（诉讼法学专业论文）我国刑事诉讼证明责任理论重塑之思考.pdf

论文独创性声明 郑勇 的学位论文我国刑事诉讼证明责任理论重塑之思考 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期 h 矿6 。i , j 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 名：粗新魏雄 日期：，印莎f 卜 我国刑事诉讼证明责任理论重塑之思考 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 诉讼法学 郑勇 孙剑明 证明责任是诉讼法中重要的概念，自从诞生之日起就始终是诉讼法学界研讨 的核心课题之一，曾有学者指出证明责任问题是诉讼法学的“脊梁”。可以毫不 夸张的说在汗牛充栋的诉讼法学著作中，学者们论述得最多的就是证明责任。因 为在任何一个诉讼中，法庭审理都要解决的也是判决所要依据的就是两方面的问 题：一是法律问题二是事实问题。在二者中事实问题总是处于第一位的，因为只 有准确的再现争议的事实才可能谈到正确的适用法律。而事实的真伪是需要由主 张的一方或者法律规定的一方提出证据来证实的，当经过庭审质证完毕后事实不 能得到证实时，势必存在由哪方承担不利后果的问题，这就是简单意义上的证 明责任问题。 关于证明责任的概念、内容等在不同的历史时期被学者们赋予了不同含义。 近代以来，大陆法系和英美法系学者都开始从分层角度来研究证明责任问题，客 观证明责任和主观证明责任的划分已经成为了大陆法系理论和实践的共识。在我 国，清末从日本引入了证明责任的概念，但是一直仅从主观证明责任的角度理解 证明责任，直到上世纪8 0 年代才有学者公开发文介绍证明责任的分层理论。在 刑事诉讼法学界，目前关于证明责任的研究仍停留在主观证明责任的层面并且争 议颇多歧义叠出。这种局面不利于我国诉讼理论的统一，有害于指导立法与司法 实践，反映了我国刑事诉讼法学研究水平的落后。 因此，笔者在分析我国证明责任司法实践与法律现状的基础上，对大陆法系 与英美法系的分层理论进行了一定分析，认为应当仿照大陆法系的分层理论重塑 我国刑事诉讼证明责任理论。随后，从客观证明责任与主观证明责任分层的角度 对我国刑事诉讼证明责任体系进行了论述。接着，笔者在分析影响我国证明责任 分配的因索基础上，又运用分层理论分析了人民法院、检察机关、公安机关、被 告人、自诉人与证明责任的关系，以求明确证明责任的主体问题。鉴于巨额财产 来源不明罪的证明责任问题在刑事法学界有较多争论，笔者特地运用分层理论对 该罪的证明责任问题进行了论证，以期求教于方家。此外，证明责任后果应当是 证明责任体系中重要内容，所以，在文章的最后笔者对证明责任具体后果以专章 的形式作了自己的分析。 关键词 证明责任客观证明责任主观证明责任证明责 任后果 2 a b s t r a c t b u r d e no fp r o o fi sa ni m p o r t a n tc o n c e p ti nt h el i t i g a t i o nm e t h o d ， h a v i n gh a da l r e a d yb e e no n eo ft h ec o r et o p ic st h a tt h e1 it i g a t i o nm e t h o d e d u c a t i o n a lc i r c l e ss t u d ya n dd i s c u s sa l w a y ss i n c ed a yo fb i r t h ，h a v i n g e v e rh a v eaf a m o u sr e s e a r c h e ro n c es a i d ：b u r d e no fp r o o fi st h eb a c k b o n e o fl a w s u i t i ti st ob es a i dt h a t i nt h e 】i t i g a t i o nm e t h o do ft h et o t s o fw o r k s ，w h a tt h es c h o l a r sd i s c u s sa tm o s ti sb u r d e no fp r o o f b e c a u s e t h e1 a wc o u r tt a k e su pa n dr e s o l v e so fa l s oi st h ev e r d i c tw a n t sab a s i s o fb eab o t hs i d eo fp r o b l e m ：t h ef i r s ti st h e1 a wp r o b l e ma n dt h es e c o n d i saf a c tp r o b l e m t h ef a c tp r o b l e ma l w a y si sp l a c e di nt h ef i r s ti nt w o s ， b e c a u s eo n l yt h ea c c u r a t ee m e r s i o nd i s p u t eo ft h ef a c tj u s tm a ys p e a ko f e x a c t i r u d eo fa p