位论文 中共中央 1 9 9 7 】第1 1 号文件中共中央、国务院关于进一步加强土地管理 切实保护耕地的通知指出：用于非农业建设的集体土地，因与本集体外的单位 和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、 抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。 中共中央、国务院于2 0 0 3 做出关于做好农业和农村工作的意见提出了“通 过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的 用地问题，2 0 0 4 年1 0 月2 1 日国务院关于深化改革严格土地管理的决定 第二条第十款中指出：鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设 用地减少相挂钩改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城 镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集 中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用 权可以依法流转。国土资源部 2 0 0 6 1 第5 2 号文件关于坚持依法依规管理节约 集约用地支持社会主义新农村建设的通知指出：要适应新农村建设的要求，经 部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农 建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。2 0 0 7 年国 务院办公厅下发的关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知( 国 办发 2 0 0 7 1 7 1 号) ，要求严格执行有关农村集体建设用地法律和政策，坚决遏制 并依法纠正乱占农用地进行非农业建设。再到2 0 0 7 年国土资源部制定了农民 集体所有建设用地使用权流转管理办法( 建议稿) 。 实践上，2 0 0 0 年，国土资源部在芜湖、苏州、湖州、安阳、南海等9 个地 区，进行了集体建设用地流转试点工作，为有关法律的修改和土地使用制度的改 革进行了政策准备。2 0 0 2 年，安徽省政府出台安徽省集体建设用地有偿使用 和使用权流转试行办法，此后，山东省烟台以及辽宁省大连以及北京市等地也 都先后出台了类似的试行办法。 然而值得我们注意的是，如同有关国有土地使用权市场化的地方性法规先行 于国家法律一样，广东省政府2 0 0 5 年1 0 月1 日正式实施的广东省集体建设用 地使用权流转管理办法开创了我国农村集体建设用地两权分离的先河，这种国 家政策上的松动，导致国家法律的权威性受到挑战。为我国最终在法律层面上承 认集体建设用地使用权的流转积累了经验。 1 2 2 对现行法律规制的评价 根据上述法律、法规、政策对集体建设用地使用权流转的规定，我们可以看 出，在现行的土地管理法律体系中，对集体建设用地使用权流转做出比较具体的 规定主要是各地的地方性法规和地方政府规章。相比较而言，法律对该问题的规 6 武汉理工大学硕士学位论文 定则过于零散、笼统。更为重要的是，后者对集体建设用地使用权的流转基本上 持严格限制的态度，而前者虽反映了实践的要求并有专门规定，但由于位阶较低， 一些内容与上位法的规定相抵触，形成了一种尴尬的违法状态。这也印证了国土 资源部对集体建设用地使用权流转的所持的“积极谨慎 态度。 现阶段我国集体建设用地使用权流转处于一种封闭状态，限制流转是原则， 允许流转是例外。归纳起来，我们可以发现如下几点：只有乡镇企业、农民宅基 地和乡村公益用地可以用农民集体所有的土地；基本上排除了宅基地使用权和乡 ( 镇) 村公共设施、公益事业用地使用权流转的可能性；对于乡( 镇) 企业建设用地 使用权的流转法律也只是开了一个很小的口子，也就是说乡( 镇) 企业建设用地使 用权流转必须同时具备下列条件：转让的土地必须属于土地利用总体规划划定的 用于非农建设的土地；转让的土地范围必须是已经依法取得建设用地使用权的企 业经营用地；拥有建设用地使用权的企业因兼并、破产等情形致使土地使用权发 生转移。 