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雇佣关系与劳动关系及其法律调整机制研究 ( 法学硕士学位论文摘要) 研究方向 作者姓名 指导教师 经济法 劳动法、 钱斐 董保华 社会法 教授 随着我国经济的发展，经济主体和用工形式出现多元化，雇佣关系纠纷大 量出现。如何认定这些纠纷的性质，其应该适用何种法律进行调整，是摆在司 法实务界与理论界面前亟待解决的一个现实问题。 纪德曾经说，“借芦苇的摆动我们才认识风；但风还是比芦苇更重要”，面 对学界关于雇佣关系与劳动关系之间关系的争论，本文试图先摒弃不同法律调 整机制对于两种关系的影响，将两者还原成原生状态的社会关系，从社会关系 的角度界定两者的本质。在社会关系层面的理论探讨基础上，再从历史的角度 实证的分析两种社会关系的异同，同时揭示不同法律调整机制对由两种社会关 系而形成的两种法律关系的品性差异的影响。由此，本文将讨论深入到两种不 同法律调整机制的研究中，探讨哪一种法律调整机制更适应于两种社会关系， 并以各国立法实践证明这种法律调整机制是否可行。 本文共分为五章。 第一章从学界对于雇佣关系与劳动关系之间关系的争论发端，区分社会关 系与法律关系的不同性质，将雇佣关系与劳动关系还原到原生状态进行研究。 在分别对雇佣关系与劳动关系的概念以及特征进行考察后，认为原生状态的雇 佣关系与劳动关系的本质都是劳动与报酬的交换。该种交换因为产生于交换领 域、实现于生产领域而具有双重的性质，学者站在不同领域、注重其不同方面 的品性才导致了争论的产生。 在理论上得到原生状态的两种关系本质相同后，本文第二章用历史的发展 进一步实证的论证两者本质相同；并由此证明，具有社会化色彩的劳动法对发 展到一定历史阶段的雇佣关系进行调整，才使得作为劳动法调整之后的劳动法 律关系与受传统民法调整之后的雇佣法律关系拥有了不同的品性。 论述至此，本质相同的社会关系已经衍生出不同品性的法律关系，因此本 文将视线转向两种不同的法律调整机制。第三章论述民法调整机制对雇佣关系 的调整。民法运用纯粹的私法调整，采用合同法总则的一般规定对雇佣合同进 行调整，从而引出两个广泛受人关注的问题，即雇主责任问题以及雇主对雇工 因工致伤的赔偿问题。前者因隶属他人责任与无过错责任原则，而与民法体系 难以相融；后者则因无论从侵权责任以及违约责任都难以解释，而构成对民法 体系的挑战。第四章论述劳动法对劳动关系的调整机制。劳动法的调整体系由 宏观层次、中观层次以及微观层次的调整构成。在劳动法体系下，雇主对雇工 因工致伤的赔偿问题由建立在职业风险理论基础上、并体现风险分散性的工伤 保险解决。雇主责任问题则需要上升至社会法体系下讨论。无过错责任原则以 及责任保险制度的发展，使无过错责任制度跳出了个人责任与过错责任为基础 的传统民法范围，转入社会法的范畴。无过错责任与他人责任在社会法体系下 理顺了雇主责任的理论基础。结合两章的分析可以得出结论，作为与劳动关系 同本质的雇佣关系，由劳动法调整法律逻辑上更为顺畅。 在现实的司法制度中，选用哪种法律调整机制即是法律的适用范围问题。 因此，本文第五章考察了劳动法在各国的适用范围。由于劳动法的三个层次的 调整机制具有弹性，因此可以适应在本质相同前提下雇佣关系与劳动关系的非 本质性不同。其他国家的立法例体现了劳动法三个层次的弹性调整机制。而我 国劳动法的现状是僵硬的将所有三个层次捆绑起来，“一刀切”地或者适用或者 不适用劳动关系。在分析美国单行立法规范以及法国劳动法典统一规范两种不 同的立法例的基础上，笔者认为应该选择单行立法规范，构建我国的弹性劳动 法调整机制。 关键词：雇佣关系劳动关系 法律调整机制 r e s e a r c ho ne m p l o y m e n t ，i n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i pa n dt h el e g a l r e g u l a t i n gm e c h a n i s m a b s t r a e t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m i c sa n dt h ed i v e r s i t yo ft h ep a r t i c i p a n t si n e c o n o m i c sa n de m p l o y m e n tf o r m ，t h ed i s p u t e so ne m p l o y m e n ta r eb e i n ga r i s e nm o r e a n dm o r e i ti sar e a lp r o b l e mt ob er e s o l v e di m m e d i a t e l yt ol e g a lp r a c t i t i o n e r sa n d r e s e a r c h e r st h a tw h a tt h eb a s i cc h a r a c t e ro ft h e s ed i s p u t e si sa n dw h i c hl a ww i l lb e a p p l i e dt ot h e m m r g i d eo n c es a i dt h a t ，“w ek n e w - w i n db yt h ew a v i n go ft h