p i y a w b u tf a c t u a lt r u eo rf a i s ei sas q u a r ew h on e e d s t ob er u l ef r o mo n es q u a r ep e r h a p sl a wl a yc l a i mt op u tf o r w a r dap r o o f t oc o n f i r mo f ，w h e nb e in gt or e v i e wt h eq u a l i t yc e r t i f i c a t et oc o m p l e t e f u n e r a la f f a i r st h r o u g hc o u r tc a n tg e tac o n f i r m a t i o na c t u a l i y ， c e r t a i n l yw i l ie x i s tf r o mw h i c hs q u a r eu n d e r t a k e t h ep r o b l e mo ft h e d i s a d v a n t a g e o u sr e s u lt ，t h i sb et h eb u r d e no fp r o o fp r o b l e mo ft h es i m p l e m e a n i n g a sf o rt h ec o n c e p t ，t h eb u r d e no fp r o o fi sg i v e nd i f f e r e n tm e a n i n g b yt h es c h 0 1 a r s i nt h ed i f f e r e n th i s t o r yp e r i o d s i n e em o d e r na g e ， m a i n l a n dm e t h o ds c h o t a r sw i t hb r iti s ha n da m e r i c a nm e t h o d st oa li s t a r t s t u d y i n gt h eb u r d e no fp r o o fp r o b l e mf r o mt h el a y e r i n ga n g l e ：o b j e c t i v e b u r d e no fp r o o fw it hs u b j e c t i v eb u r d e no fp r o o f a n dt h e yh a v ea l r e a d y b e c o m em a in t a n dm e t h o dt of a s t e nt h e c o n s e n s u so ft h et h e o r i e sa n d p r a c t i c e l e dt og oi n t ot h ec o n c e p to ft h eb u r d e no fp r o o ff r o mj a p a n i nt h el a t ec h i n gd y n a s t y ，b u th a db e e nc o m p r e h e n d i n gt h eb u r d e no fp r o o f f r o mt h ea n g l eo fs u b j e c t i v eb u t d e no fp r o o fo n l ya tt h eo u t c o u n t r y ，u n t i i t h e8 0 sj u s th a st h el a y e r i n gt h e o r i e st h a tt h es c h o l a rd e li v e r e dt h e 3 t e x ti n t r o d u c t i o nb u r d e no fp r o o fp u b l i c l yl a s t c e n t u r y t h i sk i n do f s i t u a t i o nd i s a d v a n t a g ei no u rc o u n t r yl i t i g a t i o nt h e o r i e so fu n i f y ，b a d f o ri n s t r u c t i o nl a w m a k i n ga n dj u d i c i a lf u l f i l l m e n t ，r e f l e c to u rc o u n t r y t h ec o d eo fc r i m i n a lt o u r tl e a r nar e s e a r c hl e v e l o f f a l l b e h in d t h e r e f o r e ，t h ew r i t e rp r a c t i c e si nt h ea n a l y t i c a lo u rc o u n t r yb u r d e n o fp r o o fj u d i c a t o r ya n dt h ef o u n d a t i o no ft h e l a wp r e s e