（法学理论专业论文）侵占罪若干问题探讨.pdf

山东大学硕： 学位论文 中文摘要 侵占罪是我国1 9 9 7 年新修订的刑法增设的一个新罪名，该罪的增设弥补了 我国原有刑事立法中对于侵占行为规定的不足，使我国的刑事立法更加趋于科 学、完善，为司法机关惩治侵占型犯罪行为提供了新的法律依据，从而加强了 对我国公私财产的所有权保护，具有十分重大的意义。但由于我国对侵占行为 的立法经验不足，再加上侵占罪法条规定比较概括，对相关概念又缺乏相应的 立法解释和司法解释，造成对该罪理解、认识上有较大的分歧。近几年来，学 者对侵占罪的研究虽有了一定的进展，对于一些有争议的问题逐步达成了共识， 但还有一些问题仍然存在较大的分歧。为了加强对侵占罪的预防和惩治，本文 根据我国刑法的规定，结合中外刑法中关于侵占罪的立法规定以及我国的司法 实践，在借鉴国内外学者对侵占罪研究成果的基础上，试图对侵占罪的若干问 题作进一步的研究和探讨。 全文共分为以下三部分： 一、引言。该部分简要介绍了侵占罪的产生、发展和社会影响，以及设立侵 占罪的重大意义，点明本文的写作意图。 二、正文。该部分又具体分为以下六个小部分： ( 一) 侵占罪的立法概述。该部分主要阐述了侵占罪的起源及国外、中国 古代有关侵占罪的立法状况以及我国现行刑法关于侵占罪的立法背景。 ( 二) 侵占罪的概念与构成要件。这一部分是本文的重点，该部分对侵占 罪的概念和构成要件作了详尽的分析探讨，特别是对当前刑法理论界有关侵占 罪争议较大的问题，如：代为保管的含义；拒不退还或交出之意思的表示方式 和对象；拒不退还或交出要件何时具备的认定；犯罪对象中关于他人财物、遗 忘物和埋藏物的理解等问题，作了重点研究和探讨，并提出了自己的理解和看 法。 ( 三) 侵占罪的认定。该部分主要探讨了侵占罪与非罪、此罪与彼罪的界 限，以及侵占罪是否存在未遂形态的问题。 ( 四) 侵占罪的处罚与诉讼形式。该部分首先探讨了如何正确适用刑法关 于侵占罪的刑罚规定，然后对侵占罪的诉讼形式问题进行了研究和探讨。 山东大学硕二七学位论文 ( 五) 侵占罪的立法完善。该部分针对现行刑法的立法缺陷，提出了一些 完善侵占罪立法的建议。 三、结语。该部分对本文的一些重要观点作了简要总结，并进一步点明了 本文写作的意图以及研究侵占罪的重要理论和现实意义。 关键词：侵占罪；构成要件；认定；处罚；立法完善 2 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t t h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n ti san e wc r i m en a m ew h i c hw a sa d d e di nt h en e w r e v i s i o nc r i m i n a ll a wo fo l l rc o u n t r ) ri n19 9 7 ，a n dt h i sa d d i t i o n a lc r i m em a d eu pt h e i n s u m c i e n c y 锄dd e f e c ti no u ro r i g i n a lc r i m i n a l l e g i s l a t i o nr e g a r d i n g t ot h eb e h a v i o r o fe m b e z z l e m e n t ，w h i c he n a b l eo u rc o u n t 拶sc r i m i n a ll e g i s l a t i o ne v e nm o r e s c i e n t i f i c 锄dc o n s u m m a t e h e n c ei tp r 0 v i d e st h en e wl e g a lb a s i st op u n i s hm e c r i m i n a l i t yo fe m b e z z l e m e n tf o rt h ej u d i c i a lo 唱a n s a n di ti se x t r e m e l ys i g n i f i c a n t t 0s t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no fp u b l i c 觚dp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t si no u rc o u n t r y b u t b e c a u s e 、ea r ei n s u m c i e n ti nt h el e g i s l a t i o ne x p e “e n c eo ft h ee m b e z z l e m e n t ，a i l d t h ep r 0 v i s i o no fm ee m b e z z l e m e n ti sv e r ) ，b r o a d 觚dl a c k st h ec o r r e s p o n d i n g l e g i s l a t i o ne x p l a i l a t i o n 锄dt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt ot h ec o r r e l a t i o nc o n c e p t ， t h e r ea r eb i gd i a e r e n