（经济法学专业论文）我国行政垄断的危害与法律规制.pdf

中文摘要 行政垄断是垄断的一种形态，是反垄断法所规制的一个重要对象。本文在综 合前人对行政垄断研究成果的基础上，运用理论研究、比较研究、实证研究等研 究方法，对行政垄断进行了细致、深入的研究，并提出了如何规制行政垄断的方 法。全文共分四章，主要内容如下： 第一章行政垄断的一般理论围绕“行政垄断是什么 这一问题展开。并从三 个方面对行政垄断进行论述。第一个方面是对“行政垄断 的含义进行了分析， 从而使我们能清楚地认识行政垄断的内涵；第二方面是通过与其他垄断形式的比 较，讲述行政垄断的特征。第三个方面是分析行政垄断目前在我国的表现形式， 可以使我们明确“行政垄断”的外延。 在分析了“行政垄断是什么”的基础上，本文第二章接着阐述行政垄断的成 因和危害。对行政垄断的成因进行分析必须分清主次，我们从三个层面对其进行 分析：第一个层面的原因是旧体制的影响和制度惯性，这是行政垄断产生的制度 前提；第二个层面的原因是经济利益的驱动，这是行政垄断形成的动力；第三个 层面的原因是法律制度不健全，这是行政垄断扩散的关键。该章的第二节是行政 垄断危害的经济分析，主要对“行政垄断怎么样 进行了回答，阐述了行政垄断 的违法本质。 明确了“行政垄断是什么和“行政垄断的成因和危害后，本文第三章讲 述法律规制行政垄断的依据，分为三个部分。首先是对各规制学说的简析，在这 里我们可以知道当前规制行政垄断的几种观点以及这些观点的优缺点；在此基础 上，第二部分阐述了法律规制行政垄断的意义；第三部分接着讲述转型国家法律 规制行政垄断的实践。通过这三个部分的分析，该章论证了一个重要的观点，即 法律是规制行政垄断的有效手段，这又恰好印证了该章的标题。 第四章行政垄断的法律规制，该章分为两个部分。首先分析了我国反行政垄 断法律的现状和不足，使大家认识到我国现行反行政垄断法律存在什么问题；在 此基础上，作者提出以反垄断法的生效施行为契机，建立包括宪法、行政法、 等相关法律在内相互协调的反行政垄断法律体系。 关键词：行政垄断反垄断法法律规制 a b s tr a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sak i n do ff o r mo fm o n o p o l y , i ti sai m p o r t a n to b j e c t o fa n t i m o n o p o l yl a wr u l es y s t e m t h i sp a p e ri ss y n t h e s i z i n gt h ef o u n d a t i o no f f o r e f a t h e r sf o ra d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yr e s e a r c hr e s u l t s ，u t i l i z et h e o r e t i c a lr e s e a r c h , c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，r e a ld i a g n o s i sa n a l y s i si no r d e rt ok n o w l e d g eh o w c o n t r o l s t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y f u l lt e x td i v i d e s4c h a p t e r st o t a l l y , m a j o rc o n t e n ti sa s f o l l o w s ： c o m m o np r i n c i p l et h eo fa d m i n i s t r a t i o nm o n o p o l ys t a r l gf r o mt h eq u e s t i o no f w h a ti st h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h i sc h a p t e rm a i n l yd i v i d e si n t ot h r e ea s p e c t st o c a r r yo nt h ee l a b o r a t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ef i r s ta s p e c ti st h ec o n c e p t t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h u se n a b l e su sc l e a r l yt ok n o w ”t h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h es e c o n da s p e c th a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i s ，t h ee l a b o r a t i o nt o t h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yt