n tc o n d i t i o nu p ， f a s t e n e dt h el a y e r i n gt h e o r i e st h a tf a s t e n sw i t hb r i t i s ha n da m e r i c a n m e t h o d st oc a r r yo nc e r t a i na n a l y s i st om a i n l a n dm e t h o d ，a n dt h i n k sw e s h o u l df o l l o wm a i n l a n dm e t h o dt of a s t e no f t h el a y e r i n gt h e o r i e sr e m o l d t h eo u rc o u n t r yp e r t a i n i n gt oc r i m e1i t i g a t i o nb u r d e no fp r o o ft h e o r i e s l a t e ro n ，f r o mt h eo b j e c t i v eb u r d e no fp r o o fw i t hs u b j e c t i v ea n g l ep r o v e n t h er e s p o n s i b i li t y l a y e r i n g t oo u rc o u n t r yt h ep e r t a in i n gt oc r i m e 1it i g a t i o np r o v et h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mc a r r i e do nt r e a t i s e t h e i m m e d i a t e l ya f t e r ，t h ew r i t e ra ta n a l y t i c a lt h ei n f l u e n c eo u rc o u n t r y p r o v er e s p o n s i b i li t ya ll o t m e n to ff a c t o rf o u n d a t i o nu p ，a n dt h e nm a k eu s e t h eo ft h el a y e r i n gt h e o r i e st h ea n a l y z e dc o u r tt h e o f t h ep e o p l e ，t h e p r o c u r a t o r a t e ，t h ep o l i c ed e p a r t m e n t ，t h ea c c u s e dp e r s o n ，f r o mt e l lt h e r e l a t i o no ft h ep e r s o na n db u r d e no fp r o o f o w i n gt oah u g es u mo fp r o p e r t y s o u r c et h eb u r d e no fp r o o fp r o b l e mo ft h en o tc l e a ro f f e n s eh a sam o r e i s s u ei nt h ep e r t a i n i n gt oc r i m em e t h o de d u c a t l e n a lc i r c l e s ，t h ew r i t e r m a d eu s eo f t h eb u r d e no fp r o o fp r o b l e mo ft h el a y e r i n gt h e o r i e st ot h a t o f f e n s et oc a r r yo na r g u m e n ts p e c i a li y ，b e g g i n gt ot e a c hb yp e r i o dj nt h e s q u a r eh o u s e i na d d i t i o n ，t h eb u r d e no fp r o o fr e s u l ts h o u l db ep r o v et h e i m p o r t a n tc o n t e n t si nt h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，s o ，m a k eo w na n a l y s i s t o w a r d sp r o v i n gar e s p o n s i b i l i t yc o n c r e t e l yr e s u l tw i t hp a r t i c u l a r l yt h e f o r mo ft h ec h a p t e ra tt h ee n d w r it e ro ft h ea r t i c l e k e yw o r d s b u r d e no fp r o o fo b j e o tiv 8b u r d e no fp r o o f s u b j e o tiv e b u r d e no fp r o o fr e s uito fb u r d e no fp r o o f 4 我国刑事诉讼证明责任理论重塑之思考 导言 证明责任研究的历史几乎和诉讼的历史一样长，因为证明责任与事实认定密 切相关，而凡有诉讼就必定要涉及到对事实的认定，凡涉及到对事实的认定就必 然涉及到证明责任问题。