c e si nt h eu n d e r s t a i l d i n go nt h ee m b e z z l e m e n t i nt h el a s tf e w y e a r s ，t h e r e 盯es o m ep r o g r e s s e so nt h er e s e a r c ht ot h ee m b e z z l e m e n tb e t 、v e e nt h e s c h o l 盯s a l t h o u g ht h e yh a v es o m ed i s p u t er e g a r d i n gs o m eq u e s t i o n s ，t h e yg r a d u a l l y a c h i e v et h em u t u a lr e c o g l l i t i o n b u tt h e ys t i l lh a v eab i g g e rd i 脏r e n c eo ns o m e q u e s t i o n s i no r d e rt o s t r e n 垂h e nt h ep r e v e n t i o na n dt h ep u n i s h m e n t o ft h e e m b e z z l e m e n t ，t l l e 硼t h o ro ft h i s a r t i c i et r i e st od ot h e 如n h e rr e s e a r c h 锄d d i s c u s s i o no ft h ee m b e z z l e m e n ta c c o r d i n gt ot h es t i p u l a t i o no fo u rc o u n t d rc r i m i n a l l a w 觚dr e f e r r i n gt ot h ec r i m et h el e g i s l a t i o ns t i p u l a t i o ni nt h ec h i n e s ea n df o r e i g n c r i m i n a ll a w 嬲w e l l 嬲o u rc o u n 仃yj u d i c i a lp r a c t i c e t l l es t u d yi sa l s oo nt l l eb a s i so f t h e 他s e a r c h h i e v e m e n to fm ed o m e s t i c 孤df o r e i g i ls c h o l a r st 0t h ee m b e z z l e m e n t t h ep a p e ri sd i v i d e di n t ot i l r e ep a r t s ： p a r to n e ：i n t r o d u c t i o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rb r i e n yi n t r o d u c e st h ep r o d u c t i o n ， t h ed e v e l o p m e n t 锄dt h e c i e t ya n e c t so ft h ee m b e z z l e m e n t ，弱、e n 弱d i s c u s s e s t h eg r e a ts i g n i f i c 锄c eo fe s t a b i i s h i n gt h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n t ，锄dp o i n t so u tt h e w r i t i n gi m e n t i o no ft h i sa r t i c l e p a r tt w 0 ：t h em a i np a n t i l i sp a ni ss p e c i f i c a l l yd i v i d e di n t os i xp a n s ： ( 1 ) t i 比l e g i s l a t i o no u t l i n eo ft h ee m b e z z l e m e n t i nt h i sp a r tt h ea u t h o rm a i n l y 3 山东大学硕十学位论文 d i s c u s s e st h eo r i g i no ft h ee m b e z z l e m e n t 姐dt h el e g i s l a t i o nc o n d i t i o n so fc h i n e s e a n c i e n tt i m e s 肌do v e r s e a s ，a sw e n 私t h el e g i s l a t i o nb a c k g r o u n do fc h i n e s ep r e s e n t c r i m i n a ll a wa b o u tt h ee m b e z z l e m e n t ( 2 ) t h ec o n c e p ta n dt h ec o n s t i t u t i o no f t h ee m b e z z l e m e n t t h i sp a r ti sk e yp o i n