h ec h a r a c t e r i s t i c i t sc h a r a c t e r i s t i ci ss o m ep r o d u c t sw h i c h t h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yg r o w s t h et h i r da s p e c ti sf o r mo ft h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h ec h a p t e r2o ft h i sp a p e ri sh a r ma n dt h ec a u s eo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h i sc h a p t e rd i v i d e si n t ot w op a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ec a u s eo fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h es e c o n dp a r ti s e c o n o m i ca n a l y s i so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t o e l a b o r a t et h ei l l e g a le s s e n c eo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h el e g a lr u l eb a s i so fc h a p t e r3o fm a k i n ga d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yo ft h i s p a p e r i td i v i d e st h r e ea s p e c t t h ef i r s ta s p e c ti sa n a l y s i so ft h et h e o r yo fc o n t r o l a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h es e c o n da s p e c ti st h em e a n i n go fk g a lr u l es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h et h r e ea s p e c ti st h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y o ft h et r a n s i t i o n a ls t a t el a wc o n t r 0 1 h o wd o e st h ea r t i c l ef o u r t hc h a p t e rr e v o l v et os o l v et h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y p r o b l e mt ol a u n c h t h e r ea r et w op a r ti nt h i sc h a p t e r t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h e p r e s e n ts i t u a t i o na n dd e f i c i e n c ya g a i n s ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi no u rc o u n t r y , i n c l u d i n gl e g a lf l a wa n dd e f i c i e n c yi nl a w - e x e c u t i o n t h es e c o n dp a r ti sa b o u th o w t os e tu pt h es y s t e ma g a i n s ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n t i - m o n o p o l yl a wk g a l c o n t r o l 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得云南财经大学或其他教育机构的学位或证明而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表达了谢意。 论文作者签名：孑臼驻 移年版月上歹e l 关于论文使用和授权说明 本人完全了解云南财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版，允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 索。 ( 保密的学位论文在解密后应遵循此规定) 。 