因为当当事人双方站立于法官面前时，就会遇到两个问 题：一是谁来提供证据证明事实真相；二是当事实不能确定的情况下如果判决。 这两个问题就是证明责任的基本问题。古往今来，众多智者围绕这两个问题作了 各自的解读，法律也作了相关的规定。 第一章证明责任研究概述 证明责任属于泊来词，来源于德语中b e w e i s l a s t ，是晚清起草大清民事 诉讼律草案时从日译中引入。1 一、汉穆拉比法典中关于证明责任的规定 学术界谈起证明责任，往往从罗马法开始讲起，笔者认为，这个时间应该提 前，因为早在公元前1 8 世纪的汉穆拉比法典中就已经有了关于证明责任的 规定。例如，该法典第九条“申请人应提出认识该物为其遗失物之证人。” 第十条“买受人不能提出自其购得之出卖人与在其前购得之长者时，而申请人能 提出认识该项财产之证人者，买受人以窃盗论”第十一条“申请人不能提出认 识该项财产之证人时，其行为系出于恶意；犯诬告罪，处死刑。”2 这些规定，要 求原告在起诉时必须提供证人，否则将可能反受其罪，已经比较详细地涉及到了 证明责任问题。它们远早于罗马法的相关规定，应当是已知最早的关于证明责任 方面的规定。 二、罗马法时期证明责任的研究 1 参见酥剐：证明责任法研究中国人民大学山版社2 0 0 0 版5 0 页。 2 关于汉穆拉比法典的规定参见【英1 爱德华滋：汉穆拉比法典沈太盒圭译，曾尔想勘校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版。 古罗马的法学家则是最早对证明责任这一问题进行研究的。早在罗马法初 期，法学家们就提出了如何分配证明责任的学说。该学说为分配证明责任确立了 两条原则；是“原告有举证的义务，原告不尽证明责任时，应为被告胜诉的裁 判。”二是“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。”3 证明责任问 题也出现在古罗马的法典中。公元前4 5 0 年颁布的十二铜表法第6 表第2 条规定：“凡主张曾缔结现金借贷7 或。要式买卖契约的，负举证之责。”明 确规定了证明责任问题。 但是，这些规定都是从提出证据的角度来规范当事人的行为的，当时学者也 均从此角度来研究这一概念。此后，两大法系学者也都是立足于提供证据责任立 场把握证明责任的本质，证明责任与提出证据责任属于一个内容相同、意义等质 的概念。4 三、大陆法系国家关于证明责任的研究以德国为主要考察对 象 德国普通法时期就证明责任的规定以汉诺威王国一般民事诉讼法规定最 为典型，该法侧重于要求当事人以宣誓行为来履行自己的证明责任。根据该法第 1 7 条规定，当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓”。5 这一时期的学 者的观点也是着重于当事人的行为面考察。例如，威兹尔( w e t z e l ) 认为，到终 局判决时，如依证明结果仍无法判断其真伪时，则以宣誓断定之。6 宣誓制度的 引进，为法官断定是非解决疑案提供了明确可循的统一规则，相对于罗马法时期 法官根据自己主观判断来确定事实真伪是个突破，但是利用宣誓来增强甚至代 替当事人提出证据的做法，既不利于查明案件真实情况也不利于公正解决纠纷， 审判实践迫切要求有新的理论来指导。 1 8 8 3 年德国学者古拉色( j u l i u sg l a s e r ) 出版了刑事诉讼导论一书， 改变了这一状况，在该书中作者率先提出了证明责任的双重含义说。他认为证明 责任有两层意思，一为主观证明责任，是指提出诉讼主张的当事人有提出证据证 明自己主张的责任；二是客观证明责任，是指法律规定的某一要件事实在法院审 3 参见李浩：民事证明责任法律出版礼2 0 0 3 年版第l 页。 4 参见陈刚：证明责任法研究中国人民人学版社2 0 0 0 版1 9 、5 0 页。 参见樊崇义主编：证据法学法律小版社2 0 0 3 年第3 版第2 7 7 页。 6 参见陈界融：证据法：证明负担原理与法则研究中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 页。 理的最后阶段仍然真伪不明时，由何方当事人来承担不利或者败诉后果。随后奥 地利学者威利( w e h l i ) 和阿得拉( a d l e r ) 分别于1 8 9 6 年和1 8 9 7 年先后提出了 客观证明责任的概念，为德国式证明责任理论的形成奠定了基石。7 该客观证明责任说经莱昂哈得( l e o n h a r d ) 和罗森贝克( r o s e n b e r g ) 等人 的大力倡导，成为了德国理论界的通说。当代学者汉斯普维庭为德国证明责任 研究划上了一个“休止符”。普维庭教授在其教授资格论文中认为证明责任包含 双重含义：为客观证明责任，亦称判定责任、实质证明责任、非常证明危险、 证明风险、争议风险或判定之风险，即如果当诉讼中一项事实主张最终不能被证 明时，也即在法官自己对该项事实主张存在或者不存在始终不清楚的条件下，由 何方负担不利后果的问题：二为主观证明责任，是指当事人通过自己的活动对争 议事实进行证明的种责任，其目的是为了避免败诉，因此它才是通常意义上的 责任。