eb u l r u s h e s ，b u tt h e w i n ds t i l li sm o r ei m p o r t a n tt h a nt h eb u l r u s h e s ”a st ot h ea r g u m e n to nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ne m p l o y m e n ta n d i n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i p ，t h i st h e s i st r i e st ow i p e o f ft h e i m p a c tw h i c ht h e d i f f e r e n tl e g a l r e g u l a t i n gm e c h a n i s m sb r i n g t ot h e e m p l o y m e n ta n di n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i p ，c o m eb a c kt ot h eo r i g i n a l s o c i a lr e l a t i o n s ， a n dt h e nd e s c r i b et h eb a s i cc h a r a c t e ro ft h e m o nt h eb a s eo ft h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h o nt h es o c i a lr e l a t i o nl e v e l ，t h et h e s i sa n a l y s e st h ed i f f e r e n c e kb e t w e e nt h et w os o c i a l r e l a t i o n sb a s e do nt h ev i e wo fh i s t o r y , a n dd i s c l o s u r et h ei m p a c tb yt h ed i f f e r e n t l e g a lr e g u l a t i n gm e c h a n i s m st o t h et w ol e g a lr e l a t i o n sw i t hd i f f e r e n tc h a r a c t e r s w h i c ha r ea r i s e nf r o mt h et w os o c i a lr e l a t i o n s f u r t h e r m o r e ，t h et h e s i sd oam o r e t h o r o u g hr e s e a r c ht o t h et w od i f f e r e n tl e g a lr e g u l a t i n gm e c h a n i s m s ，a n dd i s c u s s w h i c ho n ew i l lb em o r ea d j u s tt ot h et o ws o c i a lr e l a t i o n a n df i n a l l yi td e m o n s t r a t e s w h e t h e rt h i sl e g a lr e g u l a t i n gm e c h a n i s mi sp r a c t i c a b l eb yt h el a wo fc o u n t r i e so v e r t h ew o r l d t h et h e s i si sc o n s i s t e do ff i v ec h a p t e r s t h ef i r s t c h a p t e rb e g i n s w i t ht h ed e b a t eo nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n e m p l o y m e n ta n di n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i pw i t h i nt h ec i r c l eo fa c a d e m e d i s t i n g u i s h i n g t h ed if f c r c n tn a t u r eo fs o c i a lr e l a t i o na n dl e g a lr e l a t i o na n dm a k i n gt h er e s e a r c hb y r e v e r t i n ge m p l o y m e n ta n dl a b o rr e l a t i o n s h i pt ot h e i ro r i g i n a ls t a t e a f t e rr e v i e w i n gt h ec o n c e p t sa n dc h a r a c t e r s o fe m p l o y m e n ta n di n d u s t r