本人签名：幻互 导师签名 嬉矿期础协功 引言 引言 过去的客观事实证明，垄断是市场经济的大敌，竞争是市场经济的发展动力 所在，而维护公平、有效的竞争秩序是发展市场经济的内在要求。在传统市场经 济国家里，垄断问题主要集中于经济垄断，但我国受计划经济体制的影响，在规 范政府干预市场经济活动方面的法制很不健全，存在大量的行政垄断，因而消除 行政垄断成为了最应该重视和解决的问题。 反垄断法是市场经济的基础性法律，在美国它被尊称为“自由企业的大宪章 在德国它被称为“经济宪法 。经过多年的努力，我国反垄断法终于颁布并 已经在今年的8 月1 日开始实施。行政垄断问题作为反垄断法中最具争议的 问题，在反垄断法( 草案) 的起草过程中曾经几度删除，又几度恢复，最后 反垄断法设专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争 。但我国的反垄断 法对“行政垄断 的定义问题、法律责任问题以及反垄断执法机构的设置问题， 都不够明确，存在着一些缺陷。因此完善法律规定是非常有必要的。但问题是如 何规制，如何提出可行的对策，是我们必须面对的问题。本文将在既往研究成果 的基础上，对行政垄断及其法律规制问题进行探讨。 3 第一章行政垄断的一般理论 第一章行政垄断的一般理论 一、行政垄断的概念 正如博登海默所说，“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具， 没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。 很多 学者在研究一个事物时，也往往会对这个事物的概念进行分析和界定。对此，笔 者也十分赞同。关于“行政垄断 的概念，有的学者也将它称为“行政性垄断 或“行政型垄断。虽然称谓上有一定的差别，但笔者认为从本质上来看这些称 谓实际上都是指同一事物。因此，本文在以下的叙述中都使用“行政垄断”这个 称谓。 关于行政垄断的内涵，学术界从二十世纪八十年代开始，进行了广泛的研究， 可以说，对此问题学者们的观点是见仁见智，其中比较有代表性的主要有以下几 种： 第一，行政垄断是指“凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断。”国 第二，行政垄断是指“与经济垄断相对应的一个概念，它是指地方政府行政 机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，对经济性活动进行排他性控制， 排斥和限制竞争的行为 。 第三，行政垄断是指“国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除限 制或妨碍企业之间的合法竞争 。 第四，行政垄断是“行政权力加市场力量而形成的特殊垄断 。 第五，行政垄断是指“地方政府、地方经济主管部门或其它政府职能部门或 者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞 争的行为。 对这一概念的认识存在差异，这并不奇怪，因为各个学者都是从研究对象的 某一个角度出发来研究的，不同角度的选择导致了他们认识上的不同。不管怎样， o 【美】博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 4 8 6 页。 宙胡薇薇：制定反垄断法势在必行，载法学1 9 9 5 年第3 期。 章邓保同：论行政性垄断，载法学评论1 9 9 8 年第4 期。 国王保树：企业联合与制止垄断，载法学研究1 9 9 0 年第1 期。 张德霖：论我国现阶段垄断与反垄断法，载经济研究1 9 9 6 年第6 期。 西种明钊主编；竞争法，北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第3 1 4 页。 4 第一章行政垄断的一般理论 这些研究成果对于行政垄断的学术研究和实践探索都是有益的。笔者认为，我国 的反垄断法虽然已经出台并生效实施，但是它并没有对行政垄断作出法律定 义，所以以上对行政垄断概念的研究还属于纯理论分析，并不能结合我国现阶段 的实证研究。笔者认为要给我国经济生活中存在的行政垄断下一个定义，应该准 确把握“行政”和“垄断 这两个中心词的实质。 ( 一) 行政垄断之“行政力的含义 行政垄断区别于其他垄断的标志在于这种垄断与“行政 有关，因此，要明 确行政垄断的含义，需要先明确“行政 的含义。综合学者们的著述，本文将行 政的含义概括为以下五种：( 1 ) 行政是协调众人努力达到一定目的的一切管理 活动。这种理解以西蒙、史密斯保、怀特、费富纳为代表。我国也有学者持有这 种观点。( 2 ) 行政是国家意志的执行。美国行政学家古德诺是持有这种观点的 代表。古德诺在其著作政治与行政中指出：“在所有的政府体制中都存在两 种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。 “政府的这两种功能可以分别称作政治和行政。 回( 3 ) 行政是立法、 司法之外的国家活动。如日本行政法学家美农部达吉就明确提出，行政是除立法 活动和司法活动以外的一切国家活动圆( 4 ) 行政是指行政组织，由行政机关和其 他行政设施组成。( 5 ) 行政是指行政机关所实施活动的总称。不管行政机关所 从事的活动是行政管理活动还是民事活动，都属于行政。 