（诉讼法学专业论文）刑事程序法定原则研究.pdf

摘要 摘要 近代以来，通过法律规则的严密来限制权力和保护权利，是法学永恒的研究主题。 程序法律是规定权力和权利运作程序的行为规范，因其本身带有强烈的控权色彩而备受 学者关注。程序法定原则是程序法律应当遵守的首要原则，它源于英国法的正当程序理 论，要求司法机关的职权和程序应当遵守程序法律的规定。程序法定原则不仅能够体现 正义、自由、平等、秩序、效率等刑事程序价值，而且还有利于实现权力制衡和保障人 权，对建设法治社会和民主政治也有重要意义。正当程序原则在英美法系国家的发展已 经相当纯熟，程序法定原则在大陆法系国家虽起步较晚，但二战以后在许多国家都存在 较大进步，该原则还获得国际社会的认可并在世界范围内得到长足发展。我国并未真正 确立程序法定原则，立法上的缺陷和司法上的混乱不仅严重侵犯个人权利，而且还严重 影响社会主义法治建设的进程。在我国，确立程序法定原则是一项系统的工程，要真正 确立和实施这一原则，就要从其理论根基入手，并吸收和借鉴其他国家的经验教训，再 结合本国实际才能得出较为全面的应对措施。同时，我们也认识到一项原则制度的确立 并非一朝一夕之功，具体的实施道路还存在众多未知的问题，因此需要我们对此问题持 续深入地研究。 关键词程序正义法治程序法定 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c em o d e mt i m e s ，h o wt ou s et h et i g h tr u l eo fl a wt or e s t r i c ta u t h o r i t ya n dt op r o t e c t r i g h ti sa ne t e m a ls t u d yo fl a w p r o c e d u r el a wi st h eb e h a v i o rr e g u l a t i o n sw h i c hi n c l u d et h e p r o c e d u r eo fa u t h o r i t ya n dr i g h to p e r a t i o n i th a ss t r o n gm e a n i n go fr e s t r i c ta u t h o r i t yt h a ti s w h yl o t so fs c h o l a r st a k ea t t e n t i o nt oi t p r o c e d u r el e g a lp r i n c i p l ei sa f u n d a m e n t a lp r i n c i p l e w h i c ht h ep r o c e d u r el a wm u s to b s e r v e i ts t e m sf r o mt h ed u ep r o c e s so fe n g l i s hl a w , w h i c h r e q u i r e sa u t h o r i t ya n dp r o c e d u r eo f j u d i c i a lo f f i c eo u g h tt oo b s e r v ep r o c e d u r el a w p r o c e d u r e l e g a lp r i n c i p l en o to n l yc a nm a n i f e s tp e n a lp r o c e d u r e v a l u e ss u c ha sj u s t i c e ，l i b e r t y , e q u a l i t y , o r d e r , e f f i c i e n c y , b u ta l s oh a sb e n e f i c i a lt ok e e pb a l a n c eo fa u t h o r i t ya n dm a k ea s s u r a n c eo f h u m a nr i g h t s m o r e o v e ri th a si m p o r t a n tm e a n i n gf o rr u l eb yl a wa n dd e m o c r a c ys o c i e t y d u e p r o c e s sh a dq u i t es k i l l f u ld e v e l o p m e n ti nt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m a l t h o u g ht h e p r o c e d u r el e g a ls t a r t sl a t ei nt h ec i v i ll a ws y s t e m ，a f t e rt h ew o r l dw a ri i i te x i s t sg r e a t p r o g r e s s e si nm a n yc o u n t r i e s ，m o r e o v e ri ta l s og a i n st h ea p p r o v a lb yi n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y a n dh a sc o n s i d e r a b l ed e v e l o p m e n tw i t h i nw o r l dr a n g e b u to u rc o u n t r yh a sn o te s t a b l i s h e d t h i