i a l r e l a t i o n s h i p t h en a t u r eo fe m p l o y m e n ta n di n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i po ft h e i ro r i g i n a l s t a t ei st h o u g h tt ob et h ee x c h a n g eo fl a b o rw i t hr e m u n e r a t i o n s s u c he x c h a n g eh a s g o td u a ln a t u r ed u et oi t sa p p e a r a n c ei nt h ef i e l do fe x c h a n g ea n dr e a l i z a t i o ni nt h e f i e l do fc i r c u l a t i o n t h ed e b a t ei sb r o u g h tb yt h ef a c tt h a ta c a d e m i c i a n ss t a n d i n gi n d i f f e r e n ta r e a sh a v ep a i da t t e n t i o nt oi t sn a t u r ei nv a r i o u sa s p e c t s a f t e rt h ec o n c l u s i o no ft h es a m en a t u r eb e t w e e nt w or e l a t i o n so ft h e i ro r i g i n a l s t a t e ，c h a p t e ri if u r t h e ra n a l y z e st h es a m en a t u r eo f t h e s et w or e l a t i o n si nt h ee y eo f h i s t o r i cd e v e l o p m e n ta n a l y s i s a n dt h e s ec a l lb eu s e dt op r o v et h a tl a b o rl a w w i t ht h e n a t u r eo fs o c i a l i z a t i o nr e g u l a t e se m p l o y m e n tt h a th a sd e v e l o p e dt os o m eh i s t o r y p h a s e s w h i c hm a k e si n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i pr e g u l a t e db yl a b o rl a wa n de m p l o y m e n t r e g u l a t e db yc i v i ll a wh o l dd i f f e r e n tr a n k d i s c u s s i n gb yn o w , b a s i n gu p o n t h el e g a lr e l a t i o n s h i po fd i f f e r e n tn a t u r e d e r i v e df r o mt h es a m es o c i a lr e l a t i o n s h i pi nn a t u r e ，t h et h e s i sw i l lt u r na r o u n di t s f o c u so nt w od i f f e r e n tl e g a lr e g u l a t i n gs y s t e m s c h a p t e ri vh a sd i s c u s s e dh o wt h e c i v i ll a wr u l e se m p l o y m e n t t h ec i v i ll a wr e g u l a t e se m p l o y m e n ti nt h ew a yo fp u r e p r i v a t el a wu s i n gt h eg e n e r a lr e g u l a t i o n so fg e n e r a lr u l e so fc o n t r a c tl a w , w h i c h c a u s e st w op o p u l a rc o n c e m e d p r o b l e m s ：r e s p o n s i b i l i t y o ft h ee m p l o y e ra n d c o m p e n s a t i o nd u t yo ft h e - e m p l o y e rt ot h ee m p l o y e ew i t ho c c u p a t i o n a li n j u r y t h e f o r m e ra p p l i e st h ep r i n c i p l eo fn of a u l ta n ds u b j e c t i o nt oo t h e r s a