上述五种解释中，第( 1 ) 种包括了私人行政，而其他的解释所指的行政均 为“公共行政 或“国家行政”。德国行政法学者哈特穆特毛雷尔将公共行政 进一步细分为实质意义上的行政、组织意义上的行政、形式意义上的行政三类。 按照这种分类，只有以执行行政事务为目标的国家活动才是实质意义上的行政， 即上述第( 2 ) 、第( 3 ) 种是实质意义上的行政，而第( 4 ) 种是组织意义上的 行政，第( 5 ) 种则是形式意义上的行政。 行政垄断中的“行政”应作何种理解? 考察他们对行政垄断的定义及与行政 垄断相关的论述，笔者认为行政垄断中的“行政 ，是指实质意义上的行政与组 织意义上的行政。至于为何不是指形式意义上的行政，主要理由是：当行政机关 从事民事活动时，它的身份是民事主体，而不是行政主体，此时它没有行使行政 。古德诺：政治与行政，北京：华夏出版社1 9 8 7 年版，第l o 、1 2 页 口张载宇著： 行政法要论，台北汉林出版社1 9 9 7 年版，第3 页。 。【德】啥特穆特毛雷尔；行政法学总论，北京：法律出版社2 0 0 0 年版，第3 5 页。 5 第一章行政垄断的一般理论 职权，因而对另一方没有强制力，这与行政垄断具有强制性的特征不相符合。 ( 二) 行政垄断之垄断 的含义 行政垄断区别于其他行政活动的标志在于其“垄断 性。垄断不仅是法学概 念，也是一个经济学概念，而且首先是一个经济学概念。早在1 8 世纪，“垄断 就大量的出现在经济学著作中，而法学上的“垄断”概念最早出现在1 8 9 0 年的 谢尔曼法中。虽然经济学中“垄断”概念出现较早，但经济学对其并无统一 严格的限定。经济学界对之存在多种定义，其中最主要的有两种：一是指一种权 利或优势，即一个人或一些人和公司在进行特定的商务、贸易及产品制造中或者 在某一商品交易的控制中所拥有的排他性权利。二是指一种市场结构形式，即由 一个或极少数企业支配某种产品或服务的销售市场格局。如萨缪尔森即主张“垄 断是一种市场结构 。 由于经济学与法学的密切联系，垄断含义在经济学上的众说纷纭导致法学上 垄断的含义也是莫衷一是。根据法学界学者们的著述，笔者将关于垄断含义的代 表性的观点总结为：( 1 ) 垄断与限制竞争是两个“完全不同性质的概念”，区 分这两个概念对于我们“正确鉴别复杂的经济现象以及准确的立法具有十分重要 的意义 。圆垄断是指“经营者自己或者通过企业兼并等方式，形成对一定市场 的独占或控制。限制竞争，主要指经营者滥用经济优势或几个经营者通过协 议等联合方式损害竞争对手的利益 。 ( 2 ) “垄断和限制竞争基本上属于同等 概念 ，“人为地区分垄断和限制竞争在竞争法领域并无实际价值，相反，这样 做会从理论上，逻辑上模糊垄断的性质”，“就垄断而言，无论是促成垄断的扩 张和联合过程，还是垄断造成独占的结果，都是对竞争的限制；限制竞争的行为 则无不是垄断性行为”。固( 3 ) 垄断是指“某一或少数几个企业占据了相关市场 的很大分额，从而具有支配市场、特别是市场价格的力量 。“垄断并不以违法 为前提” 。( 4 ) 法律意义上的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和和危 害性两个特征。 ( 5 ) 垄断是“与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞 【美】萨缪尔森：经济学( 上册) ，胡代光等译，北京：北京经济学院出版社1 9 9 6 年版，第3 0 1 页。 o 卢修敏，王家田：垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义，载中外法学 1 9 9 5 年第4 期。 国国家工商总局条法司；现代竞争理论与实践，北京：法律出版社1 9 9 3 年舨，第1 7 页。 毋史际春：遵从竞争的客观要求中国反垄断法概念和对象两个基本问题载国际贸易1 9 9 8 年第4 期。 o 张瑞萍：反垄断法理论与实践探索，长春：吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第4 4 页 西陈有西：反不正当竞争法律适用概论，北京；人民法院出版社1 9 9 4 年版，第2 1 8 页 6 第一章行政垄断的一般理论 争的各种行为的总称”，是一种“具有社会危害性的违法行为”。行政垄断中 的“垄断 应做何种理解呢? 笔者赞同第( 2 ) 种观点，即垄断和限制竞争基本 上属于同等概念。 通过以上对“行政”和“垄断”含义的详细分析，我们可以将行政垄断定义 为：在市场经济进程中，行政主体凭借行政权力排除、限制市场竞争的行为。 ( 三) 行政垄断的构成要素 根据上面对行政垄断含义的分析，可以知道行政垄断的构成应具有以下几个 要素： 1 主体要素 行政垄断的主体就是行政垄断行为的实施者和行政垄断后果的承担者。在行 政垄断构成的四个要素中，主体要素极其重要，因为它是行政垄断区别于其他种 类的垄断特别是经济垄断的形式标志。但对行政垄断的主体这个重要问题，学界 存在着争论。根据笔者对行政垄断的定义，行政垄断的主体是行政主体。即依法 享有行政管理权的行政机关及其法律、法规授权的享有行政管理权的企业或其他 社会组织，如得到法律、法规授权管理某个行业的行业协会。 2 主观要素 行政垄断的主观要素是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要 条件。垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构 的原因产生市场弊害的情形。 