（经济法学专业论文）权利质权标的研究.pdf

i 摘 要 现代市场经济与信用关系的发展和财产性权利的广泛存在，给权利质权的发展 提供了土壤，使得权利质权成为新的重要融资渠道和担保手段。在担保制度中，有 形财产的担保虽然处于重要位置，但有形财产毕竟是有限的，价值巨大的有形财产 就更是少之又少。而权利作为无形财产设定担保，不但价值可观，而且再生性或者 说可创造性很强。因此，权利质权与其他担保方式相比更有发展潜力。权利质权制 度是在权利上设定担保所产生的一系列制度，此制度包括权利质权的标的、设定、 登记、消灭等。在权利质权制度中，标的问题是整个制度的基础，是理解该制度的 起点。然而，我国有关立法规定和司法实践对权利质权标的的类型及适用规则的规 定和理解都不尽全面、明确，也使得人们在实践操作中出现诸多问题。笔者借鉴国 内外理论研究成果，针对目前我国权利质权标的制度存在的问题，提出一些见解和 完善建议。本文首先对权利质权标的的含义、权利质权标的的构成要件和分类进行 界定，明确了权利质权的标的是具有可让与性和财产性，且适宜设定质权的权利， 为了担保债权实现将权利作为担保物，当债权无法实现时，质权人可以就权利的变 价优先受偿； 权利质权标的的构成要件是权利可以让与， 并具有财产性且适合出质， 而且依据权利本身的性质、法律的规定以及当事人的约定不能转让的权利不得入 质。然后简要分析了我国物权法明确规定的作为权利质权标的的几种权利类型 并揭示出法律对此的规定仍存在的问题，进而对其不完善的地方提出些许建议；最 后对其他权利是否可以作为权利质权的标的进行了理论分析，认为现实中有很多权 利可以作为标的设立质权，我国法律应该对其予以明确规定，本文进而就其他权利 如何设定权利质权以及其他权利设定质权有何特殊之处并如何规制等问题进行了 设想。 关键词：权利；权利质权；标的 ii abstract the modern market economy, the development of credit relations and the widespread existence of property rights provide the soil for the development of the mortgage of right. they make the mortgage of right to become a new and important financing channel and guarantee means. in the security system, although tangible property is being in an important position, but tangible property is limited after all, the tremendous value of tangible property is scanty. and intangible property rights as the creation of a security, not only substantial value, and renewable or can be highly creative. therefore, the mortgage of right as the way of security compared with other have more development potential. the mortgage of right is one of guarantee on right, including the system of object, creation, registration, eradication and so on. in the mortgage of right system, the problem of object is the foundation of the whole system and the starting point of understanding the system. however, chinas related legislation and judicial practice on the type of object of the mortgage of right and implementation provisions are not comprehensive and clear. this phenomenon has also made people mistake in the practice operation. i draw on theoretical research results at home and abroad. in view of chinas current system of object to the mortgage of existing problems, i improve the views and put forward some proposals. this paper first define the