c c o u n t a b i l i t y , w h i c hm a k e si th a r dt ob eh a r m o n i z e dw i t hc i v i ll a ws y s t e m m e a n w h i l et h el a u e ri s r e a l l yd i f f i c u l tt ob ee x p l a i n e de i t h e rf r o mt h ea n g l eo ft o r ta c c o u n t a b i l i t yo rb r e a c h o fc o n t r a c ta c c o u n t a b i l i t y ，w h i c hc h a l l e n g e st h es y s t e mo fc i v i ll a w c h a p t e rvi n t r o d u c e s t h e r e g u l a t i n gs y s t e m o fl a b o rl a wo ni n d u s t r i a l r e l a t i o n s h i p t h er e g u l a t i n gs y s t e mi sc o n s i s t e do ft h r e ed o m a i n st h a ta r em a c r o o n e m i d d l ec o s m i co n ea n dm i c r oo n e i nt h el a b o rl a ws y s t e m c o m p e n s a t i o nd u t yo ft h e e m p l o y e rt ot h ee m p l o y e ew i t ho c c u p a t i o n a li n j u r i e si s r e s o l v e db yo c c u p a t i o n a l m lu n e s + i n s u r a n c et h a t i sb u i l tu p o nt h eb a s i so fo c c u p a t i o n a lr i s kt h e o r ya n d i n d i c a t e sd e c e n t r a l i z a t i o no ft h er i s k t h ea c c o u n t a b i l i t yo ft h ee m p l o y e rh a st ob e d i s c u s s e dw i t h i nt h e s y s t e m o fs o c i a ll a w t h e d e v e l o p m e n to f n of a u l t a c c o u n t a b i l i t yp r i n c i p l ea n dt h a to fa c c o u n t a b i l i t yi n s u r a n c eh a v eg o n eb e y o n dt h e a r e n ao ft r a d i t i o n a lc i v i ll a wb a s e do np e r s o n a la c c o u n t a b i l i t ya n dt h a to fo t h e r s ，a n d t u mt ot h er e a l mo fs o c i a ll a w n of a u l ta c c o u n t a b i l i t ya n da c c o u n t a b i l i t yo fo t h e r s h a v es m o o t h e dt h et h e o r e t i c a lb a s i so fe m p l o y e r sa c c o u n t a b i l i t yw i t h i nt h es y s t e m o fs o c i a ll a w a f t e rt h ea n a l y s i so ft h e s et w oc h a p t e r s ，l a b o rl a ws h o u l dr e g u l a t e e m p l o y m e n tt h a ti so ft h es a l l l en a t u r et oi n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i p ，w h i c hc a nb em o r e s u i t a b l ei nl e g a ll o g i c c h o o s i n gt h em o d eo fl e g a lr e g u l a t i n gm e c h a n i s m ，i nt h ep r e s e n tj u d i c i a l s y s t e m ，h a sb e c o m eaq u e s t i o na b o u tt h er e a l mo fl a wa p p l i c a t i o n t h e r e f o r e ，c h a p t e r vo ft