然而，目前集体建设用地使用权流转现象大量存在，对于流转的限制和约束 不仅不利于引导土地资源的优化配置，造成土地资源的浪费，而且滋生大量隐性 交易，严重扰乱土地市场的正常秩序，并造成国家和集体土地收益的双重流失。 然而，通过规范并引导集体建设用地使用权流转，不仅能够有效的解决城市土地 市场的供给不足，促进集体土地的集约利用，同时能够较好的兼顾到各方利益， 促进集体建设用地使用权的规范合理流转，进而改善社会整体福利水平，促进和 谐社会的建设。 考虑到我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，土地行政主管部 门正在进行土地制度试点和研究，尚待总结实践经验，并在此基础上规范和完善。 作为民事基本法律的物权法，在第一百五十一条对建设用地使用集体所有的 土地的情况仅做了原则性规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地 管理法等法律规定办理。这对于问题的解决并未提供实质性的帮助。尽管一些地 方性法规和地方政府规章虽系统地规定了集体建设用地使用权的流转规则，但其 不少内容与上位法的规定相抵触。不可否认，这些规范性文件作为新形势下对集 体建设用地使用权流转规则的新探索，无疑对构建全国性的集体建设用地使用权 流转制度具有重要的借鉴意义，但其效力层次较低，适用范围有限，因而不可能 从根本上解决问题。因此，在各地集体建设用地使用权已经自发流转的新形势下， 集体建设用地使用权流转制度的改革，还是需要通过修改土地管理法等相关 法律或者制定行政法规的方式从根本上解决这个问题，此乃当务之急。可喜的是， 土地管理法的修改已列入全国人大2 0 0 9 年的立法计划。 7 武汉理t 大学硕士学位论文 第2 章现阶段集体建设用地使用权流转现象剖析 2 1 集体建设用地使用权流转现状及特点 目前，我国集体建设用地使用权流转的现状可以概括为合法流转与非法流转 并存。此所谓“合法流转 ，指的是符合现行法律规定的流转，它包括符合土地 利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权 依法发生的转移。此所谓非法流转，是指没有法律依据的流转，亦即“隐形流转 。 据不完全统计，除去不会轻易改变用途和发生流转的交通和水利设施用地， 我国建设用地总量约2 5 0 0 万公顷，集体建设用地是主要部分，总量约1 8 0 0 万公 顷，其中农民宅基地约1 0 0 0 万公顷，乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地约6 0 0 万公顷，单位和个人用于生产和经营的集体建设用地约2 0 0 万公顷。尽管集体 建设用地是我国建设用地的主要部分，但我国现行法律对集体建设用地流转是严 格限制的，t 土地管理法第四十三条规定：任何单位和个人进行建设需要使用 土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和农民建设住宅经依 法土地批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设 施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外，第六十三条规 定：集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，但是符合土地利用 总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法 发生转移的除外。因此，除了乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设外，集体经济 组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但除企业破产、兼并 外，土地使用权不得出让、转让或出租。