meaning, elements constitute and classification on the object of the mortgage of right and clear that the subject of the mortgage of right is the right to be transferred, propertied and appropriate to set the mortgage. the elements of the mortgage can be assigned, valuable and suitable for setting the mortgage. but also based on the nature of the rights themselves, the provisions of the law as well as the agreement of the parties, the right to be not transferable cant set the mortgage. and simply analysis of chinas property law defined as several types of the object of the mortgage and reveals some problems of the provisions of this law, then put forward some recommendations on its inadequacies. finally, whether the mortgage of other rights can be used as the object of the right of the theoretical analysis that in reality there are many rights can be set up as a object of rights, our laws should be clearly defined to be. then, this article conducted a vision about how other rights to the creation of the mortgage, as well as what other rights have unique issues such as how to regulate the system. key words: right; mortgage of right; object 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 权利质权，作为一种古老的担保方式，在古罗马时期的占有质中就已现雏形。 但长期以来，权利质权不被人们所重视，没有独立的法律地位，而是依附于动产 质权。随着现代市场经济的发展，财产的结构已经发生了巨大的变化，无形财产 即权利的地位逐渐上升， 有形财产比重逐渐下降。 衡量财富的标准已经从不动产、 机器设备等有形财产逐渐向股票、流动债券和知识产权等权利上转移。权利作为 担保物权的标的，与有体物作为担保物权的标的相比，已凸显出明显的优势。在 整个权利质权制度中，标的问题是研究权利质权设立、行使等其他所有问题的基 础，也是该制度区别于其他相关制度的决定性因素。而且由于现代融资的强烈要 求，在传统的权利质权制度上又不断增添了许多新的权利质权类型，使得权利质 权标的问题变得更加复杂。所以，对其进行研究具有重大的理论和现实意义。 对于哪些权利可以成为权利质权的标的，各国立法都作出了相关规定，但由 于法律观念、法律传统和立法技术不同，各国立法对其规定亦体现出诸多差别。 一般认为，权利质权的标的需具有财产性和可让与性，这一点各国基本上是一致 的，但并不是所有的可让与的财产性权利都可以成为权利质权的标的，如不动产 用益物权能否成为权利质权的标的，各国的规定不一样，德国法中不承认不动产 用益物权作为权利质权的标的，但日本却认为可以在地上权、永佃权等不动产用 益物权上设定质权。我国物权法以列举的方式规定了六种可以入质的权利， 再加上一个兜底条款， 从这些条款可看出， 在不动产上所产生的权利不包括在内， 而且从规范抵押权的条款中可知， 不动产上所产生的权利可以设定抵押权， 因此， 从关于权利质权和抵押的条文中不难看出， 物权法 不承认不动产用益物权可以 作为权利质权的标的。在其他一些权利能否作为权利质权标的的问题上，各国的 立法也有所不同。我国物权法对权利质权标的类型的规定比较明确，但标的 范围过于狭窄，以致人们在实践中遇到新的权利能否作为权利质权标的以及对此 种权利如何入质的问题上无所适从，这直接影响了权利质权功能的发挥。因此， 对权利质权标的进行研究十分必要。 本文通过对权利质权标的及其具体类型进行分析，来反思我国权利质权标的 制度所存在的问题，进而对我国权利质权标的制度的完善提出些许拙见，以期与 各位法学同仁共同切磋，以达抛砖引玉之效果。 2 第 1 章 权利质权标的基本理论 11 权利质权标的含义 权利质权是为了担保债权的实现，就债务人或第三人所享有的权利设定的质 权。