垄断状态一般是在竞争过程中形成的，是竞争的 结果，它客观上有可能对经济民主和经济自由造成损害，但主观上并没有限制竞 争的故意。在当今各国反垄断法所建立的垄断规制制度中，除日本、美国等少数 国家( 实行结构主义垄断控制制度) 对垄断状态进行规制外，一般不规制垄断状 态。垄断行为是市场经营者为了获取超额利润滥用其支配力，而故意实施限制、 排斥竞争的行为。这种滥用支配力，故意实施限制、排斥竞争的行为主观上出于 故意，客观上限制了竞争，因而绝大多数国家都在立法中明确反对。针对我国现 状，将行政垄断状态纳入反垄断法是不可取的。原因在于行政垄断的主体是根据 宪法或法律的规定享有公共权力的行政主体，它本身并不对市场竞争造成任何危 害，只有当行政主体利用行政权力限制竞争时，它们才有可能破坏市场竞争秩序。 o 种明钊主编：竞争法，北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第2 8 3 2 8 5 页 。曹士兵著：反垄断法研究，北京：法律出版社1 9 9 6 年版，第1 0 5 页。 7 第一章行政垄断的一般理论 因此，只有行政主体以限制竞争为主要目的行为才属于行政垄断。行政垄断的主 观要素表现为故意。 3 客体要素 行政垄断的客体要素是指行政垄断所侵犯的社会关系。行政垄断与滥用经济 优势地位、合谋限制竞争等经济垄断形式在这方面有着很大的相同之处，即二者 都是侵犯了市场中公平、自由竞争的社会关系。现实生活中行政主体的非法行为 有很多，所侵害的社会关系也很复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有侵害 国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是行政垄断还 是非行政垄断的标准，就是看这种行为所侵害的社会关系是否是竞争关系。只要 这种行政非法行为所侵害的社会关系是竞争关系，那么这种行政非法行为就是行 政垄断。 4 客观要素 行政垄断的客观要素是指行政垄断的客观外在表现。行政垄断的客观要素， 要从行为要素与结果要素两个方面去把握。行为要素，即行政主体的行为必须是 违法的行政行为，非行政行为不能构成行政垄断，而合法的行政行为也不会构成 行政垄断；结果要素，即行政行为“在一定交易领域内实质性地限制竞争 。“一 定交易领域 是指“成立了竞争关系的市场 ，实质性的限制竞争，是指“几乎 不可能期待有效竞争的状态。 如果违法行政不构成对竞争的实质限制，那么 它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。 二、行政垄断的特征 阐述一个事物或者一个行为的特征，通常有必要把它与相似的其它事物或行 为进行比较。这对于介绍行政垄断的特征来说自然也不例外。 ( 一) 行政垄断与其他垄断形式的比较 1 行政垄断与经济垄断 经济垄断又称私人垄断，是企业自由竞争所导致的垄断。从反垄断法的起源 与发展来看，其主要反对的垄断是经济垄断，调整对象是企业之间的竞争关系， 这可以从各国的立法规定中看出。美国谢尔曼法第1 条规定：“任何契约， 。【日】金泽良雄著：经济法概论，满达人译，兰州：甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第1 7 6 页。 8 第一章行政垄断的一般理论 以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或 商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪的。” 根据该规定，谢尔曼法调整的是私人之间为谋取垄断的托拉斯契约。日本1 9 4 7 年制定的禁止私人垄断确保公正交易法从法律名称就可推断该法禁止的是私 人垄断。行政垄断主要存在于经济转型国家，因此，它也成为了这些国家反垄断 法律制度规制的重要对象。对于经济垄断和行政垄断二者之间的关系，它们既有 共同联系又有区别。二者的联系主要是二者都对市场中的竞争造成损害，同时都 要追求一定的利益。其区别则主要存在于以下几个方面： 第一，垄断成因不同。经济垄断是市场经济规律作用发挥的结果。市场经济 的本质是竞争，而竞争便意味着优胜劣汰。一些管理水平高、效益好的企业通过 竞争发展成长为垄断企业。行政垄断则不是企业自由竞争的结果，它是行政权力 不当干预经济运行的结果。在这里，经济权力不是决定性因素，行政权力则是关 键。 第二，垄断力量不同。行政垄断依靠的是行政权力：而经济垄断依靠的是支 配市场的经济力量，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力，且这种能 力不具有强制性。 第三，垄断的手段不同。行政垄断主要是通过制定规范性文件、发布命令、 行政许可、行政处罚等手段来实施；经济垄断主要是通过企业兼并、滥用市场地 位、不公平交易等手段实施的。 第四，市场准入限制形态不同。经济垄断与行政垄断都导致市场准入的限制， 但其形态有较大的差异。经济垄断所导致的市场准入的限制，主要表现为独占进 入市场的机会。而一旦出现了经济垄断，进入市场的机会就被个别经营者独占了。 行政垄断所导致的市场准入的限制，主要表现为地方政府或政府部门滥用市场秩 序维护者的地位，只将进入市场的机会给予辖区的经营者，而不给本辖区以外的 经营者以进入市场的机会。