它有时是指主观抽象的证明责任，有时则指主观具体的证明责任。事实上， 普维庭先生的这篇论文发表以后，德国法学界对证明责任的研究也就告一段落。 8 由于该论文的重要性，我们简单看一下普维庭教授论证的过程。他首先肯定 了法庭审判是会出现事实真伪不明情况，在回顾既有学说的基础上提出了客观证 明责任问题，按照客观证明责任判决导致三个后果：一是对法官来说最重要的成 果就是克服了真伪不明，证明责任使得法官在事实不清时也可能对实体争议作出 判决；二是对双方当事人来说，承担客观证明责任之分配引起胜诉或者败诉后果； 三是派生出了( 抽象的) 提供证明责任或者主观证明责任，因为当事人的这种活动 导致他承担真伪不明的不利后果，亦即败诉，从而表明，他本应做点什么来避免 不利后果的发生。9 此后，普维庭教授引用德国民法的规定论证的主观证明责任 的独立性，批驳了否定主观证明责任的观点。从普维庭教授的论证可以看出，证 明责任应当从客观证明责任与主观证明责任角度来理解，两种证明责任相互独 立。客观证明责任目的在于解决争议事实真伪不明情况下法官如何裁决，独立于 当事人的行为而存在，与诉讼的结果密切相关。主观证明责任的目的在于要求当 事人提供证据进行诉讼活动，而不能只主张事实而不提出证据来证明，或者用证 7 同注一。 8 参见 德 汉斯普维庭：现代证明责任问题吴越译，法律f f f 版社2 0 0 0 年版第1 4 页。 9 同上，第3 5 页。 据外的方法如宣誓、决斗等方法对事实作出证明，从而推进诉讼的进行，这层意 义上的证明责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及结果问题。 双层含义说的提出，深化了传统的证明责任概念，提高了证明责任制度在诉 讼中的地位和作用，结束了靠宣誓制度解决疑难寨件的历史。近代日本法律制度 仿效于德国，大多数学者迅速接受了客观证明责任的概念，日本的判例也采用客 观证明责任概念。” 四、英美法系国家关于证明责任的研究以美国为主要考察对 象 几乎在大陆法系国家学者提出证明责任双层含义同时，1 8 9 0 年，美国法学家 塞耶( j b t b a y e r ) 也提出了证明责任的双重含义，对后世的影响相当深远。 塞耶认为证明责任是一个多义词，包含两层意思：一是指“对各方当事人正在争 议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉。”二是指“不论 在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任。” ”第一层意思可概括为“主张责任”，第二层意思则为“提供证据的责任”或者 “利用证据推进的责任”。 塞耶之后，经过许多学者的不断发展和完善，现在一般认为证明责任被称为 证明负担( b u r d e no fp r o o f ) 或证明责任( o n u so fp r o o f ) 。根据美国诉讼法学者 的解释，该词有三种含义，一是当事人向法庭提出诉讼主张的责任；二是当事人 向法官提供足够的证据，以使案件交付陪审团进行事实认定的行为责任；三是当 事人对将交付陪审团迸行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪 不明而承担的诉讼不利益。前两者通常称为“提供证据的责任( 负担) ( t h eb u r d e n d u t yo fp r o d u c i n ge v i d e n c e ) ”后者通常称为“说服责任( 负担) ( t h eb u r d e n o fp e r s u a s i o n ) 。”我国学者对上述英美国家证明责任的概念进行了归纳，认 为证明责任包括两个方面的含义，一是提供证据的责任；二是说服责任。前者包 括了特定责任、证据性责任和主张责任：后者包括了一般责任、特定责任及证据 性责任。” 参见李浩：民事证明责任研究法律山版社2 0 0 3 年版第6 7 页。 “ 千以真：英美刑事证据法中的证明责任问题，中国法学1 9 9 1 年第4 期。 “卞建林：刑事诉讼的现代化，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第3 9 8 页。 1 3 参见= f 永明：论两大法系证明责任理论的差异载求索2 0 0 5 第3 期，第6 8 页。 从前面介绍的证明责任研究的历史可以看出，无论是大陆法系还是英美法 系，学者们都是从行为和结果双重含义来理解证明责任的。一是提供证据推动诉 讼进行的责任，这被称为主观证明责任或者行为意义证明责任；二是说服法官( 陪 审团) 的责任，客观证明责任或者结果意义证明责任。英美法系的说服责任类似 于大陆法系的客观证明责任，提供证据的责任类似于其主观证明责任。这一点也 充分说明了，证明责任双重含义说也已成为当代国际法学界的共识。 第二章我国刑事诉讼证明责任理论之重塑 第一节我国刑事诉讼法学界关于证明责任的理论 一、我国刑事诉讼法学界关于证明责任的理论现状 我国诉讼法学界对证明责任的研究起步较晚，并且主要集中于民事诉讼法领 域研究。民诉法界关于证明责任的研究也经历了从单一证明责任到双重责任的过 程。目前，经过学者们的多年努力，证明责任双重含义说已经开始逐渐成为学术 界的主流学说。