它是一种古老的物权担保方式，其历史渊源可追溯到古罗马的占有质。所谓 占有质是一种由债权人占有出质标的的担保制度， 早期的占有质客体一般为货物、 牲畜等动产，到了优士丁尼时期，占有质的客体延伸到可以转让的永佃权、地上 权、地役权、债权等多种权利。 1166 一直以来，权利质权没有独立的法律地位， 其依附于动产质权，权利被看作是一种特殊的动产。但随着商品经济的发展和财 产观念的变迁，无形财产已经成为一种重要的财产形式，其与有形财产相比具有 创造性和无限性等特点，以无形财产作为担保物权的标的将有着巨大的潜能。而 且随着人们对权利认识的加深和对权利运用的扩大，原有的动产质权包括权利质 权的作法已经不能适应社会经济和金融担保制度的发展，权利质权作为一种独立 的担保方式已脱离动产质权的桎梏，并在经济发展的过程中发挥着极大的作用。 如今在担保制度中，权利质权的地位日益凸显，甚至其重要性已有超出动产质权 之势。 权利质权的标的也称权利质权的客体，因采用不同的权利质权性质的学说， 权利质权的标的也有所不同。权利质权性质有两种学说，一是权利标的说，二是 权利让渡说。依权利标的说，权利质权的标的为权利，权利质权是在权利上设定 质权，其前提是入质权利和入质人的存在，而质权人因设质取得的权利与入质权 利本身不同。比如，以债权设定质权，其中债权是权利质权的标的，而质权人因 设质取得的权利是质权。从某种意义上说，权利作为权利质权的标的与动产作为 动产质权的标的具有同样的意义，这里同样的意义并不是指权利在作为质权标的 时与动产作为质权标的完全一致，而是说在担保的目的和支配标的物交换价值上 是同样的作用。依权利让渡说，权利质权的标的是入质权利的标的，而不是设质 权利本身，质权人就入质权利取得的权利并非新的权利，而仅是受让入质或让渡 的权利。比如，以债权设质，标的是债务人给付的标的物，仅是债权的让渡，并 没有产生新的权利质权。其实质就是否认在权利上还能设定质权，认为只有 在有体物上才能设定质权。两种学说相比，第一种学说更具有合理性，权利标的 说不但突破了物权标的皆为有体物的基础，而且与质权的一般原理可以很好的衔 接。由于社会经济、科技等方面的发展，自古罗马创始以来的关于物的观念早就 有了突破“有体物”的趋势，在现代商品经济和信用经济高度发达的今天，无形 财产的地位逐渐上升，其重要性日益凸显。而且现代社会的资源和财富越来越突 3 破固有的单一的物质形态，一切实物都要价值化，都能价值化，如果还是坚守传 统的仅以“有体物”为物权客体，实在难以适应现代经济社会发展的需要。 “其有 让与性且有交换价值之权利，与有让与性且有交换价值之物，应依同一之理由， 得为交易上之标的” 。 2389因此，如今权利可以为权利质权的标的的观点，已被大 多数人所接受。而且上文也提到权利作为权利质权的标的与动产作为动产质权的 标的具有同样的意义，而质权的一般原理最开始是依据动产质权来设定的，取此 学说更有利于与其相衔接。而第二种学说则是从根本上否定权利可以作为质权的 标的，其是以罗马法的物权客体为有体物的传统理论为依据。其否定权利可以成 为物权的客体、否定在权利上可以设定质权，是其致命的缺陷。从以上分析我们 认为，权利质权的标的是权利。 设定质权的目的在于担保的债务未受清偿时，债权人就质权标的的变价优先 受偿，也就是说质权实现的前提是入质权利具有交换价值、具有财产性。入质权 只有具备了交换价值、财产性，才能在债务届至清偿期债务人不履行债务的情况 下，质权人通过将入质权利变价，将入质财产权货币化来实现自己的债权利益。 入质权利除了要具有财产性以外，还必须能交换，即具有可让与性，如果出质权 利最终不能转让，则无法实现变价，也就无法对债权实现提供担保。但并不是所 有的具有财产性和可让与性的权利都能作为权利质权的标的，权利要作为权利质 权的标的还必须适宜设定质权。从以上分析，笔者认为，权利质权的标的是适宜 设定质权的、具有可让与性的财产性权利。 12 权利质权标的构成要件 权利质权是以权利作为标的而设定的质权，权利是一种有价值的无形财产， 它同有形财产一样可以作为权利质权的标的出质， 这已为各国法律所承认。 然而， 权利有财产性与非财产性之分、有可让与与不可让与之分等，并不是所有的权利 都可作为权利质权的标的，它的范围受设定权利质权的目的、法律的规定、当事 人的约定、权利本身的性质等诸多因素的影响。概括起来，权利质权标的构成要 件有两个方面：积极要件和消极要件，积极要件是权利作为权利质权标的所必须 具备的条件；消极要件是权利设定质权时，不能与之相违背的条件。 121 权利质权标的积极要件 第一，须为财产性权利。财产权利是一种具有经济价值的、能以金钱估价的 权利，是一种价值权。权利质权设定的目的就是以出质权利的交换价值来担保债 权的实现，如果充当质权标的的权利没有价值或者价值很小，就根本无法起到担 保债权实现的目的，那么权利质权制度就没有存在的基础。因此，权利质权的标 的必须具有财产性，可以用金钱予以衡量，如物权、债权、知识产权等。而非财 4 产权，如人格权、亲属权、生命权、健康权、名誉权等人身权则无法以金钱来估 价。其与人身不可分离，以人身所享有的权利去设定质权，有违伦理道德，是现 代社会所不允许的。有人会说，当人身权受到侵害后，就能以金钱的形式予以赔 偿，不就体现了财产性吗？