sp r i n c i p l e l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls h o r t c o m i n g so ft h ec o n f u s i o na r en o to n l ys e r i o u s v i o l a t i o n so fi n d i v i d u a lr i g h t s ，b u ta l s os e r i o u s l ya f f e c tt h ep r o c e s so fb u i l d i n gas o c i a l i s tr u l e o fl a w i nc h i n a , e s t a b l i s h e dt h ep r o c e d u r el e g a lp r i n c i p l ei sas y s t e mw o r k s t or e a l l y e s t a b l i s ha n di m p l e m e n tt h i sp r i n c i p l e ，w es h o u l ds t a r tf r o mi t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n , a b s o r b a n dl e a r nf r o mt h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s ，a n dc o m b i n e dw i mn a t i o n a lc o n d i t i o n sc a l l d r a wam o r ec o m p r e h e n s i v er e s p o n s em e a s u r e s a tt h es a m et i m e ，w ea l s or e c o g n i z et h a ta p r i n c i p l e i sn o te s t a b l i s h e do v e r n i g h t ，t h e r ea r es t i l lm a n yu n k n o w np r o b l e mi nt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h er o a d ，s ow en e e dt h ec o n t i n u i n gp r o b l e mo fi n d e p t hs t u d y k e y w o r d sp r o c e d u r ej u s t i c e t h er u l eo fl a w p r o c e d u r el e g a lp r i n c i p l e i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 j ，誊 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 自从国家和阶级产生后，个人权利和国家权力便是一对既密不可分又相互冲突的概 念。在阶级社会里，国家权力是统治阶级进行统治最有力的工具。以国家强制力为后盾 的国家权力一方面利用其无以伦比的威慑力实现着对整个社会秩序的调控和对善良个 人权利的保护，另一方面基于国家权力的扩张本性，国家权力又是普通个人权利的最大 侵害者和威胁者。因此如何协调国家权力和个人权利的关系成为统治阶级所聚焦的首要 问题。现今社会亦是如此，我们既要充分认识国家权力对整个社会秩序的意义，更应当 强调对这一强大权力进行合理限制。 程序法主要是规定权利和权力实施程序的法律，其本身具有规范权力行使的意味， 科学合理的程序可以规范权力运作、限制权力恣意行使。而实现程序价值的前提是要求 行为方对既有程序的严格遵守，那么程序应当由立法机关制定并以规范的法律形式出 现，即程序法定化。法定化的程序要求权力行使机关严格按照程序法律的规定行使权力。 具体到刑事诉讼中，要求司法机关必须按刑事程序法的规定开展诉讼活动，对于法律没 有赋予的权力不得擅自行使，此亦为程序法定原则的基本内涵。程序法定原则符合现代 社会权力控制学说的要求、符合当前建设法治社会的趋势，是应当予以确认和遵守的刑 事诉讼基本原则之一。 英美法系国家很早便确立了正当程序原则，大陆法系国家在对此吸收借鉴的基础上 提出了程序法定原则，近年来此原则日益受到国际社会的重视，越来越多的体现在国际 化和区域化的法律文件中。但我国并没有确立此项原则，除了立法方面的欠缺，司法运 作中违反程序法定原则的做法也屡见不鲜。科学严谨的解决这一问题，需要对程序法定 原则进行系统的研究论述。首先应当明确程序法定原则的基本内涵，明确此项原则的科 学性和设立的必要性：研究程序法定原则历史上的发展和演变，总结发展历程中的经验 教训，全面了解国际社会最新的发展趋势和制度设计，在对照历史和实现、本国和他国 实践的基础上，思考如何确立适合本国实际的制度设计；最后在此基础上进一步反思我 国没有确立此项原则的原因，深入剖析立法和司法中存在的问题，从本国实际出发，立 足刑事诉讼立法和司法现状，研究在我国应如何确立和完善刑事程序法定原则。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 1 1 程序法定原则的涵义 古代社会由于人类力量的渺小和有限，首要解决的是生存问题，因此从部族组成的 那时起就贯穿着协作和整体的观念。国家形成之初几乎只有国家权力的概念而没有人问 及个人权利，个人作为统治阶级的臣民只有被统治下的服从。