“ 但是，对于证明责任这一诉讼法学中极其重要的概念，我国刑事诉讼法学中 研究还不够，并且对其含义的理解由于立场、角度的不同而存在着混乱，主要表 现在三个方面： 第一，缺乏对结果意义证明责任的研究，仅限于将证明责任等同于主观证明 责任的层面。 只从提出证据的角度”理解证明责任是我国刑事诉讼法学界的主流观点，现 举几例说明一下： 1 、证明责任，是指公安司法机关应当收集证据，运用证据证明案件事实的 责任。” 2 、证明责任，是指由谁承担提出证据证明案件事实的义务。” 3 、证明责任，是指司法机关应当承担收集证据、提供证据，证明案件事实 “参见陈刚：证明责任法研究中国人民人学出版社2 0 0 0 版第3 9 页。 ”从前面大陆法系分层理论可以看，这个角度实质上是主观证明责任。 “陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学中国政法大学版社1 9 9 9 年版1 7 4 页。 ”桧静村、樊崇义刑事诉讼洁学中国政法大学出版社1 9 9 4 年版1 5 9 贞。 的法律责任，证明责任与司法机关的法定职责、义务有密切联系。” 4 、证明责任是指提出证据证明案件事实的责任。” 5 、证明责任，是指公安司法机关收集或者提供证据证明主张的案件事实成 立或有利于自己主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。2 。 上述观点中，第一种观点将证明责任搜集证据的责任和运用证据说明案件事 实的责任，这种观点实质上是大陆法系主观证明责任的概念。第二种观点采取问 句的方式为证明责任下定义，这种观点重点在于证明责任的主体，但观点本身并 没有指出谁是证明责任的主体。第三种观点指出证明责任的主体是司法机关，并 且证明责任是这些机关的法定职责密切相关。第四种观点也是从提出证据的角度 考察证明责任的概念。第五种观点明确指出证明责任的主体是公安司法机关，并 认为证明责任是种不利风险，与前几种观点相比有较大进步，但是根据该观点 这种不利风险仍然是未收集或者提供证据所导致的风险，并非客观证明责任的风 险。这些观点虽然从字面上看区别很大，但其共同性在于没有前述的客观证明责 任的内容，二是均侧重于从提出证据的主体或者行为角度来理解证明责任，实质 上是对主观证明责任的理解。 第二，在处理证明责任与举证责任关系问题上多种观点并存。 证明责任与举证责任的关系，始终是我国刑事诉讼法学界争论不休的问题。 既有对二者不加区分的观点，又有对二者严格区别的认识，还有认为两者是种属 关系的观点。例如，有学者认为，证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运 用证据证明案件事实的责任。而举证责任有两种情况：一是指控诉主体和辩护主 体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务：另一种是指诉讼当 事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。 “这种观点将证明责任定义为收集运用证据的责任，公安司法机关是这一责任的 承担者，与之相区分举证责任的主体既有控诉主体也有辩护主体。这一观点只是 从主体上区分证明责任与举证责任，从内容上来看证明责任与举证责任并没有严 格界限。对证明责任与举证责任不加区分也是一种较为普遍的认识，例如有学者 ”程荣斌： 刑事诉讼法中国人民大学出版1 9 9 9 年版2 0 2 页。 ”汪建成：刑事诉讼法学概论北京大学出版社2 0 0 1 年版第1 9 3 页。 ”樊祟义主编：刑事诉讼 去学法律出版社2 0 0 5 年版第2 3 4 页。 2 1 陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学中国政法大学川版社2 0 0 1 年修订二版1 8 0 页。 认为“证明责任和举证责任是一个概念，两者可以在同一的意义上使用。”“。 也有些学者认为两者是种属关系，例如有学者，认为两者属于两个不同的诉讼 概念，应该说举证责任包含于证明责任制度。2 3 还有人认为，证明责任，包括提 出证据的举证责任；除此之外，证明责任还包括证明对象、证明方法、证明过程、 证明结论等内容。“ 第三，证明责任的分配问题存在多种观点聚讼。 由于在证明责任的概念上分歧严重，在证明责任的分配问题上也存在多种观 点的聚讼。在人民法院、公安机关、检察机关、被告人承担证明责任与否，承担 内容如何等问题上均有不同程度争议。此外，对额财产来源不明罪、持有型犯罪 的证明责任问题上也是歧义颇多。2 5 第四，缺乏对证明责任后果的研究。 我国刑事诉讼法学界就证明责任的研究不仅局限在主观证明责任的范畴内， 而且还缺乏对证明责任后果的研究。笔者认为证明责任的后果应当是证明责任的 重要内容，因为责任无论是从义务角度还是负担角度考虑，都应当有不利后果作 后盾，否则这种义务或者负担就没有促使当事人去履行的动力。因此，应当对不 利后果加以研究，如果不对这一不利后果具体表现形式及对各方的影响和救济途 径进行研究，这种不研究是不完善的，难以构成一个完整的体系，也使其对实践 的指导作用大为削弱。 二、造成我国刑事诉讼法学界关于证明责任理论现状的原因分析 关于证明责任问题，之所以有众多观点的聚讼，笔者看来问题在于是没有 理清证明责任与举证责任的关系；二是缺乏对客观证明责任的研究，均仅从提供 证据的角度来解释证明责任。