但我认为，人身权是否会受到侵害，是不确定的，人 们不能拿一个可能根本不会发生的权利作为权利质权的标的，而且如果人们指望 人身权受到侵害就能体现出财产性的话，那么，我们的人身安全将会受到严重威 胁。因此，非财产性权利，特别是人身权不能作为权利质权的标的。 第二，须为可让与的权利。让与性要件是指权利作为权利质权的标的需具有 变价转让的可能。债务人到期不能履行债务时，债权人可就质押权利的变价优先 受偿，如果质押的权利不具有让与性，就不能实现其交换价值，债权人也就不能 获得质押权利的变价， 那么设定权利质权就毫无意义。 有些权利虽然具有财产性， 但其不能让与，也不能成为权利质权的标的，如亲属之间的扶养请求权、抚养请 求权等。这些虽为财产权，但它们均以人的身份为基础，不能随意转让给第三人， 不具有让与性，因此，不能作为权利质权的标的。 第三，须适于设定质权的权利，即作为质权标的的权利须不能是不宜设质的 权利。债权、知识产权等权利具有财产性，可以转让而且价值很高，用这些权利 去设定质权能有效地担保债权的实现。有些权利虽然是财产权，但依其权利本身 的特征和法律设定权利质权这种担保物权的目的， 其不适合作为权利质权的标的。 比如价值甚微不足以满足担保债权需要的权利以及实现的可能性甚小的权利。 3135 比如以仅有几元钱的存单或价值甚微的邮票去设定质押，不但不能满足担保的需 要， 而且将不利于权利质权设定成本的降低， 因为一种权利作为权利质权的标的， 还必须有设立制度、公示制度、评估制度等一系列的制度与之相配套。再比如向 特定人授课、制作肖像画或提供其他服务的权利，因债权人为特定人，所以此债 权可能具有财产价值但也不可以让与，也就不能设定质权。因此，设定质权的权 利还必须依其性质、价值大小、法律规定、设质目的、当事人的约定等来确定是 否适合出质。 有学者认为，设定质权的权利还须具有变价性， 4361 笔者不否认这一观点， 但笔者认为权利的变价性寓于权利的财产性和让与性之中，财产性说明权利有价 值，让与性说明权利可以交换，权利价值的交换正体现出权利的变价性。财产性 和让与性比变价性更能直观、形象地表达出权利质权标的的特征，因此，笔者概 括出财产性、让与性和适宜出质已能很好地概括出权利质权标的的三大积极构成 要件。 122 权利质权标的消极要件 权利质权标的的消极要件即不能作为权利质权标的的权利具有一些什么条 5 件，在哪些情况下权利不能作为权利质权的标的。权利质权的标的不仅要具备以 上积极要件，而且须排除以下消极要件： 第一，依权利本身的特征和性质不得让与的权利。某些权利依据其性质和特 征不能让与，也就不能实现其交换价值，因此，不能作为权利质权的标的。这类 权利主要有以下几种：一是基于特定身份而产生的债权，如受扶养人对于扶养人 的扶养请求权，它不能作为权利质权的标的在上文已有论及；二是基于债权人与 债务人有特殊信赖关系的债权，如委托人对于受托人的处理委托事务的请求权、 借用人和出借人之间在借用关系中形成的借用物品使用权、定作人和承揽人之间 在加工承揽关系中形成的加工成果交付的请求权、 演出单位对演员的表演请求权， 等等，这些权利都是一方基于对另一方的信任而产生的权利，此权利不能随意转 让给第三人；三是所有权，当谈及某物的所有权时，其实就是说某物本身，如张 三说 “这杯子是我的” ， 也就是说这个杯子的所有权是张三的， 但张三不会去说 “这 杯子的所有权是我的” ，因此，在动产的所有权上设定质押（不动产的所有权上是 设定抵押）实质是动产质押，在不动产的所有权上设定的担保是抵押，两者都不 是权利质押，如果把所有权作为权利质权的标的的话，就会混淆权利质权与动产 质权和抵押，所以，应当否定以所有权为标的设定权利质权；四是不作为债权， 不作为债权是债权人有权请求债务人不作出某种行为，比如离职员工与公司订立 竞业禁止协议，承诺在一定期限内不从事与原公司相竞争的业务，则原公司享有 的就是一个不作为债权，不作为债权是专为特定人利益而存在的债权，这种债权 不得转让，即不具有可让与性，因此，不作为债权不能作为权利质权的标的；五 是公益法人之社员权及某些性质上不得转让的营利法人之社员权，如有限责任公 司股东的社员权， 552 这些社员权与人身关系密切，具有特定性，自然不能作为 权利质权的标的。 第二，依法律规定不得让与的权利。这类权利主要有两种，一种是因违反法 律基本原则而被法律所禁止转让；另一种是法律为了保护某些利益，而限制某些 权利在一定范围或时期内的行使。前者如抚恤金受领权、退休金请求权、劳动保 险请求权、接受灾害补偿的权利等，这些权利设定的目的是基于一定的社会公平 政策，对财产权人来说这些权利的受领是维持基本生活水平最后的经济保障，法 律为维护社会的福利安康以强制性规定禁止此类财产权作为担保物权的标的。多 数国家的法律都规定这些权利不能设定质权，比如，日本养老金法第 11 条、 台湾地区“公务人员抚恤法”第 13 条、 “劳工保险条例”第 29 条等。 6113后者如 我国公司法 ，为了保护小股东和公司的利益，而在一定时期和范围内对特定人 所持的股权的转让进行限制， 公司法第 142 条规定“发起人持有的本公司的股 份，自公司成立之日起一年内不得转让。”