就此意义而言，这种市场准入的限制比经济垄断所导 致的市场准入限制还要危险。 2 行政垄断与国家垄断 国家垄断，又称法定垄断，是指人类社会在以国家为基本活动单位的阶段， 出于维护公共利益与国家安全的考虑，对某些行业和领域实行国家垄断经营的经 济形式。国家垄断的历史久远，自阶级社会和国家产生以来，就一直存在，今天 o 第一章行政垄断的一般理论 也不例外。有学者认为，行政垄断和国家垄断是两个不同的概念。行政垄断是指 由地方政府或政府部门所实行的垄断，其手段是不合法的，所代表的是地方利益； 国家垄断指中央政府所实行的垄断，其手段是合法的，所代表的利益是国家整体 利益。也有学者认为，行政垄断与国家垄断在本质上没有什么区别，只是两者 的范围有所不同国家垄断是行政垄断的表现形式之一，与行政性公司垄断和地 区、行业垄断相并列。本人比较赞同第一种观点，第二种观点是不可取的。首 先它们产生的背景是不一样的。我国的行政垄断出现于2 0 世纪下半叶，计划经 济开始松动，我国经济体制开始转型之时；而国家垄断是自阶级和国家产生以来 就一直存在。另外它们的法律性质也不一样，行政垄断是非法的，国家垄断是合 法的。行政垄断不仅是对实在法的违反，还是对依法治国的基本原则和精神的违 反。国家垄断则是法律明确授权的，世界上很多国家都有专门的法律来明确规定 某一业务由国家专营。 虽然二者存在着很多区别，但行政垄断与国家垄断也不是绝对地对立的，在 一定的条件下国家垄断可以演化为行政垄断，即当中央政府把经营某种业务的权 力下放给下属各部门或地方政府，而这些下属各部门和地方政府又具有自身独立 的利益时，国家垄断就可能演化为行政垄断。 3 行政垄断与自然垄断 自然垄断是经济学中的一个传统概念，人们认识它有一个长期的演变过程。 早期对自然垄断的认识来源于自然条件，主要是指由于自然资源比较稀缺而无法 竞争或者不适宜竞争所形成的垄断。最早提出这个概念的是英国古典经济学家约 翰穆勒，他在政治经济学原理中提出了地租是自然垄断的结果。随着人们 对自然垄断理论认识的提高，其研究视角逐渐从自然因素转移到经济特性。 传统的自然垄断一般是指规模经济效益明显，单个企业相比多个企业生产一 类产品更有效率，这样的行业称之为自然垄断。而现代自然垄断理论是建立在多 产品的范围成本部分可加性基础上。成本部分可加性是指假设在某个行业中有n 种不同产品，m 个生产商，其中任何一个生产商可以生产任何一种或多种产品。 如果单一企业生产所有各种产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本 之和，该行业的成本就是部分可加的，该行业就是自然垄断行业。 o 粱慧星：中国反垄断立法的构想，载法学与实践1 9 9 1 年第6 期。 o 李芹叶：反垄断法能否调整行政性垄断载法学与实践1 9 9 5 年第3 期。 1 0 第一章行政垄断的一般理论 自然垄断与行政垄断相比较有以下几个区别：第一，形成的原因不同。自然 垄断是由于该行业具有规模经济效应，因此必须由一家企业进行垄断经营。而行 政垄断是由于行政权力介入到经济生活中，干预企业的经营活动而产生的。第二， 作用的领域不同。自然垄断只作用在规模经济显著、技术要求高而普通企业一般 达不到的行业。行政垄断则是广泛地存在于各个行业之中。第三，破除垄断的条 件不同。要打破自然垄断，应该是在技术进步和市场需求变化的前提下，原来的 垄断行业已经没有了再垄断的必要性，就变成了竞争行业。而要打破行政垄断就 必须加强对权力的限制，防止行政权力不当干预经济运行。 行政垄断尽管与自然垄断是两个内涵不同的概念，但二者往往是交织在一 起的，尤其是在当前，我国传统自然垄断行业诸如电力、电信、铁路等行业中 存在着突出的行政垄断现象。当然，随着科学技术的进步与社会的发展，自然 垄断行业的范围也不是一成不变的，一些传统上被认为是自然垄断的行业将不 再具有自然垄断的特性。 ( 二) 行政垄断的特征 通过把行政垄断与其他垄断形式相比较，可以看出行政垄断自身存在着许多 鲜明的特征。这些特征主要是以下几点： 1 行政垄断具有鲜明的强制性 根据行政法学原理，行政行为具有公定力、确定力与强制执行力的属性。所 以，一旦行政主体为了某种目的而实施行政垄断行为，行政相对人就必须服从和 配合，如果相对人不予服从和配合就会导致强制执行。如某地政府出台红头文件， 要求下属机关只能购买某某品牌的香烟，并定下了具体的指标。从被命令的一方 来看，该行政垄断体现了强制性的特点。被命令一方是不能违反该命令的，违反 了就会受到强制执行。 2 行政垄断是一种兼具经济违法性与行政违法性的双重违法属 性的非法行为 根据违法行为的性质及所造成的社会危害性质的不同，违法行为可划分为刑 事违法行为、民事违法行为，违宪行为和经济违法行为等几种。不同种类的违 法行为在构成要件上是有区别的。行政违法的构成要件是指行政法律规范所规定 。邓保同：论行政性垄断，载法学评论1 9 9 8 年第4 期。 第一章行政垄断的一般理论 的，构成行政违法行为必须具备的条件。即：( 1 ) 行为主体必须是行政法律关 系主体；( 2 ) 行政法律关系主体具有相关的法定义务，包括作为义务和不作为 义务；( 3 ) 行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为；( 4 ) 行政违法的行 为人具有主观过错。根据笔者前面所分析的行政垄断的构成要素，可以知道行政 垄断完全符合行政违法的构成要素，所以行政垄断是一种行政违法行为。 