t o ft h i sa r t i c l e t h ea u t h o rm a l ( e sa ne x h 叭s t i v e锄a l y s i s 锄dd i s c u s s i o nt ot h e e m b e z z l e m e n to nc o n c e p t觚dt h ec o n s t i t u t i o ni n t h i s p a r t ， e s p e c i a l l yt o t h e c o m p a r a t i v e l ym 萄o rd i s p u t ep r o b l e mo ft h ee m b e z z l e m e mo nt h ec u r r e mc r i m i n a l l a wt h e o r y f o re x 锄p l e ：t h em e a n i n go fm er e p l a c e ds t o r a g e ； t h em e a n i n g e x p r e s s i o nw a y 锄dt h eo b j e c to fr e f u s i n gt o r e t u mo rh 甜l do v e r ；t h er e c o g n i z i n g o ft h et i m et or e f u s er e t u m so rh a n do v e r ；t h eu n d e r s t a n d i n go fo b j e c t so ft h eo t h e r p e o p l eb e l o n g i i l g s ，t h ef o r g o t t e nt h i n g sa i l dt h eb u r i e dt h i n g so ft h ec r i m ea n ds oo n t h ea u t h o rh a sd o n et h ek e yr e s e a r c h 锄dt h ed i s c u s s i o n ，a i l dp r o p o s e so w n u i l d e r s t a n d i n g 觚dt h ev i e wa b o u tt h e s et h i n g s ( 3 ) t h ed e t e 珊i n a t i o no ft h ee m b e z z l e m e n t i nt h i sp a r tt h ea u t h o rm a i n l y d i s c u s s e st h eb o u n d a r yb e t w e e nt h ec r i m ea n dt h en o n - c r i m e ，t h i sc r i m ea n dt h e o t h e rc r i m e h ea l s od i s c u s s e sw h e t h e rt h e r ei st h ea t t e m p t e ds h a p eo nt h ec r i m e ( 4 ) t h ep e n a l t yo ft h ee m b e z z l e m e n ta n dt h el a w s u i tf o 眦f i r s tt h ea u t h o r d i s c u s s e sh o wt oc o r r e c t l ya p p l yt h ep e n a l t yp r o v i s i o ni nt h ec r i m i n a ll a w l b o u tt h e e m b e z z l e m e n ti nt h i sp a r t ，a i l dt h e nt h ea u t h o rd i s c u s s e st h el a w s u i tf o r mo ft h e e m b e z z l e m e n t ( 5 ) t h el e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o no ft h ee m b e z z l e m e m i nt h i sp a r tt h ea l i t h o r p u t su ps o m el e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n st ot h el e g i s l a t i o nn a w so f t h ep r e s e n tc r i m i n a l l a wo nt h ee m b e z z l e m e n t p a r tt h r e e ：c o n c l u s i o n i nt h i sp a r tt h ea u t h o rm a k e sb r i e fs u m m a 巧o ft h e i m p o i r t a n tv i e 、v p o i n t s t ot h i sa r t i c l e ，a n dt h e np o i n t so u tt h ei n t e m i o no ft h i s a r t i c l e i nt h ee n dt h ea u t h o rg i v e so u tt h et h e o r e t i ca