、 “公司董事、监事、高级管理人员在 任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；上 6 述人员离职后半年内， 不得转让其所持有的本公司的股份。 ” 7又如国库券代保管 凭证，财国债字（1995）第 4 号文规定： “国库券代保管凭证是国债经营机构受国 债投资者委托，开具给各类投资者的实物国债券代保管凭证，不能在国债二级市 场的流通转让业务中作为实物券的交收凭证使用，不能进行转卖、抵押和回购业 务” 8等。 第三，当事人约定不得让与的权利。用于设定质权的权利即使具有设定质权 的性质，如果当事人明确约定某项权利不能用于设质，则该权利不可用来设定质 权。约定某项权利不能让与，是当事人合意否定此权利的让与在当事人之间产生 效力， 这种约定使权利质权相对无效。 比如当事人约定某项商标专用权不得让与， 则此商标专用权就不得作为权利质权的标的而进行质押。但一般认为，当事人之 间的这种约定不得对抗善意第三人，如果善意第三人不知道约定的存在，则此权 利上设定的质权应视为有效。 第四，法律禁止强制执行的债权。权利质权设定的目的是担保债权的清偿， 如果债务人到期不能清偿债务，质权人可以就出质的权利予以拍卖、变卖、折价， 并从价款中优先受偿。执行是实现权利质权目的的最后一道屏障，如果设质的权 利不能强制执行，则在此权利上设定的权利质权就有可能无法得到保障。比如我 国民事诉讼法第 222 条规定，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义 务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需费用；第 223 条 规定，人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产， 但应当保留该执行人及其所扶养家庭的生活必需费用。 9这里的为被执行人及其 家属生活所必需的费用来源的权利就不能强制执行，在此权利上设定的权利质权 也就不具有强制执行的效力。 权利纷繁复杂，种类多样，要能成为权利质权的标的既要符合权利质权标的 的积极要件又要排除其消极要件。 在权利质权标的的构成要件中， 有学者认为 “为 了保证质权人优先受偿的愿望不致于落空，质权人须得只凭权利凭证即可实现其 权利，为此，必须使权利证券化，只有证券化的权利方能确保其优先受偿。质权 人只要占有了权利凭证，即可实现其权利。 ” 1015然而笔者认为权利的证券化只是 权利的一种外在表现形式，使得权利有个物化的载体，能清楚地表达权利变化的 过程。这种强调权利表现形式的说法，未考虑到权利的实质，权利在作为质权标 的时，无论是表现为一定的形式还是没有表现为一定的形式，都是以权利的交换 价值作为担保，它的外在形式并不重要。没有权利凭证的权利设定质权可以通过 签订质押合同来转移，其公示方式可通过登记来完成，因此，权利成为质权的标 的，并不一定要证券化，而在于应符合权利质权的本质和构成要件。 7 13 权利质权标的分类 131 权利质权标的学理上分类 在理论上，权利质权标的依据不同的标准有不同的分类，以权利质权标的的 完整形态为标准，可将其分为完全权利、负担权利和瑕疵权利；以权利质权标的 存在的状态为标准，可将其分为既存权利和将来权利。 第一，以权利质权标的的完整形态为标准，权利质权标的可分为完全权利、 负担权利和瑕疵权利。完全权利是指没有负担、没有瑕疵的既存的、完整的权利 形态，它是权利质权设定的最一般情形。负担权利是指作为权利质权标的的权利 上，存在负担如附条件或者附期限。瑕疵权利是指权利本身具有缺陷，以此权利 设定权利质权可能导致权利质权无效，如以诈骗、盗窃、拾得等形式获得的票据 为标的而设定权利质权。其中，完全权利具有设定权利质权的一般构成要件，符 合权利质权的本质，因此，完全权利为质权设定的一般情形。瑕疵权利用于设定 质权的情形主要是出质人对设定质权的权利没有正当合法的所有权或者经营权， 这种情形的范围很小，仅限于有价证券债权质权中无记名的和不经登记可以自由 转让的股票、债券、支票、提单、仓单等，以这些权利设定质权，一般应认定为 无效，除非是为了保护善意质权人的利益才承认其效力，而且这还以法律做出特 殊的规定为前提。负担权利能否入质还须区分情形而言之，分述如下： 负担权利包括两种情形，一是附条件的负担权利，二是附期限的负担权利。 附条件的权利又分为附延缓条件和附解除条件的权利。附延缓条件的权利是非既 存的现在权利，而是权利的成就附有一定条件，当所附条件成就后，此权利可以 作为标的设定质权，所附条件不成就，则不能以之设定质权。以所附条件成就与 否作为权利能否入质的条件，那么此权利可否作为权利质权的标的是处于一种非 必然的状态。在这种情形下，出质人没有现实的权利，仅以获得权利的可能性作 为出质标的， 与质权人合意设定质权。 如果质权人明知此情形仍愿意接受出质的, 且符合法律的规定又没有损害第三人利益的话，就不能以出质权利上存在负担为 由而否定该项担保。日后，权利所附条件成就，权利质权成立，质权人就此权利 的变价优先受偿，假若该权利所附条件不成就，则质权人承担无法实现质权的风 险，就不能实现优先受偿权。附解除条件的权利为既存的权利，但权利的享有须 为一定的对价给付。