具体而言，笔者认为有四方面的原因： 一是文字翻译的原因，据陈刚教授的考证，证明责任、举证责任与立证责任 三词，原本都是对德语b e w e i s l a s t 一词的日译移植，二种译法间只存在选词上的 差异，没有内容上的区别。”长期一来学术界也就把这些概念当作同一概念来理 解了，因此当谈到证明责任问题时，自然就会出现既有使用证明责任，也有不少 2 2 樊祟义主编：证据法学法律出版社2 0 0 3 年第3 版，第2 7 6 页。 竹谢佑平主编：刑事诉讼法学复旦大学出版社2 0 0 2 年版第3 5 2 页。 “周国均证明责任与举证责任及其适用载于山西大学学报2 0 0 3 年第3 期，第5 3 页。 2 5 下文关于证明责任的分配中有详身介绍。 2 6 参见陈刚：证明责任法研究中国人民大学出版社2 0 0 0 版5 3 页。 人使用举证责任的情况。 二是文字理解上的原因，汉语中责任有两层含义：应尽的义务：没有尽分内 的事应承担的过失。”，因此许多学者直接将证明责任理解为承担证明的义务以 及没有承担该义务雨应承担的危险，即举证的义务，因此将证明责任与举_ 【正责任 等同。 三是受苏联证明责任理论的影响，新中国成立后，我国法学理论的建构受到 苏联的极大影响，而苏联的民事诉讼理论将“证明责任”解释为提供证据的责任， 我国法学界自然也如此认为了。 四是与我们主张的认识论有密切关系的。我们一直主张，所有的真理均是可 以被发现的，所有的案件事实均是能被查明的，而且立法一直规定人民法院必须 保证查明事实，全面、客观地审查核实证据，并赋予其一定的调查收集证据权。 在这种认识论的指导下，认为司法实践中是不会出现事实真伪不明的情况的，人 民法院总有办法将事实查清。或者将被告人绳之于法或者还被告人一个清自，案 子事实总不会不清不楚、不明不白的，因此规定事实真伪不明时由承担证明责任 方承担不利后果是毫无意义的。所以说立法上并没有系统而明确规定事实真伪不 明情况的处理办法，理论界对此研究也几乎是空白。 三、刑事诉讼证明责任理论研究现状对我国法律实践的不利后果 理论上未能将客观证明责任成为证明责任研究的重要内容，并且没有将证明 责任与举证责任作区分，导致了刑事诉讼证明责任概念的混乱，笔者认为这种状 况的持续导致下列不利后果： 1 、不利于诉讼法理论的统一 实事求是的说，刑事诉讼与民事诉讼性质不同而导致刑事诉讼证明责任与民 事诉讼证明责任有很大不同，特别是在证明责任的分担方面。但是不可否认二者 基本原理有众多相同的地方，在关于证明问题的规定方面也存在许多共同之处。 目前我国刑事诉讼法学界就证明责任的研究与刑事诉讼法学界差异较大，令人惊 奇。早期诉讼中民事与刑事不分，证明责任问题的研究既包含民事案件也包含刑 事案件，近代以来民事与刑案件才加以区分，无论是民事诉讼法学者还是刑事诉 讼法学者凡是论述证明责任问题都必定从罗马法到现在德国法谈起，这种历史研 2 7 现代汉语丈词典，商务日】书馆2 0 0 5 年第5 版，第1 7 0 2 页 究方法和比较分析方法，充分说明了证明责任的问题在民事诉讼中和删事诉讼中 有许多相似点。如今，同属于诉讼法的民事诉讼法领域已经基本将证明责任双重 含义说作为通说来对待，但刑诉法学中还将证明责任停留在提出证据的责任的地 步，证明责任问题刑诉民诉各讲一套，不利于诉讼法理论的统一，造成学生接受 这一概念时也会感到困惑。此外，刑事诉讼理论上没有对客观证明责任的研究， 说明了本学科在该方面理论的空白，体现了刑事诉讼证明责任理论的不完善。 2 、不利于指导立法 刑事诉讼法颁布至今已经有十个年头了，十年中我国社会状况发生了相当大 的变化，特别是刑事诉讼法颁布后刑法进行了较大规模的修改。目前人大常委会 正在积极准备修订刑事诉讼法中，该法修订工作已经列入十属全国人大常委会立 法规划，也有学者已经拟出了刑事诉讼法修改建议稿。证明责任问题作为刑事诉 讼法中证据问题的重要内容，如果在理论上尚未有研究立法上要对其做出规定几 乎是不可能的，如果理论上虽然有研究但争议颇多，立法上要对其做出详细而正 确的规定也是极其困难的事情，甚至在立法时会回避争议较大的问题。在德国学 者已经成功地解决了证明责任的基本理论的情况下，再以明显不正确的观点指导 立法，必定导致立法的混乱，不仅不能使我国的新刑事诉讼法或者证据法对世界 法治发展有所贡献，反而会因为指导理论的错误两使法律的权威受到损害。 3 、不利于指导司法实践 法学理论是否有价值的一个重要标准是，看这种理论学说是否产生于实践的 需要并能够应用到现实司法实践中或者对司法实践产生了积极的影响。从前面所 述证明责任的研究历史也可能看出，司法实践对理论研究的推动作用，以及理论 对实践的巨大影响力。理论上研究证明责任这一重要概念，其目的还是为了指导 司法实践。根据马克思主义认识论，正确的认识对实践有积极的作用，促进事物 向好的方面发展，相反，错误的认识对实践有的作用，使事物向反方面发展。因 此，正确的刑事诉讼证明责任理论有利于正确的处理司法实践中出现的刑事诉讼 证明责任问题，而不正确的或者说众说纷纭、分歧严重的观点，只会导致司法实 践中奠衷一是，难以正确处理相关问题。例如，待证事实出现了真伪不明的情况 时，如果按照以往的认识论的指导认为事实总能查清的，这样一来对待客观上的 真伪不明就会出现二种可能：一是将客观上的真伪不明认定为事实清楚证据充 分。