n dt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo f t h er e s e a r c ho ft h ee m b e z z l e m e n t k e yw o r d s ：c r i m eo fe m b e z z l e m e n t ； e s s e n t i a lc o m p o n e n tf a c t o r s ；d e t e r m i n a t i o n ： p e n a l t y ； l e g i s l a t i o n c o n s u m m a t i o n 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 至亟叠蝤 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：距犟导师签名：晔日 期： 山东大学硕：l 学位论文 引言 侵占罪作为一种财产性犯罪具有悠久的历史，它是伴随着人类社会进入阶 级社会以及财产私有制的产生而产生的，因此，财产私有制是侵占罪产生的前提 条件。最初的侵占罪在中外各国刑法中只是简单地表现为拾得他人财物拒不返 还的行为。随着人类社会的发展，社会经济关系日益复杂，除了传统的买卖、 交换关系之外，还出现了保管、借贷、租赁、典当等法律关系，因而侵占罪也 就不再只是简单地表现为对遗失物的侵占，相应地对侵占罪的规定也就越来越 复杂。纵观侵占罪立法的发展史，其产生和发展是与一定社会形态的财产关系 及其复杂程度以及商品经济发达程度密切相关的。在我国，随着商品经济的发 展以及市场经济体制的逐步完善，国有、私营等经济组织以及公民可支配的财 产日益丰富，同时经济的活跃，财物流通的频繁，造成财物的所有权与占有权 的分离成为普遍现象，这种分离在活跃经济，为国家、社会创造大量财富的同 时，也为侵占犯罪提供了必要的条件。虽然侵占罪的社会危害性最直接地表现 为对公私财产所有权的侵犯，但是这种社会危害性更深层次的影响在于，它严 重地破坏了正常的社会交往关系，会引发社会性普遍的信任危机，从而会严重 破坏社会商品经济秩序。我国现行刑法增设侵占罪，弥补了我国原有刑法中关 于财产犯罪立法的不足，完善了财产犯罪立法，对打击非法侵占行为，保障公 私财产不被非法侵占具有十分重要的意义。侵占罪虽然是一个古老的犯罪，但 在我国却是一个新罪名。由于我国对侵占行为的立法经验不足，再加上侵占罪 法条规定比较概括，对相关概念又缺乏相应的立法解释或司法解释，造成对该 罪理解、认识上有较大的分歧。因此，目前侵占罪还存在着许多理论和实践问 题，尽管刑法理论界已对这些问题进行了有益的研究和探索，但疑问和空白依 然较多，如：犯罪客体是私人财产所有权还是公私财产所有权，代为保管的含 义是什么，遗忘物和遗失物有何区别，埋藏物如何界定，如何理解拒不退还或 者交出意思的表示方式、意思表示的对象以及时间上的最后限制，侵占罪是否 存在未遂形态等理论问题；以及司法实践中一些疑难复杂案件的罪与非罪、此 罪与彼罪的认定问题。目前，国内学者对侵占罪的研究还处在起步阶段，对其 进行系统性研究的成果也不是很多，但国外及我国台湾地区学者对侵占罪的研 山东大学硕一t ：学位论文 究则有比较长的历史，而且研究也比较系统和深入。本文拟在汲取国内外学者 对侵占罪研究成果的养分基础上，试图对侵占罪的若干问题作进一步的研究和 探讨。这不仅对构建侵占罪研究的理论体系具有重要的理论意义，而且对科学 指导刑事司法活动，准确地适用法律，打击犯罪，保护公民、法人和其他组织 的合法权益都具有重要的现实意义。 2 山东大学硕。l ：学位论文 第一章侵占罪的立法概述 第一节国外关于侵占罪的立法 侵占罪是一种古老的侵犯财产所有权的犯罪，中外刑法对于侵占罪的规定 不尽相同。在各国的法律文本中，侵占罪最早见之于罗马法中。公元前一世纪 左右，古罗马的商品经济得到了比较全面的发展，财产关系进一步复杂化。为 适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品交换要求，对简单商品生产和流 通的一切重要关系要加以法律保护，以维护奴隶主从中受益的经济秩序和利益。 罗马法中的侵占罪之规定就是在这样的背景下产生的。不过，这时罗马法中的 侵占、抢劫他人财物均以盗窃论处，侵占罪属于盗窃罪的一种，并无自己独立、 明确的罪名，但其所特有的罪状及特征却是客观存在的。根据 十二铜表法 以及罗马法的相关规定，侵占罪是指未经被窃人同意而持有物品的人非法使用 或非法侵吞该物的行为，其中非法使用是指窃用( 如n u mu s u s ) ，非法侵吞是指 侵占( f u r t l 皿p o s s e s s i o n i s ) 。随后，许多西欧国家纷纷采用罗马法。随着商品 经济的不断发展和社会经济交往的增多，此类犯罪越来越带有普遍性，社会危 害日益严重。有鉴于此，当今世界上大多数国家的刑事立法中都有惩治侵占罪 的规定，打击此类犯罪已成为世界各国的共识。 目前，大陆法系国家的刑事立法大都规定侵占罪为独立的罪名，但各国刑 法对侵占罪的规定不尽相同。德国、俄罗斯、西班牙等国的刑法对侵占犯罪仅 规定为单一的罪种即侵占罪，如德国刑法在第2 4 6 条第l 款规定了侵占罪，即 “意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵 占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金。 