同时，行政垄断与一般行政违法行为构成要件所不同的是，它还具有“垄断 性”，它所侵犯的是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系，故同时它也是 一种经济违法行为。 3 行政垄断是一种集体违法行为 行政垄断虽然是由具体的人即行政机关的官员或其它行政主体的成员来实 施的，但行政官员或其它行政主体的成员并不能以自己的名义实施行政垄断。行 政主体实施行政垄断只能以行政主体的名义，行政垄断体现的是行政主体的意 志，而不是其所属成员的意志，换句话说，个体的意志只有通过行政主体的集体 意志才能表现出来，造成行政垄断的责任也只能由行政主体来承担，故认为行政 垄断是种集体违法行为。 三、行政垄断的表现 目前学术界对行政垄断的表现，见仁见智，很不统一。笔者根据前述对行政 垄断概念的分析，并结合我国行政垄断的实际情况，认为行政垄断的表现形式主 要有以下几种： ( 一) 行政限制市场准入 1 地区封锁 地区封锁又称横向垄断或地方保护主义，即地方政府及其所属部门为了本地 区的利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。地区封锁是所有行政垄断中表 现最突出、危害性最大的一种，它阻碍了商品的自由流通和充分的市场竞争，从 根本上妨碍了全国统一、开放的市场秩序的建立，同时也损害了自由、公平的竞 争秩序，危害社会主义市场经济体制的建立与完善。依据反不正当竞争法第 7 条第2 款的规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力限制外地商品进入本地市 场，或者限制本地商品流向外地市场 ，地区封锁可以分为限制外地商品流向本 1 2 第一章行政垄断的一般理论 地市场和限制本地商品流向外地市场两种基本形式。 限制外地商品流向本地市场，主要是对那些对本地的商品构成竞争威胁的外 地商品的市场准入设置障碍。“南京市卫生防疫站滥用行政权力限制企业正当竞 争案 就是这方面的典型案例。1 9 9 2 年“娃哈哈公司的新产品一“娃哈哈修 果奶进入南京市场，并很快在同类产品中出类拔萃。南京市卫生防疫站为保护本 地同类产品不受冲击，竟然滥用行政权力以“娃哈哈果奶存在质量问题为由设 置进入障碍。 限制本地商品流向外地市场，主要是对本地的原材料运出本地进行禁止或限 制，如某些地方政府为了满足本地生产厂商的需求，强制规定某些原料不准外卖。 2 行业垄断 行业垄断又称为条条垄断或纵向垄断，一般是指行业主管部门或受权管理某 一行业的行政性公司通过对进入某行业设置障碍，从而消除该行业内的竞争。这 里需要说明的是作为行政主体之一的行政性公司的出现有其特殊原因，一是在 1 9 8 0 年1 月国务院颁布的关于推动经济联合的暂行规定之后，经济主管部门 为避免所管辖的企业因参加联合而脱离其管辖，便将同行业的企业组成行政性公 司；二是在行政机构改革中，为减少行政人员编制，将一些行政机构组成行政性 公司。现今我国的行政性公司主要存在于自然垄断行业之中，比如成品油行业、 电信业等。 ( 二) 行政强制买卖 行政强制买卖是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力、限定 或变相限定他人必须购买或必须出售某种商品，以达到限制竞争的目的的行为。 这种限制竞争的行为有两个特点：第一，相对方购买或出售某种商品并非是自愿 的，而是受到某种强制，当然这种强制可以是直接强制也可以是间接强制；第二， 行政强制买卖是为了达到限制竞争的目的，而不是其他的目的。广义上的行政强 制买卖在理论上是一种独立的，与行政限制市场准入相并列的行政垄断形态，但 在实践层面上，行政强制买卖又往往是行政限制市场准入的一种手段。如前几年 我国很多地方出现的“烟草大战 ，就是因为我们的地方政府，部门，为了维护 。案例源自孔祥俊，张步洪主编： 反不正当竞争法例解与适用。北京：人民法院出版社1 9 9 8 年版，第 1 1 4 页。 。王保树：企业联合与制止垄断，载法学研究1 9 9 0 年第l 期。 第一章行政垄断的一般理论 地方利益，四处设卡堵截，强制烟农将烟草按指定价格贱卖给本地烟草公司。在 这种情况下，应该将其归为行政限制市场准入中的地区封锁。这里讲的行政强制 买卖是指狭义上的行政强制买卖，即不能归类为行政限制市场准入的强制买卖行 为。“四平市政府强制销售吉烟 就是这个方面的经典案例。四平卷烟厂是吉 林四平市的利税大户，是该市的重点企业。为扶植四平卷烟厂，四平市政府召开 会议，下达销售“吉”牌香烟的任务，这些任务由县然后又分配到乡镇，最后分 配到群众头上。摊派到人头上的香烟不管你愿意或不愿意，抽烟或者不抽烟都必 须购买。这种独立的行政垄断形态与行政限制市场准入的区别可概括如下：行政 限制市场准入排斥、限制竞争的范围在本行业、本地区范围之外，被排斥的对象 是其它地区、行业的经营者；而行政强制买卖限制竞争的范围在本地区、本行业 之内，被限制对象是本地区、本行业的经营者。 ( 三) 行政强制联合 1 强制联合组成企业集团 强制联合组成企业集团指行政主体利用行政权强制本地区或本部门企业联 合组成企业集团以排斥、限制竞争的行为，如“杭州四大家电企业强制联合案 。2 0 世纪9 0 年代中期后，杭州市家电企业难以和广东、山东家电企业相竞争。 为了增加实力以便与对方进行竞争，1 9 9 7 年杭州市政府全力扶植浙江四大名牌家 电企业强强联合组成“杭州家电集团公司。