h et h e s i si sc o n c e r n e do nt h e a p p l i c a t i o nr e a l mo fl a b o rl a wi nv a r i o u s c o u n t r i e s r e g a r d i n gt ot h ef l e x i b i l i t yo fl a b o rl a w sr e g u l a t i n gm e c h a n i s mi nt h r e e a r e a s ，t h eu n e s s e n t i a ld i f f e r e n c eb e t w e e ne m p l o y m e n ta n di n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i pc a n b ea p p l i e dp r o v i d e dt h a tt h e ya r et h es a m ei nn a t u r e w h i l eo t h e rc o u n t r i e s s t a t u t e s h a v ei n d i c a t e dt h ef l e x i b i l i t yo fl a b o rl a w sr e g u l a t i n gm e c h a n i s mi nt h r e ea r e a s 1 a b o rl a wo fo u rc o u n t r yp r e s e n t sas t a r ks t a t u sw h i c hb i n d sa l lt h et h r e ea r e a sw i t h t h em o d eo fe i t h e r a p p l y i n g l a b o rr e l a t i o n s h i po rn oa p p l i c a t i o no fi n d u s t r i a l r e l a t i o n s h i p o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt w od i f f e r e n tl e g i s l a t i o no fa m e r i c a n i n d e p e n d e n tf o r ma n du n i f i e dr e g u l a t i o no ff r e n c hl a b o rl a w , t h ea u t h o rh e r e s u g g e s ti n d e p e n d e n tl e g i s l a t i o nb ea p p l i e dt oc o n s t m c tf l e x i b l el a b o rl a wr e g u l m i n g s y s t e mo fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：e m p l o y m e n t i n d u s t r i a lr e l a t i o n s h i p l e g a lr e g u l a t i n gm e c h a n i s m 雇佣关系与劳动关系及其法律调整机制研究 导言 随着近年来改革开放的持续深入以及市场经济体制的进一步完善，包括工 业发展、城市建设以及第三产业发展在内的我国社会经济持续快速发展。一方 面，随着现代社会的发展趋势，雇倔他人以扩张自己的活动，已经成为十分普 遍的现象。另一方面，在社会强大的就业压力下，自主创业和灵活就业等蓬勃 兴起，经济主体和用工形式都出现了多元化的发展趋势。由此，社会生活中出 现了大量的雇佣关系。 雇佣关系的大量产生不仅给人们的生产生活带来了极大方便，也在某种程 度上解决了一定的就业问题，然而与此相伴随的是有关雇佣关系的纠纷大量出 现，雇员与雇主之问的权利义务冲突不断产生，因雇佣劳动用工引发的损害赔 偿纠纷也呈上升趋势。 在纠纷大量产生的同时，我国法律体系中对雇佣关系的明文定性及调整少 得可怜。相较之下，基本上被视为同种性质的劳动关系，在我国法律体系中则 有专门对其进行调整的劳动法体系，不仅从实体上规定了权利义务，还建立了 特殊的“先裁后审”的争议处理程序。在这种情况下，如何处理这些雇佣关系 的纠纷，是一个摆在司法实务界面前的难题。雇佣关系究竟应该如何定性? 其 与劳动关系之间是什么关系? 雇佣关系应该适用劳动争议案件的处理程序走仲 裁前置程序，还是直接适用民事诉讼程序? 法律体系中关于雇佣关系系统规定的缺失，司法界和行政执法部门对这些 问题的认识不一，使一时之间各法院对相同问题的判决结果不尽相同。回应实 务界的需求，理论界也展开了对雇用关系与劳动关系的讨论，各种关于两者性 质的学术论文和各种案例讨论层出不穷。学界讨论的焦点往往集中在雇佣关系 与劳动关系之间的关系应该如何确定以及雇佣关系应该适用何种法律调整的问 题。 不少学者对于两者的讨论都是直接从法律关系开始讨论的，而基于法律关 系与社会关系的不同，笔者拟先从社会关系出发，讨论两者的本质特征。在社 会关系讨论的基础上，从历史的角度研究不同法律调整机制对社会关系调整所 形成的影响，进一步探讨不同法律调整机制对两者的调整，以期能为现实的解 决雇佣关系纠纷寻找理论基础，并提出立法建议。 