奥地利、瑞士、意大 利等国的刑法将侵占犯罪分为侵占罪和侵占脱离他人占有之物罪，如奥地利刑 法第1 3 3 条对侵占罪规定为：“意图为自己或第三人之不法利益，侵占自己受 托之物或使第三人侵占者，一第1 3 4 条对侵占脱离他人占有之物罪规定为：“意 图为自己或第三人之不法利益，侵占自己拾得或因错误或其他未经自己协力而 。参见民法大全选译债私法之债( ) 和犯罪，徐国栋译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 7 页。 山东大学硕i ：学位论文 成为自己保管之他人之物，或使第三人侵占者。 日本、韩国等国家的刑法将 侵占犯罪分为普通侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离他人占有之物罪三种，如日 本刑法第2 5 2 条对普通侵占罪规定为：“侵占自己占有他人之物者 ：第2 5 3 条对业务侵占罪规定为：“侵占业务上自己所占有之他人之物者；第2 5 4 条 对侵占脱离他人占有之物罪规定为：“侵占遗失物、漂流物或其他脱离本人占 有之他人之物者。 巴西、泰国等国的刑法将侵占犯罪分为普通侵占罪、侵占 脱离他人占有之物罪、公务侵占罪和侵占于公务时他人错交的财物罪四种。而 越南刑法将侵占犯罪分为贪污全民所有制财产罪( 公务侵占罪) 、滥用信任侵 占全民所有制财产罪、非法占有全民所有制财产罪、滥用信任侵占公民财产罪 和非法占有公民财产罪五种，其中非法占有财产罪大体相当于多数国家刑法规 定的侵占脱离他人占有之物罪。上述大陆法系国家的侵占犯罪立法，值得我们 借鉴，在将来刑法修改时，可以考虑依据一种或几种标准将侵占犯罪划分为不 同的罪种，以体现各种侵占行为的特点或性质，并据此规定轻重不同的法定刑， 从而有利于贯彻罪、责、刑相适应的原则，并有助于有效地惩治和预防侵占犯 罪之刑法目的的实现。 而在英美法系中，历史上侵占犯罪属于盗窃罪的一种，1 7 9 9 年英国议会曾 颁布了第一部侵占罪立法，规定因雇佣关系雇员代表雇主接受财物、金钱，并 欺诈性地移转的是侵占罪。但到1 9 6 8 年的盗窃罪法又将侵占罪、偷盗罪、 诈骗罪整合为盗窃罪，至此英国刑法已不存在单独的侵占罪。由于众所周知的 历史原因，美国基本继承了英国的法律制度，各州大多认同英国的侵占罪立法， 目前有些州，如加利福尼亚州、亚利桑那州、马萨诸塞州、康涅狄格州、明尼 苏达州、维斯康辛州、堪萨斯州、蒙大拿州等甚至己效仿英国的整合模式。我 国香港地区刑法秉承英美法系传统，在其刑法中并没有单独的侵占罪，侵占行 为只是盗窃罪的行为方式之一，其有关侵占罪的规定主要体现在盗窃罪条例 中。根据该条例的规定，凡基于永久性剥夺他人财产的故意，不诚实地将 他人财产据为己有的行为是侵占行为，构成盗窃罪。也就是说，在英美法系中， 侵占罪不具有独立的罪名，大都把侵占犯罪归于盗窃罪中，并将其视为盗窃罪 的一种特殊类型。然而，从性质上看，侵占罪与盗窃罪、诈骗罪毕竟大不相同， 英美法系刑法将三者混为一体显然有不妥之处。因此，英美法系将侵占罪混同 于盗窃罪之中的做法，是不科学的，不符合我国的立法和司法传统，不值得我 4 山东大学硕士学位论文 国借鉴。 第二节中国古代侵占罪的立法状况 中国古代法律中关于侵占犯罪的规定最早可以追溯到战国时期。当时，魏 国李悝制定的法经的贼盗律规定的罪名中有“拾遗”。“拾遗 指的是拾得 遗失物据为己有的行为，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占罪，且其处罚 很重。当时的魏国对这种犯罪适用的刑罚是死刑，即“拾遗者诛”。也有文献 记载，法经规定的刑罚是砍掉行为人的脚，即“拾遗者刖。 但无论对拾遗 者适用“诛 还是“刖 刑，有一点是明确的，即对拾遗行为的刑罚处罚是相 当严厉的。可见，在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。 到了秦汉，出现了借贷、借用以及不当得利等法律关系，因而也出现了合 法占有他人财物而后侵犯财物所有人财产利益的行为。秦律对合法占有他人财 物不能如期偿还或不返还的行为，以犯罪论处。例如，工律规定：“假器 者，其事已及免，官辄收其假，弗亟收者有罪。意思是说，借他人的东西要 及时归还，不归还者以犯罪论处。法律答问中记载：“把其假以亡，得及 自出，当为盗不当其得，坐赃为盗。一固就是说携带借用的官家物品逃亡， 被捕获后按赃数为盗窃论罪。此外，“监守自盗等关于公务或职务侵占的行 为在秦律中已经有了规定，并在其后各朝代的刑律中作为重点加以打击。 唐朝是我国封建社会政治、经济等方面发展的鼎盛时期，财产关系日趋复 杂，法律对各种侵占行为的规定更加具体。此时，又将盗罪分为“强盗、“盗 窃、“监守自盗几种。其中，持有人有对他人之物实施擅自使用、诈称灭 失、不偿还债务、故意错认为已有、逾期不还等行为的，以侵占行为论。唐律 对侵占罪的规定主要有普通侵占罪、侵占遗失物罪与侵占埋藏物罪三类。关于 普通侵占罪，唐律杂律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论，减一等， 诈言死失者，以诈欺取财物论，减一等。一由此可看出，在寄托关系中，如果 受托人未经许可擅自使用受托管物的，以坐赃论，减一等。如果受托人基于意 图将受托管物永久占为己有的目的而谎称受托物死亡或者灭失的，以诈欺取财 毋周密：中国刑法史，群众出版社1 9 8 5 年版，第1 8 1 页。 。刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第l 页。 国刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第2 页。 5 山东大学硕士学位论文 物论，减一等。关于侵占遗失物罪，唐律杂律规定：“诸得阑遗物，满五日 不送官者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论，私物，坐赃减二等。 关于侵占 埋藏物罪，唐律杂律规定：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还 主之分，坐赃论减二等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之。 从上述 内容可看出，唐律不仅对侵占罪作了规定，并且进行了详细的分类以及根据 各种侵占罪的危害大小分别有不同轻重的刑罚。 至明代，关于侵占罪的规定除了基本上沿袭前代的相关立法外，又有所发 展。明律户律规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物尽数还官， 私物召人识认。于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内，无 人识认者，全给。限五日外不送官者，官物坐赃论私物坐赃其物一半 人官，一半给主。若无主全入官。若于官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。 若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日内送官。违者，杖八十，其物入官。 这说明明律关于侵占遗失物罪的规定明确了构成本罪的例外情形，即在一 定的时间内不但不治罪，反而视情况还给予一定的奖赏；并明确了古器、钟鼎、 符印等特殊物是侵占埋藏物罪的犯罪对象。因为在明朝，古器、钟鼎、符印是 被视为文物的，文物自然属国家所有，民间不应持有。除此之外，明朝的窃盗 罪中，主要规定的是“监守自盗”罪，这也属于侵占罪的范围。 及至清末，统治阶级在面对西方帝国主义列强的侵略和国内资产阶级革命 的压力下不得不进行一系列的法制变革，被迫开始了“变法图强的活动。大 清新刑律就是在这样的历史背景下产生的。它除了继承我国历代封建王朝的 刑律传统外，还借鉴、吸收了西方各国的刑法，并于1 9 1 0 年颁布。大清新刑 律第3 4 章对侵占罪作了专门规定，如第3 7 0 条规定：“侵占自己依法令契约 照料他人事务之管有物、共有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物 者，处三等至五等有期徒刑。虽系自己所有物、管有物若依公署之命令归自己 看守而侵占之者亦同。第3 7 l 条规定： “凡在公务或业务之管有物、共有物 或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处二等或三等有期徒刑。 第3 7 2 条规定：“侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者， 处其价额二倍以下价额以上罚金。第3 9 1 条规定：“侵占自己照料的他人之 管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒 国刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第2 页。 6 山东大学硕士学位论文 刑。斗第3 9 3 条规定：“侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财 物者，处罚金。一这在中国刑法立法史上，第一次将侵占罪的犯罪对象扩大至 自持特定财物和漂流物。虽然清朝的覆灭使得大清新刑律未及实施，但是 该法对于侵占罪的规定采用当时世界上先进的立法模式，具有一定的科学性和 历史进步性。大清新刑律是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直 接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、 处罚都是在其基础上进行的，台湾地区现行刑法对侵占罪的规定仍然深受其影 响。 第三节我国现行刑法关于侵占罪的立法背景 新中国成立以后，对侵占罪的刑事立法可谓一波三折，从1 9 5 0 年的中华 人民共和国刑法大纲( 草案) 和1 9 5 4 年的中华人民共和国刑法指导原则( 初 稿) 直至1 9 5 6 年的中华人民共和国刑法( 草案) 都曾有侵占罪的设置，而 且对侵占罪的主观要件、客观要件、犯罪对象及刑罚处罚等都规定得十分详细、 完备，体现了较高的立法技术。如：1 9 5 6 年的中华人民共和国刑法( 草案) 对侵占罪作了明确、详备的规定，第1 4 9 条规定：“侵占遗失的公共财物或公民 财物的，处训诫或者一百元以下罚金。 第2 5 4 条规定：“意图自己或者第三人 不法所有，用欺骗手段隐匿应当没收归公财产的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制。前款罪的未遂犯，应当处罚。一但随着形势的变化，特别是生产资料 所有制改造的逐步完成，立法者考虑到国家工作人员或受国家机关、企业、事 业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公共财物的，以 贪污罪论处，而剩下的其他侵占公私财物的行为，一般数量有限，不具有普遍 性，可以不作犯罪论处，因此，到1 9 7 9 年 中华人民共和国刑法定稿时删去 了侵占罪的规定。