三年之后，该集团的四个企业中两 个停产，其它两个也是在艰难地维持着经营。该种行政垄断形态有两个显著特点： 第一，企业合并并非出于自愿、或是为了自身的利益，而是迫于政府及有关部门 的干预、强制；第二，政府及有关部门强制企业合并或联合的目的是达到对一定 范围内市场竞争秩序的限制，以实现自己的某种利益。 2 强制联合定价 强制联合定价主要是指地方政府或政府部门采取的以强制统一定价方式限 制竞争的行为。这种行为有两个特点：第一，政府及其有关部门实施了强制定价 行为，这种强制定价行为损害了经营者的自主定价权；第二，采取强制定价是为 了限制竞争。湖南省平江县是长石粉主要产地，由于厂家众多，销售时竞相压价， 。中央电视台焦点访谈：吉烟现象，1 9 9 9 年1 1 月l o 日。h t t p ：w w w c c t v c o r n n e w s f o c u s h u n l 宙强强联手为何失败，杭州四大家电企业合组三年未成势，中国经营报，2 0 0 0 年8 月1 日，第l 版。 1 4 第一章行政垄断的一般理论 为防止压价，平江县政府组织长石粉集团公司，对外统一经营和定价。 。凑成的“集团”难息价格战，载中国经济时报，2 0 0 0 年1 月6 日。 1 5 第二章行政垄断的成因与危害分析 第二章行政垄断的成因与危害分析 一、我国行政垄断的成因分析 行政垄断危害甚大，这将在该章第二节行政垄断危害的经济分析中对其进行 分析，对于这种危害甚大的非法行为，国家也采取了很多规制措施，但是至今行政 垄断仍然大量存在。究其原因，主要包括以下几个方面： ( 一) 1 日体制的影响和制度惯性 改革开放是指在不改变社会主义制度的基础上对与现代社会发展不相适应 的经济体制和政治体制进行相应的改革，使社会主义制度与市场经济相结合，建 立起社会主义市场经济体制，按照经济规律办事。政府职能也不能违反经济规律， 而应遵循经济规律，维护市场经济秩序，促进对外开放和国际交流。经济体制改 革与政治体制改革同步进行，相互配合。但是，从当前的情况来看，经济体制改 革和政治体制改革都不彻底，存在诸多问题。 就经济体制改革目标而言，主要是建立现代企业制度，实行政企分开，让企 业成为真正的市场主体。但是在现实经济活动中，一些政府机构在国有企业改革 或兴办经济实体的过程中，常常以资产所有者、经营者、行政管理者的多重身份 参与市场交易活动，加上垄断行业与竞争行业的边界不清，就为诱发行政垄断提 供了体制上的便利条件和繁衍的土壤。 就政治体制改革目标而言，主要是转变政府职能，实行机构改革，理顺中央 与地方、地方与地方之间的权力关系。但目前由于体制改革不彻底，国家授权机 制的不健全，缺乏对行业主管部门运用行政权力的必要监管机制，使权力部门往 往从本部门本行业利益出发实施行政垄断。 ( 二) 经济利益的驱动 上世纪八十年代以来，我国在经济体制中进行的重要改革就是减轻财政负 担，实行“利改税 、“拨改贷 以及“财政分灶吃饭”的政策。即从过去的财政 统收统支体制改造成各部门留利交税，财政对企业的投资改为银行贷款，以及中 央和地方财政分级承包。这改革调动了各方的积极性，同时也强化了地方政府 张德霖：论现阶段垄断与反垄断立法，载经济研究1 9 9 6 年第6 期。 1 6 第二章行政垄断的成因与危害分析 和政府部门的竞争意识，这也正是改革者所期望的，但是也带来了一些负面效应。 即这一财政改革使各部门、各地区突然有了自己的收益权，有了相对独立的经济 利益。于是各地政府之间和政府部门之间就出现了利益上的矛盾。“地方利益 、 “部门利益 驱使着这些政府部门利用手中的权力来实现、扩大自己的经济利益 的目标。因为地方企业是地方政府的重要财政来源，所以它要禁止本地的原材料 销往外地，或是禁止外地商品进入本地市场；因为有部f - j n 益，所以它要搞行业 保护主义，限制、排挤市场中的其他主体，形成行业垄断。 ( 三) 法律制度不健全 关于法律制度不健全问题，最后一章将会有详细的阐述，这里只是简单介绍 一下。对于行政垄断问题，在反垄断法生效实施之前，我国颁布过多部与行 政垄断有关的法律，法规，但最主要的是反不正当竞争法。 1 9 9 3 年我国出台的反不正当竞争法作出了对行政垄断的某些制约性规 定，虽然也起到了一定的作用，但是毕竟力量不够。这里着重讲述一点：行政垄 断本身就是一种行政权力，反不正当竞争法中负责查处行政垄断的机关享有的也 是一种行政权力，以一种行政权力去规制另一种行政权力显然有很多弊端。因此 在法律法规约束不足的情况下，地方政府、行业主管部门就有了“合法”的权力 对企业进行名正言顺、合情合理的管理、乃至干涉。而企业因为对自己的生存与 发展没有决定权、自主权，只能被动、顺从地接受上级的安排和指令。这种依赖 与被依赖的关系，只能加剧主管部门和地方政府滥用行政权力的欲望和机会。 二、行政垄断危害的经济分析 ( 一) 行政垄断的经济分析方法的选择 在对行政垄断的分析中，大多数是历史的、逻辑的分析方法，这些方法对于 行政垄断的研究和探索具有重要的作用。但是，历史的方法和逻辑的方法都有其 自身缺陷，比如，历史的方法主要是研究某一事物的发展历程，即对事物的起源， 发展过程进行分析，而缺少就某个阶段进行的定性定量分析；而逻辑的方法，首 先要求一个正确的前提，否则其推导的结论就不会正确，但这个前提往往很难把 握。所以，在对行政垄断的研究中还应引入经济分析的方法，这是因为： 首先；对行政垄断进行经济分析能使我们更直观了解行政垄断的危害。任何 1 7