这种权利的解除条件是不为一定的对价给付，则权利消失。 因此，以此权利为标的设定质权，必须对权利所附条件予以满足，使设质权利处 于存续状态，直至质权实现。 附期限的负担权利是指作为权利质权标的的权利以一定期限为条件，其可分 为三种情形：一是附始期的权利；二是附终期的权利；三是既附始期又附终期即 期间权利。附始期的权利是于设定质权时起附有始期，无论所附期限是否确定、 8 长短如何，一旦期限到来，权利必然产生，因此，以此权利设定质权是可行的。 附终期的权利是期限届满，权利消失。附期间的权利是附有始期和终期的权利， 以此权利设定质权时，就已明确界定权利的存续期间。以附终期的权利和附期间 的权利设定质权，只要实行或实现质权是在入质权利的存续期间内，就应认定设 质有效，逾越权利期间，则入质权利消失，质权也随之消失。 第二，以权利质权标的存在的状态为标准，权利质权标的可分为既存权利和 将来权利。既存权利是指设定质权时已经有效存在的权利，以此权利设定权利质 权是权利质权的一般形态。将来权利是与既存权利相对应的，是指非现存的、将 来某时期才能成立的权利，其特点在于权利发生于将来，而且一定会发生。将来 权利能否成为权利质权的标的，学术界有不同的观点，但通说认为，将来权利只 要具有让与性和变价性，即可以设定质权。 4361 从学理上对权利质权标的进行分类的意义在于理清复杂的权利质权标的，从 理论上界定哪些权利可以作为权利质权的标的、哪些权利不适合设定权利质权， 为我们分析具体权利的适质性提供理论依据。 132 权利质权标的法律上分类 关于权利质权标的的范围，各国立法主要有三种立法例：一是以概括方式规 定可让与的财产性权利可作为权利质权的标的，如德国、日本、瑞士等国民法的 规定。瑞士民法典 第 899 条第 1 款规定：“可让与的债权及其他权利可以出质。 ” 11第二种是以列举的方式规定某些权利可以出质， 如法国， 法国民法典 第 2074 条、第 2075 条规定了债权质权，第 20751 条规定了有价证券， 12149等等。第 一种作法包括的标的范围宽广，但缺乏明确性；第二种作法刚好相反，虽然明确 了哪几种权利可以出质，但包括的标的范围狭窄，缺乏灵活性。因此，有些国家 采取第三种作法即例举的方法，或称列举式和概括式相结合的方法，如我国。我 国物权法采取的是第三种作法，即以列举的方式规定了六类可入质的权利， 还有一概括式条款，体现了立法的原则性与灵活性。该法第 223 条规定： “债务人 或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、 存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的 注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七） 法律、 行政法规规定可以出质的其他财产权利。 ” 从各国对权利质权标的的立法例 上看，权利质权的标的一般有如下几类：普通债权、有价证券权利、股权、知识 产权以及其他可出质的财产权。其中，有价证券权利又包括票据债权、债券债权、 存款单债权和仓单提单债权等；股权有股份股权、基金份额股权等，知识产权下 有注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权等。 9 第 2 章 我国物权法规定的权利质权标的类型分析 如上文所述， 我国对权利质权标的作出明确规定的有六小类 （四大类） ， 与 担 保法第 75 条相比，增加了可以转让的基金份额和应收账款，下面将对我国物 权法明确规定的四大类权利质权标的进行简要分析，并就法律规定和现实中存 在和出现的问题予以揭示和完善。 21 有价证券 在现代社会，权利的发展趋于证券化，即把权利表现在证券之上，使权利和 证券相结合， 证券成为权利人行使权利的依据和凭证， 有价证券包括于证券之中， 通说认为， “有价证券者，乃表彰具有财产价值的私权之证券；其权利之发生、移 转或行使，须全部或一部依证券为之者是也。 ” 1345有价证券代表一定财产权利的 证券，它是权利与证券的有机结合，在某种程度上权利就是证券，证券就是权利， 有价证券是财产性权利的表现， 是一定财产性权利的转化物， 是权利运行的载体， 证券权利的发生、转让和行使都依赖证券。以有价证券作为质权的标的是目前各 国之通行作法， 以有价证券出质， 实际上就是以证券上所代表的财产权利来出质， 只是把这种权利以一定的易于控制、便于让与的方式予以表现出来，这种财产性 权利与动产一样也是有交换价值，因此，有价证券可用于设定权利质权。当事人 以有价证券作为权利质权的标的，质权人占有有价证券，于债务人不如期履行债 务时，可将有价证券予以变现而获得清偿。它与动产质权相比的优点在于质权人 无需实际占有证券所代表的物品，而不会妨碍出质人对物的利用，体现了物尽其 用的原则。有价证券依其所表示的价值物及权利内容的不同可分为商品证券、服 务证券和价值证券。商品证券一般指提单、运单、购货单等代表对商品享有请求 权的书面凭证，它相当于特定商品的等价物。服务证券是指以提供服务为内容的 证券，如车船票、游览票。价值证券是指以货币额表示的证券，可分为货币证券 和资本证券。