然而，1 9 7 9 年 刑法实施以后，由于改革开放而导致了中 国经济的快速发展，出现了多种经济成分并存的局面，商品交易、经济交往空 前活跃，侵占公民或单位财产的案件也大量增加，社会危害性日益严重，已到 了必须用刑事法律来调整的程度，但由于缺乏明文规定，法律对此也束手无策， 个别社会危害特别严重的，也只能适用类推定罪。最典型的案例是马晓东侵占 。参见高铭喧中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版社1 9 8 1 年版，第2 1 3 页。 7 山东大学硕士学位论文 他人财产案。1 9 8 7 年2 月，马晓东将朋友郭长浩交其保管的密码手提箱撬开， 窃取了财物共计人民币3 万余元。上海市南市区人民法院审理认为，被告人马 晓东利用为他人保管财物之机，以非法占有为目的，侵吞巨款，已构成犯罪， 依法应追究刑事责任。但是，鉴于中华人民共和国刑法对该犯罪行为没有 明文规定，故依照刑法第七十九条关于类推的规定，比照刑法第一百五十二条 的规定，类推马晓东犯非法侵占他人财产罪。1 9 9 0 年2 月最高人民法院核准 了这一判决。但这种类推定罪的方法仅适用于个别罪行，它满足不了司法实践 中对大量的侵占案件处理需要有法可依的要求，因此侵占罪的立法已是势在必 行。1 9 9 5 年2 月，全国人大常委会颁布了关于惩治违反公司法的犯罪的决 定，其中第1 0 条规定，公司董事、监事或企业职工利用职务或工作上的便利， 侵占本公司、企业财物，数额较大的构成公司、企业人员侵占罪。该罪的设立 使刑法对侵占罪主体的规定进一步完善，也表明立法者在保护公共财产和公司、 企业财产上一视同仁的态度，从而打破了立法中单一用贪污罪来惩治有关侵占 财物行为的传统格局。当然，这个规定与一般意义上的侵占罪无论在犯罪主体 还是行为方式以及处罚轻重方面均有较大的区别。尽管于此，当此罪名出现后， 还是引起了学者们的极大兴趣。司法实践的需要和侵占罪研究的不断深入，使 得在对1 9 7 9 年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，最终在1 9 9 7 年新刑法 第2 7 0 条重新确立了侵占罪，而将原来关于惩治违反公司法的犯罪的决定 中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。至此，我国关于侵占犯罪的立法初步 完成了一个从无到有，从不完备到逐渐完备的过程，尤其是在犯罪主体的划分 上已基本上形成了三个层次，体系非常严谨、科学。当然，由于侵占罪是一个 相当复杂的罪种，对它的立法在我国又刚刚开始起步，因此难免还会有不够完 善和全面之处。相信随着时代的发展，立法者会顺应形势的变化，使侵占罪的 刑事立法更加完善和全面。 “马晓东侵占他人财产案”，载中华人民共和国最高人民法院公报1 9 9 0 年第l 期，第2 8 2 9 页。 8 山东大学硕七学位论文 第二章侵占罪的概念与构成要件 第一节侵占罪的概念 “侵占 是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵，因而在 确定侵占罪概念之前，有必要对“侵占 一词进行分析。 现代汉语词典关 于“侵占 的解释是：非法占有别人的财产。我国宪法第1 2 条规定：“禁止任 何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。这里所说的侵占 的含义都是广义的，指的是侵犯财产，包括盗窃、抢夺、诈骗、职务侵占、贪 污等各种财产犯罪，还包括侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行 政滨职行为。而我国现行刑法中的侵占是从狭义上来理解的，它仅指盗窃、抢 夺、诈骗、职务侵占、贪污等犯罪之外的一种侵犯财产的犯罪行为方式。 从1 9 9 7 年新刑法对侵占犯罪的设置来看，立法者有意识地将侵占型犯罪按 照犯罪主体和犯罪对象的不同划分为三种类型，即公务侵占罪( 贪污罪) 、职务 侵占罪和普通侵占罪。因此，理论界普遍认为，侵占罪有广义和狭义之分，广 义的侵占罪是指一切将自己持有的他人财物非法占为己有的犯罪行为，它包括 公务侵占罪( 贪污罪) 、职务侵占罪和普通侵占罪三种类型，而狭义的侵占罪仅 指新刑法第2 7 0 条规定的普通侵占罪，两者虽然同以侵占行为作为其行为的方 式，但在内容上存在重大差别。本文所论述的侵占罪，是指狭义的侵占罪。 我国刑法第2 7 0 条第l 款规定：“将代为保管的他人财物非法占有已有，数 额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有 其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 第2 款规定：“将 他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的 规定处罚。一第3 款规定：“本条罪，告诉的才处理。 这便是我国刑法对侵占罪 的规定。对于侵占罪的概念，学者们多依据刑法的上述规定予以界定，但表述 则不尽相同。概括起来看，大致有以下三种表述： 第一种表述，认为侵占罪是指“根据新刑法第2 7 0 条第1 款规定，将代为 保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为。一 。周其华：新刑法各罪适用研究，中国法制出版社1 9 9 7 年版，第3 0 5 页。 