虽然法律对集体建设用地使用权流转作 了各种限制和约束，然而客观现实情况是，随社会经济的发展，特别是市场经济 的逐步完善，集体建设用地使用权流转现象不仅是一种客观事实，而且是经济和 社会发展的必然要求，并且愈演愈烈，无论是经济发达地区还是经济欠发达地区， 集体建设用地流转都已大量存在，特别是城乡结合部是集体建设用地流转的主要 区域，这种自发的无序的流转，严重扰乱土地市场的正常秩序，造成了大量集体 土地资源的流失，并造成国家和集体土地收益的双重流失，给将来的土地争议埋 下了隐患。 当前，集体所有建设用地使用权流转大量发生，至少呈现出五个特点：第一、 o 摘自“城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩”政策研究报告 8 武汉理工大学硕士学位论文 流转行为十分普遍。不论是土地市场发达的东南沿海地区，还是不甚发达的西北 内陆地区，集体建设用地流转都普遍存在。特别是在经济发达省份和城乡结合部， 流转极其活跃。第二、流转形式多样。集体建设用地主要是以转让、出租、作价 出资入股、联营、联建、抵押等形式或单独流转，或与地上建筑物、构筑物一并 流转。第三、流转主体多元化。既有乡( 镇) 、村、组集体经济组织等集体土地 所有者，有乡镇政府和村民委员会等政府和村民自治组织，也有乡( 镇) 、村和 农民个人等集体土地使用者将集体建设用地使用权进行流转。第四、流转的区位 特征明显。集体建设用地流转的规模、范围、形式、活跃程度与经济发展水平密 切相关。在经济不发达地区，集体建设用地流转基本上还处于零散、自发的阶段， 流转规模不大，流转形式单一。在经济发达地区，集体建设用地流转形式多样， 面广量大，地方政府制定了相关政策促进和规范流转活动，流转已成为自觉、主 动和积极的经济行为。第五、流转面积呈快速增长态势。在个别地区，集体建设 用地流转面积占集体建设用地的相当比例。 简言之，尽管现实情况与法律的相关规定存在着矛盾和不协调之处，但是集 体建设用地进入土地市场，参与经济活动已成为一种不争的事实和无法遏止的客 观现象，在全国各地迅速发展起来，并随着经济发展步伐的加快呈逐步扩大之势。 2 2 集体建设用地使用权自发流转产生的问题 不可否认，集体建设用地使用权流转的存在是符合现实需要的，并在特定的 阶段确实促进了农村经济的发展，但是如前所述，集体建设用地使用权不规范、 无序的流转以及没有全国性的法律、法规规范和指导以及我国法律对之加以的种 种限制，使得我国现行法律关于集体土地使用权流转的规定和我国现阶段集体建 设用地使用权流转的现实情况明显不对位，自发、隐形、无序的集体建设用地流 转，直接造成土地利用秩序的混乱，结果不但冲击国有土地交易市场、影响土地 利用总体规划和城市规划的实施，而且不利于保护农民利益，引发了一系列的社 会问题，直接导致集体建设用地在自发流转过程中产生了如下一些问题： 2 2 1 严重损害了国家和集体利益 现行的土地制度规定集体土地为集体所有，集体经济组织理应是土地的真正 所有者，宪法第十条第二款规定：农村和城市郊区的土地，除法律规定属于 国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。 土地管理法第十条进步规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所 9 武汉理工大学硕士学位论文 有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以 上集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农民集体经济组织或者村民小组 经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农民集体经济组织经营、 管理。 由此可见，依我国现行立法规定，集体土地依法由“集体 所有，同时土 地管理法又明确了“农民集体所有又可具体分为乡( 镇) 农民集体所有，村农 民集体所有，村民小组集体所有。但由于现行法律对集体土地所有权主体概念设 定模糊，作为所有权主体的“集体”没有明确的代表，这使得在行使具体权利时， 作为所有权人的“集体 的真实意愿难以有效的体现，使一些村、组干部利用其 地位，擅自充当所有权代言人，为自己牟取非法利益。