货币证券是指对货币享有请求权的证券，如支票、汇票及本票；资 本证券是指享有按期从企业受益中取得一定的权益的证券，又称受益证券，如股 票、债券等。我国物权法明确规定可以出质的有价证券有：票据即汇票、本 票、支票；债券、存款单；仓单、提单，如下分述之。 211 票据 票据， “乃发票人无条件自己约定为一定金额之支付， 或委托第三人为一定金 额之支付，依票据法规定所发行之特种有价证券也。 ” 141简言之，票据是指出票 10 人依法签发的，由本人或委托他人在见票时或者在票载日期无条件支付一定的金 额给收款人或持票人的一种有价证券，票据包括汇票、本票和支票。票据质权是 以票据为标的而设立的质权，是权利质权的一种典型形式。在权利证券化和无形 财产地位逐渐上升的今天，票据质权因其流通性强、安全系数高而逐渐成为各项 担保方式中的佼佼者，它为担保债权、融通资金、促进市场繁荣起到了重要的作 用。票据质权制度在担保制度中已相对完善，我国物权法 、 担保法 、 票据 法及相应的司法解释都对票据质押作了相关规定，但笔者认为仍有两个问题需 要予以讨论并加以完善。 1、关于票据质权设立与生效的条件。我国法律对此的规定仍有冲突， 物权 法第 224 条规定： “以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的，当事人 应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权 自有关部门办理质权登记时设立。 ” 从这一法条中可以得知， 票据质权设立的条件 是签订合同和交付权利凭证。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释第 98 条规定： “以汇票、支票、本票出质的，出质人与质权人 没有背书记载 质押 字样， 以票据出质对抗善意第三人的， 人民法院不予支持。 ” 从此规定可看出，以票据出质的，如果票据上没有记载“质押”字样的，质押的 设定仍然有效，但不能对抗善意第三人。不过， 票据法第 35 条第 2 款规定： “汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现 其质权时，可以行使汇票权利。 ”从该条的规定来看， 票据法以背书记载“质 押”字样作为质权设定的必要条件，如果汇票质押时不记载“质押”字样，应当 解释为质权的设定无效。 最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 第 55 条规定： “出质人未在汇票、粘单上记载质押字样而另行签订质押 合同、质押条款的，不构成票据质押。 ”依照票据法及其司法解释的规定，在 票据上背书记载“质押”字样是质权设定的必要条件，这与物权法及最高 人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释所规定的对抗第 三人的条件显然不同。在实践中如何适用，学者各持己见，有学者认为当事人之 间订立了票据质押书面合同， 并且出质人亦在票据上作了背书， 即使未记明“质押” 字样，票据质押亦应当有效；票据上记载“质押”字样，只是一种对抗要件，也就 是票据上如果未记载“质押”字样而将其出质，质权人又将该票据背书转让给善意 第三人的，出质人不得以该票据已设定质押为由进行对抗，出质人在履行完对持 票人的付款义务后，有权利向质权人进行索赔。而另有学者认为，票据设质行为 未记明“质押”字样的，不能有效，主要理由有二：其一，尽管担保法对于以 票据等为标的的权利质押的生效要件作了一般性规定，但由于票据法是对票 据的签发、流通和使用等票据行为的专门规定，因此关于票据设质的有效要件应 首先适用票据法的规定。 票据法明确要求成立票据质押须以背书记载“质 11 押”字样，故没有记载这类文字的票据交付，不能构成有效的票据质押。其二，上 述观点一方面确认票据质权有效，另一方面又确认不能对抗第三人，尽管在理论 上能够自圆其说,但在实践中没有意义，因为票据质权作为一种担任债权的质权， 其设立的意义就是为了能够享有优先受偿权而对抗第三人，如果不能对抗第三人 则失去了担保物权的属性，也失去了设立质权的意义。 15笔者认为，如果当事人 未在票据上记载“质押”字样，是不能产生票据质押的效力的，因为票据具有无因 性、文义性和独立性，票据一旦设定质押，在票据上记载“质押”字样，持票人 可以背书的连续性证明自己为合法的质权人，不须另行举证。基于票据行为的无 因性，设质背书一经成立，即独立于原因关系发生效力，即便原因关系不存在， 或者不合法，也不致影响持票人的质权。实现质权时，质权人可以直接向付款人 请求付款。如果当事人未在票据上记载“质押”字样，但是符合了担保法的规 定，我们可以将其视为以票据为权利凭证的一般债权质押，按照担保法的相 关规定行使质权。 “质押”字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第 三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。因而，即使 未记载“质押”字样，但质权人的担保权利是成立的。