9 山东大学硕士学位论文 第二种表述，认为侵占罪是指“行为人将自己代为收藏、保管的他人财产 占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交 出，数额较大的行为。力 第三种表述，认为侵占罪是指“以非法占有为目的，将代为保管的他人财 物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出 的行为。 结合新刑法第2 7 0 条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种表述是 准确的，而前两种表述均值得商榷。第一种表述未能揭示出侵占罪对于行为人 主观方面的要求，缺乏“以非法占有为目的的内容，是不全面的，而且遗漏 了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第2 7 0 条将侵占遗忘物、埋藏物这 两种行为列为第2 款，表明立法者认为，侵占遗忘物、埋藏物同样是侵占罪的 表现形式，这两种行为不可能作为其他犯罪或不作为犯罪柬处理，再者，根据 最高人民法院关于执行 确定罪名的规定，刑法第2 7 0 条规定只有一个罪名即侵占罪，侵占遗忘物、埋藏物不是独立的罪名。除此之 外，该表述还遗漏了刑法对侵占罪明确规定的客观方面的一个构成要件，即“拒 不退还或者交出 。刑法对侵占罪规定的“拒不退还或者交出要件并不是可有 可无的，其目的在于表明，仅仅侵占数额较大的他人财物，尚不能构成犯罪， 还必须是拒不退还或者交出的，才应以犯罪论处，从而体现了刑法严格控制侵 占罪的构成范围，缩小打击面的立法精神。将“拒不退还或者交出 这一构成 要件略去，显然有悖于刑法的这一精神。因而，第一种表述是不妥的。第二种 表述的不科学之处就在于没有明确揭示侵占罪的主观特征，也同样存在着缺乏 “以非法占有为目的 的内容这一缺陷。笔者赞同第三种表述，因为它既准确 地揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也在相当程度上体现了侵 占罪的主体特征和客体特征，因而是比较准确的。另外，该表述强调的“拒不 退还或者交出”的内容，和国外刑法的规定也有很大的区别，非常具有中国特 色，而且也比较科学、合理。 第二节侵占罪的构成要件 o _ 作富：中国刑法的修改与补充，中国柃察出版社1 9 9 7 年版，第2 0 0 页。 赵秉，占主编：新刑法教程，中国人民大学j f 版社1 9 9 7 年版，第6 4 9 页。 l o 山东大学硕士学位论文 一、客体要件 所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。 侵占罪的客体是他人财产所有权。对此，我国刑法理论界都是认同的，但 对侵占罪侵犯的是私有财产的所有权还是同时也包括公有财产的所有权，理论 界却有不同的理解。目前，多数学者认为：“侵占罪的客体是公私财物所有权， 而不仅仅只是私有财物所有权，还应包括公有财物的所有权，而少数学者认 为“侵占罪的客体仅是私有财物的所有权，而不包括公有财物的所有权 。笔 者赞同多数学者的观点。首先，刑法第2 7 0 条第1 款规定的侵占罪的对象为他 人财物，并没有规定为私有财物。从法律上讲，所谓他人，既包括自然人，也 包括法人和其他组织，而法人和其他组织又包括国家机关和公有制企、事业单 位在内。因此，这里的他人财物完全可以理解为既包括私有财物也包括公共财 物。其次，刑法第2 7 0 条第2 款将遗忘物、埋藏物规定为侵占罪的对象，而遗 忘物、埋藏物属于所有权权属不明之物，即可为公民个人所有，也可为国家、 集体所有，当其为国家、集体所有时，行为人侵犯的客体是公共财物的所有权。 再次，在司法实践中公民侵占他人财物，并不仅仅限于私有财物，也存在着侵 占公共财物的情况，如，某国有企业的采购员，携带巨款外出采购，借住在朋 友家，为防止丢失，暂托朋友保管，该朋友拒不退还，就应以侵占罪论处。因 此，笔者认为，侵占罪的客体是公私财产所有权。 所谓犯罪对象，是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体 人或者具体物，它或者是社会关系的主体，或者是社会关系的物质表现。在存 在犯罪对象的犯罪中，犯罪行为正是通过对犯罪对象的影响，使其背后体现的 犯罪客体受到侵害的。根据我国刑法第2 7 0 条的规定，侵占罪的犯罪对象分为 以下三种：一是代为保管的他人财物，二是他人的遗忘物，三是他人的埋藏物。 在侵占罪中，行为人也正是通过对代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏 物的作用来侵害他人财产所有权的。侵占罪的犯罪对象，涉及的法律范畴很广， 包括财物的性质、类型、行为人与财物的关系等等，不仅司法实践中的理解各 异，而且理论界也分歧很大，因此对这三类财物的具体范畴有进一步分析和探 讨的必要。 。赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第6 5 0 页。 圆周道鸾：中国刑法的修改与适用，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第5 8 0 页。 山东大学硕七学位论文 ( 一) 代为保管的他人财物 从语法上讲，这里的“代为保管 是“他人财物的定语，指的是行为人与 他人财物的关系。由于“代为保管 的含义直接决定着对侵占罪犯罪对象的认 定，所以有必要首先研究“代为保管 的含义。关于对“代为保