往往是造成冤假错案的重要原因；二是将客观上的真伪不明认为属于事实不 清楚，但是本着不能轻易放走一个坏人的思想，将有疑问的案件束之高阁，既不 判决被告人有罪，也不判决被告人无罪，严重侵犯被告人合法权益。 此外，刑事诉讼法学界关于证明责任概念的混乱状态，也不利于与国外诉讼 法学界的交流，反映出研究水平的落后。 笔者认为，为了克服以上一系列问题，有必要重塑我国刑事诉讼证明责任理 论体系。 第二节我国刑事诉讼证明责任理论重塑模式 一、重塑我国刑事诉讼证明责任理论应当考虑的因素 1 、刑事诉讼中是否存在事实真伪不明的情况 证明责任中客观证明责任所要解决的就是事实真伪不明情况下如何处理的 问题。如果司法实践中不存在事实真伪不明的情况，该理论也没有存在的必要了。 笔者认为我国刑事诉讼中，由于以下因素的存在，完全有可能出现事实真伪不明 的情况出现的。( 1 ) 审判人员对案件事实的认识受到控辩双方所提供的证据材料 的限制，如果双方没有提出足以认定事实的证据，特别是如果控方没有提出足够 的证据来证实被告人的犯罪行为下，审判人员对事实如何是有可能难以下定论 的。( 2 ) 审判人员对案件事实的认识受到证据合法性的限制。控方收集证据的活 动必须合法，如果法律规定收集到的证据就有可能不能作为认定犯罪事实的依 据，从而影响事实的认定。( 3 ) 审判是有法定期限的，不能无限制的拖下去。例 如，刑事诉讼法第一百六十八条规定“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一 个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。”因此审判人员对案件事实的认识应当 在审理期限内完成，而在有限的时间内人的认识能力也是有限的。( 4 ) 审判人员 对案件事实得出真伪不明的结论是一种正常的认识状态，审判人员不是无所不知 的神灵，只能依据现有的证据和资料来判断。( 5 ) 一些事实发生时几乎未留下证 据或者所留证据其少。有些犯罪分子有丰富的反侦查经验，作案时几乎未留下证 据或者所留证据其少，争议事实历时大久，待证事实总是已经过去的事实，而对 过去的事实重现所需的证据。随着时间的流失也会不断减少，都为事实认定制造 了障碍。( 6 ) 证人不作证或作伪证怕打击报复，甚至有作伪证的现象。刑事诉讼 涉及人的生命、自由等重大权益，被告人为了逃避刑事责任可能会有威胁或者收 1 6 买被害人、证人的行为，而证人怕打击报复出庭率一直很低，甚至会有作伪i 正的 现象。这也不利于对事实的认定。 法官对于事实真伪不明的案件也要做出裁判，至于究竟应当由哪一方来承担 该不利风险，不能由法官根据自己主观判断而定，丽应当由法律在事先作出规定， 这样必然涉及客观意义上的证明责任。 2 、是否有利干推动诉讼的j n 矫r l 进行 对于公诉案件法院决定开庭审判的一个重要条件是：起诉书中有明确的指控 犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这就要检察 机关必须履行自己的主观意义证明责任，否则法院可能不接受自己的起诉，从而 导致诉讼的无法前进。对于自诉案件，如果自诉人不履行自己的主观意义证明责 任提出足够证据证明被告人的犯罪事实，法院必须说服自诉人撤回自诉或者裁定 驳回，也会使诉讼难以进行下去。在庭审时正是在法官的主持下，控诉方履行证 明责任与辩护方履行辩护责任双方不断交错进行，才推动庭审不断向前发展。 有学者认为主观证明责任只存在于以当事人主义为主导的诉讼程序中，因为 在法官依职权探知的领域，无须当事人举证，一切证据都由法官来调查，当事人 的任务仅仅是积极配合法官的工作。“笔者认为，虽然在法官依职权探知的领域， 法官要抽查证据指挥庭审，但这并不能否定控方提供证据的责任，因为如果控方 不履行证明责任，法官可以根据证明责任的相关规定直接使控方承担不利后果。 3 、是否与我国刑事诉讼法的相关规定相契合 我国刑事诉讼法关于证明责任的规定也是分主客观两方面来规定的。刑诉法 第一百六十二条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指 控的犯罪不能成立的无罪判决。”该条规定法院在证据不足( 实质上是事实真伪 不明) 情况下如何判决，从理论上讲属于对客观证明责任的规定。” 刑诉法还用大量条文规定主观意义上的证明责任。例如，第四十三条规定“审 判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被 告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、 欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条文规定了司法机关主观意义上的证明 责任。第百五十条“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有 2 8 姜远志：刑事诉讼证明责任研究载内蒙古农业大学学报g o o b 年第1 期。 曲虽然这种规定并非系统而全面的规定，但仍然应当算是对客观证明责任的规定。 明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片 的，应当决定开庭审判。”该条从侧面规定的检察机关提起公诉所应负的主观证 明责任。 4 、是否有