第一章雇佣关系与劳动关系之争 第一节雇佣关系与劳动关系之争 近年来，随着改革开放的进一步深入，随着人们就业渠道以及方式的多样 化，雇佣关系与劳动关系成为了两个频频在报刊杂志出现的词语。现实生活中 大量相关案件的出现，使得无论是在学术界还是在实务界，这两种关系或者说 这两类案件都引起了人们的广泛关注，对于围绕雇佣关系与劳动关系的一系列 问题都存在着较大的争议。 其中争论最激烈的问题，当属雇佣关系和劳动关系之间的相互关系问题。 一、雇佣关系与劳动关系之间的相互关系 关于雇佣关系与劳动关系两者的关系，或者说雇佣合同与劳动合同的关系， 站在不同的立场，学者提出了各自的观点，大致归类为以下几种： i 、雇佣关系与劳动关系相互独立。劳动合同属劳动法调整，基本上属于公 法范畴，雇佣合同属民法调整，属于私法范畴，性质上有较大差别。雇佣合同 的当事人法律地位平等，劳动合同，主效后，一方与另一方发生组织领导关系、 管理与被管理的关系。 2 、劳动合同是一种特殊的雇佣合同，是一种“从属的雇佣契约”2 。雇佣 文学田：论雇佣台蚓找泣 # 科学1 9 9 7 年第1 期，第5 5 负。 ：殳尚宽著：债法再沦中困政洼大学 h 版社2 0 0 0 年版，第2 9 4 , l r 合同关涉的是民事主体的民事权利义务，属于一般的民事合同，受我国合同 法的规制。由于合同法分则中没有雇佣合同的专章规定，因此它属于无名合 同。从而，“民法上关于雇佣合同的规定为一般规定，劳动法上关于劳动合同无 特别规定时，适用民法上雇佣合同的规定”3 。 3 、雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该 把它纳入到独立的劳动关系范畴。其在本质上不属于民事关系，而是与劳动关 系同质的社会关系4 。雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征，雇佣关系的双方 主体为特定主体，即雇主与雇工，而一般的民事关系并无此要求：雇佣关系为 当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性，在雇佣 关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具 有隶属性；雇佣双方关系为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格的对价 关系，故具有财产性，而劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。 雇佣合同与劳动合同应属于同一范畴的合同类型，它只不过是劳动合同的一种 简单、初级的特别形态( 简易劳动合同) 而己。所以，雇佣合同更适宜与劳动 合同一起被纳入我国劳动法的调整范围。 在以上的争论中，实际上存在着两种不同的概念，即处于原生状态的雇佣 关系与劳动关系，以及被法律调整过的雇佣关系与劳动关系，即雇佣法律关系 与劳动法律关系。因此，先让我们从社会关系与法律关系开始探讨。 二、社会关系与法律关系 ( 一) 社会关系与法律关系的差异 法律关系是“法律规范在调整人们行为过程中所产生的、以主体之间的权 利与义务的形式表现出来的特殊社会关系”6 ，是“根据法律所结成的权利一义 彭万林主编：民泣学，中国政洼大学出版社1 9 9 9 年版，第7 3 0 页。 。许建宇：腥佣关系的定位段其法律调整模式戟浙江大学学报：人文十t 科版，2 ( 1 0 2 钲第21 j 1 筑 4 4 “。 5 ：伞兴主编：劳动法学高等教育出版社2 0 0 4 年版，第1 4 0 页。 “赵震江、付r 常菩：现代法理学，北京大学 版礼1 9 9 9 年版，第5 5 负。 务关系或权力一义务关系”7 。简而言之，法律关系是法律调整社会关系所形成 的产物，某种社会关系经法律调整后即形成法律关系。 因此，雇佣法律关系是社会生活中的雇佣关系经过相关法律的调整之后形 成的主体之间的权利义务关系，相对应的，劳动法律关系则是劳动关系经过劳 动法调整所形成的劳动法主体之间的权利义务关系。 提出社会关系与法律关系两者的关系问题，是为了强调两者的不同。在一 般的论述中，有时法律关系会被简称为社会关系。例如有时在涉及民事法律关 系时，我们将其简称为民事关系。某些情况下所谓的用人单位与劳动者之间存 在的劳动关系其实指的也是劳动法律关系，其重点在于研究双方的权利义务关 系，或者经法律调整之后其性质，而不是在劳动法调整之前的社会关系劳 动关系。这种经法律调整之后的法律关系的性质由于其国家干预性，而与其原 生状态的劳动关系有所区别。同样，雇佣法律关系也可能被简称为雇佣关系或 者雇佣，因而在讨论雇佣关系的性质时同样存在需要分清该“雇佣关系”究竟 是原生状态的雇佣关系亦或经过法律调整的雇佣法律关系的问题。特别是当学 界存在关于原生状态的雇佣关系究竟应该由何种法律规范的争论时，这个问题 就显得尤为重要，因为不同性质或者不同部门的法律调整将影响雇佣法律关系 的特性。 ( 二) 法律关系比较的结果 显而易见的是，在学界对于雇佣关系与劳动关系之间的差异的讨论中，很 多时候指的并不是社会关系，而是法律关系。如学者提出两者之间： 1 、主体不同。有学者认为这是两者的根本性差异所在8 。