事实上实践中乡村企业用 地、乡村公益事业用地的处分权也是相对集中于某些村组干部手中，加之集体建 设用地流转又极不规范，以至于一些干部滥用手中权利，在土地流转过程中暗箱 操作。同时，由于集体建设用地交易的隐形和自发性，使得土地交易过程中产生 的相关收益被违法者侵吞，同时源于国家或地方各级政府对配套基础设施和公益 事业等多方面的投入而产生的增值也一并被非法占有，这些都直接或间接地损害 了国家和集体的利益。 2 2 2 引发了大量的社会矛盾 。誉 在现行的法律框架内，集体建设用地使用权流转在相当程度上得不到法律的 承认和保护。由于没有具体的制度规范，当转让、出租集体建设用地的自发行为 发生后，流转双方的权利和义务基本上得不到法律约束和保障，给流转双方自身 权益的维护带来了隐患，一旦发生纠纷，由于没有据以援引决断的法律法规，使 得类似纠纷久拖不决，更不谈取得双方都满意的解决方案。因此引发和激化了大 量的社会矛盾。 2 2 3 极大的扰乱了土地市场秩序 根据新修订的土地管理法的规定，除符合土地利用总体规划并依法取得 建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，农民集体所 有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。因此在土地没有转为 国有之前，“任何单位和个人都不能“进行建设”，也不能获得土地开发建设的 合法收益。由此“造成我国城市化发展中占用的农村土地，往往不能为农村和农 1 0 武汉理工大学硕士学位论文 民带来利益，反而为他们带来损害。 对土地利用进行规划，建设用地实行年度 计划管理是国家对集体建设用地进行宏观调控的主要手段。然而由于集体经济组 织无法在土地征用的过程中获得所期望的收益，而如果直接将建设用地使用权转 让，又违背法律规定。也就是说，集体经济组织无法通过合法手段正常进行土地 流转并从中获得收益时，出于经济利益的驱动，只能以违法私自转让等方式交易。 这种自发的隐形交易避开了国家的宏观调控。土地管理法第五十六条规定“不 符合土地利用总体规划确定的用途的土地上已有的建筑物、构筑物，不得改建扩 建 ，然而非法的流转使该地块的使用得以继续。国由于交易脱离了政府的监管， 土地利用的随意性加大，乱占乱用、重复建设现象非常普遍，有些地方用集体土 地搞房地产开发，扰乱房地产市场，利益的驱动使一些地方想尽办法使耕地变为 集体建设用地，耕地的占补平衡难以贯彻落实，耕地保护受到威胁。由于集体建 设用地的隐形交易，同样使国家土地利用计划管理不能实现，对建设用地总量的 控制能力也大大减弱，一些地方国有建设用地招标、拍卖会上冷冷清清，而周边 的集体建设用地流转却红红火火，对国家建设用地市场造成很大冲击。集体建设 用地灰色市场的出现，使得土地市场的总供给增加，建设用地总量难以得到有效 控制，政府宏观调控土地市场的能力被削弱，严重影响土地利用总体规划的全面 实施，正常的土地市场秩序遭到干扰，冲击和扰乱了国家对土地市场的正常管理。 2 2 4 降低了土地利用效率 我国的土地资源紧缺，合理高效集约的利用土地是使用土地的原则。而集体 建设用地的隐形流转主体一方是分散的，土地权属分散，仅能顾及自有产权范围 内土地的利益，集体之间缺乏统筹和规划，已发展起来的建设项目大多是小工业、 小厂房，极少有跨区的工商企业和建设项目，例如，在珠江三角洲就突出体现为 村村有工业区，小企业遍地开花的现象。各土地使用者对集体土地形成了分割， 难以通过再流转实现权属整合，在资源供应、道路共用乃至供水供电等基础设施 上存在大量的重复建设和重复投资，大大的降低了土地利用效率，对土地的可持 续发展和利用极为不利。 o 孟晓苏以土地信托制度促进农村建设用地合理流转川中国改革2 0 0 4 ( 8 ) 。晏坤、艾南山农村集体建设用地流转存在的问题及对策【j 】国土经济2 0 0 3 ( 7 ) 1 1 武汉理工大学硕士学位论文 2 3 集体建设用地使用权自发流转产生问题的原因 2 3 1 比较利益的存在和用地需求的激增促进了其流转 从集体建设用地的供给角度来讲，随着市场经济体制的逐步深化和土地使用 制度改革的深入以及土地市场的逐步建立和完善，土地由过去的无偿、无期限、 无流动的使用制度改革成为有偿、有限期、可流动的使用制度。