对于此类质权的行使，持票 人可以依据质押合同和票据向人民法院起诉，要求实现质权，但是质权人必须依 法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。由于此时的质押 标的为一般债权， 所以质权人除了证明其质权外， 还需证明其债权已到清偿期限， 否则不得行使质权。因此，笔者认为票据法及其司法解释和物权法对未 记载“质押”字样的票据设定质押的效力予以明确的规定。 2、载有“不得转让”字样的票据能否作为权利质权的标的。学界对此有两种 截然相反的意见，否定者认为，载有“不得转让”字样的票据不能作为权利质权 的标的，因为其一，权利质权标的的构成要件之一是须具有可让与性，注明“不 得转让”字样的票据出质则违反当事人的约定，与让与性要件不符；其二，在载 明“不得转让”字样的票据上设定权利质权，如果债务人不如期履行所担保的债 务，质权人就依法可以行使质权，取得票据权利，得以优先受偿，出质人即原票 据权利人就因质押而丧失票据权利，付款人不能进行抗辩，但付款人因出质票据 上的记载“不得转让”而可能会拒绝向质权人付款，从而与质权发生冲突，产生 纠纷。所以，记载有“不得转让”字样的票据不能出质。肯定者则认为，记载有 “不得转让”字样的票据可以出质，可以作为权利质权的标的。孔祥俊认为， “记 载不得转让字样的票据仅是指票据权利的不可转让，而以此票据设定质权并 非是转让票据权利，只是出质人以此票据权利作为债务人履行债务的担保，并不 当然发生票据转让的法律后果。只有在债务人不履行担保债务时，质权人才能通 过行使票据权利来保全债权，这是法律赋予质权人行使质权的权利，而不是一种 票据权利转让行为。因此，以记载不得转让字样的票据出质不是一种票据权 12 利的转让行为，无论出票人还是背书人记载不得转让字样的银行承兑汇票， 都可以用来质押。 ” 16300-301 笔者认为，记载“不得转让”字样的票据设定质权能 否产生票据质权的效力应区分情形而论，对于出票人记载“不得转让”字样的票 据不可设定票据质权；对于背书人记载“不得转让”字样的票据可以设定票据质 权。因不同的人记载“不可转让”的法律效果是不同的，出票人记载不可转让， 其目的在于排除票据的再次转让， 保留对收款人的抗辩权。 持票人被拒绝付款后， 其可向背书人追索，背书人又可向其前手追索，追索权的源头是出票人，出票人 对票据权利的实现有最终决定性的作用，出票人在票据上记载的事项对票据的有 效性也起着决定性的作用。因此，出票人记载“不得转让”字样的票据，后手如 果质押给第三人，应认定为不产生票据质押的效力，因为追索权的源头出票人会 因“不可转让”的记载而不承担票据责任，票据权利也就无法实现，质权人以其 设定质权的目的也就会落空。对于背书人记载“不得转让”字样的票据，只是背 书人对后手的被背书人不承担保证责任， 质权人在行使质权时， 如果被拒绝付款， 还可以向其他背书人包括出票人来行使追索权， 这样票据权利就不会落空。 因此， 背书人记载“不得转让”字样的票据应该可以作为权利质权的标的。我国最高人 民法院 2000 年 11 月发布的关于审理票据纠纷案件若干问题的规定对此问题 似乎给予了支持。其第 53 条规定“出票人在票据上记载不得转让字样，其后 手以此票据进行贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支 持。 ”第 54 条规定“依照票据法第 34 条和第 35 条的规定，背书人在票据上 记载不得转让的字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手 的被背书人不承担票据责任。 ” 17从第 53 条可以看出，出票人记载“不得转让” 的票据在后手质押后，持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。第 54 条只是 规定原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，言外之意是其他背书人应对持 票人承担票据责任，并明确背书人可将记载“不可转让”的票据设定票据质权。 学术界虽然有两种截然相反的观点，但实际操作中却不能有两种截然相反的 作法，因此，笔者建议在司法解释中具体明确地规定背书人记载“不可转让”的 票据可以作为权利质权的标的，而出票人记载“不可转让”的票据不可以作为权 利质权的标的。 212 债券、存款单 1、 债券是由政府、 金融机构或企业为筹集资金而向社会发行的约定在一定期 限内还本付息的有价证券。其实质是以有价证券的形式表现的债权，它一般可以 在证券市场上自由转让，变现能力很强；债券的债务人要按期支付利息，所以可 为投资者带来利息收入；债务人还应偿还本金，持有人享有优先于股票持有人的 对公司剩余财产的追索权；与股权相比，债券的受益更稳定，风险更小。因此， 13 债券受益稳定、风险小、易变现等特征使得它适宜作为权利质权的标的。各国法 律也都规定了债券的质押，如德国民法典 、 法国民法典 、 日本民法典等 都对此有规定，我国物权法第 223 条也承认了债券可以作为权利出质的标的。 2、存款单，也称存单，是存款人在银行存了一定数额的款项后，由银行开具 的到期还本付息的凭证。银行的储蓄业务有两种：一种为活期储蓄业务；一种为 定期储蓄业务。活期储蓄随时可以