就雇佣关系而言， 雇主可以是自然人，也可以是经济组织、国家机关、社会团体等，而劳动关系 受到劳动法调整的限制，用人单位只能是企业、个体经济组织、国家机关、事 7 沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第3 3 3 页。 “劳动合同、雇佣合同与劳务含同浅析一文的作者认为主体不同是“劳动台同和雇佣合同产生差别的 根本原肚h 雇佣台刷：洼律对台j 司主体没有特别限制，自然人、法人、台伙都可以作为雇佣人；我困劳 动往第2 条觇定r 劳动台同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建电劳动台h 关糸的犀 辣机关、事业组织、仕台团体。见钟颍、郭才森，劳动台i 卅、雇佣台h 与劳务含i 刊浅析，载理 论学习2 0 0 4 年第5 期第1 3 页。辞少峰也柏1 e 程序规定的实体往思考：试论雇佣关系的界定和雇主替 代贯任f 找前沿2 0 0 4 年第7 朗j 中认为，扯我围现阶段浚雇佣关系与劳动关系的区别，屉直接、毋 轻著的标忠足“用人”主体印接受劳动、上付撤酬髫的身份。 业组织以及社会团体。 2 、建立的合同形式不同。对于雇佣合同，法律没有特殊规定，因此适用合 同法的一般规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，为不要式合同。而 根据我国劳动法第1 9 条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要 式合同。 3 、法律本位不同。有观点认为，两者最本质的区别则在于两者法律本位的 不同，即，雇佣关系着眼于劳动与报酬的交换，劳动关系着眼于劳动者基本权 利的保护，以协调社会关系。雇佣关系与劳动关系比较而言是一种低级形态的、 纯粹的商品交换的债的关系，劳动关系则是一种高级形态的、强调对抗商业资 本组织优势地位、傈障以生存权为基础的工作权等劳动者基本权利的法律关系 9 o 4 、从属性不同。一种观点认为，雇佣关系的当事人的法律地位平等，双方 不存在组织领导关系，管理与被管理的关系；而在劳动关系中，用人单位与劳 动者之间是组织领导关系，管理与被管理的关系，法律地位不平等；同样基 于从属性角度，史尚宽先生认为：第一，劳动关系的特色在于受雇人与雇用人 间存在特殊的从属关系，受雇人的劳动须在于高度服从雇方之情形下行之，并 且此从属的关系，因特殊理由而成立：第二，劳动者系提供其职业上之劳动力“。 仔细分析以上的讨论，可以发现对适用主体、形式、法律本位等的讨论， 都不是基于原生状态的雇佣关系和劳动关系，而是在讨论雇佣法律关系和劳动 法律关系。 而笔者认为，在讨论雇佣法律关系与劳动法律关系之前，更应当注重的是 原生状态的雇佣关系与劳动关系，还其在法律调整之前的原来面貌。因此笔者 的论证将从原生状态的雇佣关系及劳动关系入手。 “薛少峰：程序舭定的实作法忠等：试论雇佣关系的界定和雇土替代责任，载前沿2 0 0 4 年第7 期 第1 4 5 负。 曾哲华：相似i m 叉存别的一对法律关系：雇佣j 劳动载律帅世界i9 9 8 年第1 朗，第9 页。 “史尚宽瞢：债法再论，中固政法大学 i ；版礼2 0 0 0 年1 门版第2 9 4 - 页。 一、雇佣与雇佣关系 第二节雇佣关系 讨论雇佣关系通常是从雇佣开始的。虽然日常生活中的雇佣，经常与劳动 联系在一起使用，或者不作区分的混用，例如，人们常说企业雇佣雇员后给予 雇员的待遇，而其实质是劳动关系的运用“；但是由于雇佣这一概念其自身处 于交换领域内，作为研究的起点必将对雇佣关系产生影响。 学者引用雇佣或者雇佣关系时，其主要被表述为：“雇佣，谓当事人约定一 方于一定或不定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约”；“雇佣关系 是人类社会发展到资本主义阶段，劳动成为商品的一种劳动交易形态”“；“雇 佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的 技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系”；“所谓雇佣关系，就是一方 于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相 应报酬的社会经济关系”。 与此相对应，各国法典所给的雇佣合同定义”也不外如此：瑞士债法典第 3 1 9 条表述其为“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义 务，雇主应当依照时间( 计时工资) 或者完成的工作( 计件工资) 支付工资的 合同”“；1 8 0 4 年法国民法典第1 7 1 l 条规定：“雇佣，是指劳动与服务的 租赁”，同法第1 7 1 0 条规定，“劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务，为他 ”如在房绍坤论雇佣人的民事责任中有类似表述，“在我国雇佣关系大量存在，劳动者受雇的组织 都负有对劳动者教育，监督的责任”。见房绍坤：论雇佣人的民事责任，中国民商法律网一民事法学一 学者论坛h 【 p 。、nc i 、 l l 孙、c 、mo n - d 巾n n 坐d c t l u k a s 型讨= 7 9 6 8 ，2 0 0 5 4 7 。 ”史尚宽著：债法各论中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第2 9 l 页。 ”薛少峰：程序规定的实体法思考：试论雇佣关系的界定和雇主替代责任，载前沿2 0 0 4 年第7 期， 第1 4 5 页。 ”王克先：如何认定雇佣关系，载律师世界，1 9 9 8 年第1 0 期，第1 4 5 页。 转引自张国华：劳动关系法律适用研究，见中国优秀博硕士学位论文全文数据库， 丝竖：蔓巡i j 迦 ：l 出坚! m i i 业奠童姒l 。婪；塾! ! 担t ! 丛蔓世莲尘世整t 蔓上，2 0 0 5 3 7e ”由于瑞士、德周等国家关于雇佣合同是规定在民法典中的，因此不少中文版将其翻译作劳务合同或者 个人劳务台同但是同时在其后的规定中又出现雇主雇员的概念，其整个章节中有相应的工资支付、假期、 听从指示等规定，因此可以看出萁1 j 我国民法学界所用的劳务合同概念有所不同。以瑞士债法典为例，法 律版孔2 0 0 2 年i ij r j 出版的由吴兆祥、石佳友、孙淑妍翻译的瑞士债法典将第二编第十覃翻译成“劳 务台同”，第节为“个人劳务合刷”，第3 9 l 条就是为“个人劳务合同”下的定义但是同节的第3 2 i 条f i ) ) 为“听从指示”、第3 2 3 条为“点付工资”、第3 2 7 条为“提供工具等”、第3 2 8 条为“雇佣保护”、 第3 2 9 条( a j 为“假期”、第3 3 i 条为“缴纳保险金”等等。 “曼兆祥、石佳友、孙淑妍译：瑞卜债法典法律出版社2 0 ( 2 年版，第7 7 页。 方完成某种事务并由该他方向其支付经双方约定之报酬的契约”伸；日本民法 典第6 2 3 条规定，“雇佣，因一方当事人约定为相对人服劳务，相对人约定对之 付予报酬，而发生效力”2 0 等等。 从各国法典所给的“雇佣”的界定，并不能看出他们所使用的雇佣概念与 我们所使用的雇佣概念有什么不同。但是，一旦我们把这些概念与法典的整个 章节以及法条的具体规定相结合来看，就不难发现，在那些法典中出现的雇佣 合同实际上相当于我国法律规定中的劳动合同。而单从定义的范围来看，其范 围比中国的劳动合同还要大。因为我国劳动法第2 条对法律所规范的劳动 关系做了限定。可以说，在那些法典中出现的概念实际上包括了我国劳动法规 范的劳动关系以及劳动法未曾覆盖到的劳动关系，或者说是现在实践中所谓的 雇佣关系。 需要强调的一点是，从以上所引用的定义来看，无论是学者的著述还是各 国法典的规定，都强调雇佣是一种交换，即一方付出劳动( 或者说提供劳务) ； 作为交换另一方付出报酬。相应地，雇佣关系也强调其实质上成为一种交换关 系。 二、雇佣关系的特征 虽然对于雇佣关系的界定都大同小异，然而关于雇佣关系的特征，学者间 的分歧渐渐显现出来了。基于大致相同的概念，大家基本没有异议的是： 1 、作为民事关系，雇佣关系体现出民事关系中的双务有偿性。并且雇佣为 诺成、非要式行为“。 2 、从雇佣关系的目的出发，雇佣是以雇工的劳务与雇主的报酬交换而成立 的。因此，大多数学者都认为，衡量雇工是否履行了义务，并不是以是否完成 雇主交给的任务为标准，有时即使未完成任务，只要雇工提供了劳务，雇主仍 ”罗结珍详：法国民法典，中国法制出版社l9 9 9 年版，第3 8 8 页。 ”e 书江译：h 丰民洼典，中困法制出版社2 0 0 0 年4 月版第1 1 3 贞。 二。史尚宽兽：愤法备论中网政注大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第2 9 3 页。 该支付报酬”。 分歧则主要集中在： 1 、从双方当事人的地位来说，有观点认为雇佣关系主体双方具有平等性， 没有隶属性，不管是其产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理 与被管理的隶属关系2 3 。相反的观点则认为，雇主与雇工之间存在特定的人身 关系。在雇佣之前，双方的法律地位是完全平等的，但雇佣关系成立之后，雇 工就要依法服从雇主的管理，遵守有关的规章、制度。雇工向雇主提供的是自 己的劳动力，雇主使用的是雇工的劳动力，因而，雇工在受雇期间，其行为是 受雇主的意志支配与约束的，这种双方之间的从属关系是雇佣关系的显著特点 2 4 2 、从受国家干预的角度看，有观点认为雇佣关系是以当事人意思为主导的， 其产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现当事人的意思自治， 国家意志基本不干预2 5 ；但是也有完全相反的观点提出，雇佣受强制性法律规 范所调整，因为雇佣关系涉及到公民的基本人权，因此必须严格遵循有关的法 律规定，否则，有关约定无效”。 3 、在雇佣关系产生的领域，学者也发生了分歧，部分学者认为，雇佣关系 主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系”：但 是也有认为从雇佣关系的定义中可以推出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动 成果为目的，而这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的2 8 。 此外，还有一些相关的论述，如雇佣关系中的风险是否应由雇主承担等等， 不再详述。 分析上述学者的分歧可见，基本上对于雇佣关系的特征持不同看法的学者 ：2 1 1 克先：如何认定雇佣关系，载律师世界1 9 9 8 年第1 期，第1 0 页。 1 3 孙瑞玺：关于劳动争议若干问题研究摘自中国民商法律网一民事法学一学者论坛 业盐一土旦