在政府垄断土地 一级市场的条件下，政府凭借强制性的征地权一方面低价征地另一方面高价出 售，形成地价差，从而从中获利，而实质上的供需主体的利益都受到损害。因此， 作为理性的经济人，供需双方对于现行的土地征用制度无疑都会产生抵触并有意 的进行规避，因此不可避免的是，集体建设用地权利人会想方设法将自己占有的 土地，利用法律的变通空间，甚至是非法的方式隐蔽地投入市场，以实现其价值 利益最大化。 从需求的角度，在国家建设用地供给有限的背景下，现阶段土地资源利用效 率低下，土地资源浪费现象十分严重的现实状况下，无疑对集体建设用地的流转 提供了市场机遇。1 9 9 6 年中国经济实现了“软着陆 ，随之而来的，便是降低存 贷款利率、调整产业结构、扩大内需等新经济政策出场。宏观经济政策对经济发 展的拉动力量直接导致对集体建设用地需求的激增。同时在联系到目前由美国蔓 延的次贷危机的影响，国内经济步入萧条衰退阶段，从经济层面会暂时性的影响 到对集体建设用地的需求，但从长远来看，对集体建设用地需求不会因此而放缓， 因为这种需求主要来源于城市基础设施建设、小城镇建设及农村乡镇企业的发 展，这种需求从某种程度上来说是刚性需求。 以上两方面使得对于集体建设用地的供需得以衔接，直接或间接的促进了集 体建设用地使用权的自发隐形流转成为现实。 2 3 2 产权界定不清晰 根据市场经济的基本理论，明晰的产权是市场机制正常运转的先决条件。因 此，产权不明晰必然会严重影响市场机制的发挥，影响人们对土地资源的投资、 保护和管理的积极性。明晰的产权，包括两层含义：一是财产的归属关系是清楚 的，即财产归谁所有，谁是财产的所有者或谁拥有财产的所有权是明确的；二是 在财产所有权主体明确的情况下，产权实现过程中的不同权利主体之间的责、权、 1 2 武汉理工大学硕士学位论文 利关系是清楚的。明晰的土地产权关系，使土地产权主体通过市场供求关系等 信息传递机制，在利益动机的约束下自动调整土地配置行为，使土地资源的配置 得以优化。 对于集体土地所有权问题，包括宪法、民法通则、物权法、土地管 理法、农业法等多部现行法律都对此做出了规定。尽管如此多的法律对农村 集体土地所有权问题做出了规定，但却并没有为农村集体土地勾勒出一个清晰的 所有权主体制度。由于现行法律对农地所有权主体制度的规定过于空泛、模糊， 不具有操作性，由此导致在实践中村民委员会以及某些农村经济组织( 甚至是作 为基层政权组织的乡镇政府) 代行了农村集体土地所有权，成为了农村集体土地 所有权的实际主体。这就是我们通常所说的“农村集体土地所有权主体缺位问 题。 目前农村土地权属不清主要表现在以下几个方面：一是主体问的土地所有权 界限不清，有的甚至交叉拥有所有权。二是土地所有权主体不明，集体土地所有 权主体虚位。三是集体土地所有权的权能不充分。根据现行法律，集体土地的最 终处分权属于国家，即国家可以直接通过行政手段征收集体土地所有权，同时法 律还严格限定了农民集体处分自己土地的权利。四是法律规定农民和农民集体可 以拥有集体建设用地使用权，但对使用权具体包括的范畴没有统一的界定，比如， 使用权是否可以用来抵押、出租等。正是由于集体建设用地产权不清，造成了实 践中土地流转过程中的尴尬局面，致使土地流转中价值严重流失，交易极为混乱， 土地资源的配置效率非常低下等。产权主体不明，不同权利主体之间的责、权、 利关系不清，则必然导致权利主体之间的互相侵权，交易的摩擦加大，影响流转 的正常进行。 2 3 3 集体建设用地使用权市场流转机制不健全 传统的计划手段仍旧在集体建设用地的配置中起着主导作用，流转机制的建 设滞后于市场经济的发展步伐。具体表现为如下几个方面： 市场机制不够完善。市场的功能只有在市场交易双方完全自愿自由地商订合 同条款和交易价格的情况下，才能充分地发挥。对交易的任何外部限制，都会妨 碍价格所传递市场信息的准确性，损害其配置资源的功能。而现实是相对于国 。曲福田中国农村土地制度的理论探索江苏人民出版社，1 9 9 1 ：1 2 1 。姜缅农村七地流转存在的问题及对策农村经营管理，2 0 0 6 ( 3 ) 国谭术魁，彭补拙农村集体建设用地直接流转的支撑体系研究财经研究，2 0 0 2 ：5 5 。王建龙集体建设用地流转过程中存在的问题及其改进思路 j 浙江国土资源，2 0 0 5 ：3 5 武汉理工大学硕士学位论文 有土地使用