这种不合理的权力配置下 的社会稳定源于国家权力更多的充当了简单公共秩序的维护者和弱小个人利益的保护 者。随着国家的日益成熟和社会的日益发展，就国家而言，统治阶级为了巩固统治必然 会将国家权力的触角伸得很长。就个人而言，随着个人生存能力和主观能动性的增强， 国家权力樊笼对个人行为的种种限制日益明显，于是开始出现国家权力与个人权利间的 冲突。近代以来，经过资产阶级启蒙思想家的洗礼，许多人幡然醒悟，开始意识到掌握 国家权力的统治者只是每个公民让渡部分个人权利而形成的社会契约的遵循者，维护个 人权利才是国家权力存在的唯一合法原因。鉴于国家权力的扩张本性，为了保护个人权 利，防止国家权力对其恣意破坏，必须对国家权力和国家权力的行使进行必要的限制。 因此资产阶级启蒙思想家提出了“法治主义 理论，即主张通过由立法机关制定法律， 约束和限制国家权力和国家权力的行使，防止国家权力的过分扩张。这一思想的提出对 于限制国家权力和保护个人权利有重要意义，正如英国政治学家洛克所说：“一方面使 人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障；另一方面，也使统治被限制 在他们的适当范围之内。 回 随后，法治原则由最初的立法领域逐步渗入到刑事司法领域。刑事司法领域中这一 原则本质上就是要求实现刑事司法权的法定化。由于刑事司法权实际上包含了实体层面 的刑事处罚权和程序层面的刑事追究权，因此刑事司法权的法定原则必然包含实体和程 序两方面的含义。实体方面体现为罪刑法定原则，即对于什么样的行为应给予刑罚、应 给予何种程度的刑罚都只能由立法机关以法律的形式加以规定，除此之外任何机关不得 以任何形式对犯罪和刑罚做出规定。罪刑法定原则使国家刑事司法权受到立法权的制 约，从而保障公民不受法律规定以外的任意刑罚。但要达到有效保护公民权利和自由的 。转引自张文显： - - 十世纪西方哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第6 1 0 页。 2 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 目的，仅仅在实体层面上确立罪刑法定原则还不够，具体刑罚的追究和运用最终要通过 国家机关的刑事追诉和审判活动来实现，如果国家司法机关在追诉犯罪和法庭审判过程 中滥用权力，固然有严格的实体法规范也会出现侵犯公民权利的结果。因此要求法治原 则应当延伸到程序运作方面，即程序法定原则。 所谓程序法定原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序， 都由立法机关所制定的法律( 即刑事诉讼法) 加以明确规定，刑事诉讼法没有明确规定 赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规 则而任意决定诉讼的进程。即刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具 有立法性质。 刑事程序法定原则作为现代刑事诉讼中具有指导意义的重要原则，其基 本内容包括两层含义：一是立法方面的要求，即为了实现刑事诉讼目的，更好的追诉犯 罪和保障人权，刑事诉讼程序应当由国家通过立法以法律的形式事先明确规定：二是司 法方面的要求，要求国家侦查机关、国家司法机关及所有诉讼参与人进行刑事诉讼活动 时应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。具体包括两方面内容：其一，程序主体及 其行为的法定化。要实行程序法定原则首先就要在法律中明确规定司法机关的权力和其 他诉讼参与人的权利，只有这样才能明确划定司法机关权力的界限，作为防止其恣意滥 用权力的第一层保障。同时明确规定诉讼当事人的权利也是人权的公示性保障措施。其 二，要求具体各项程序活动的法治化。具体包括侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审判阶 段的程序法定原则。例如，侦查阶段的强制追诉原则与强制侦查法定原则、起诉法定原 则、法定法官原则等等。这些具体程序中的各项原则共同组成整个刑事诉讼活动法治化 的基础，给予各个具体的诉讼活动以制度性的规制和约束，是程序法定原则得以落实的 直接保证。 1 2 程序法定原则的理论渊源 1 2 1 程序正义理论 正义( j u s t i c e ) 作为一种基本的法的价值，一直以来都是法学家们研究和探讨的对 象。古罗马法学家乌尔比安对正义定义为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永 。谢佑平：程序法定原则研究，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第3 0 页。 【法】卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。 第l o 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 恒不变的意志”。西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取 向”。他们都着重强调正义的主观方面要求，正义是人类精神上的某种态度，一种希望 自身获得公平的意愿和自愿承认他人要求的意愿。后来正义一词越来越多的被用作社会 制度的评价方式，法律作为维护社会统治和规制社会秩序的工具，其存在目的和本质特 征决定了正义是其首要的价值追求。程序是法律实施的基本载体，程序法是法律制度的 重要组成部分，因此其价值取向应充分体现出正义价值。在刑事诉讼中，正义可以笼统 地区分为实体正义和程序正义。实体正义主要关注如何最好的分配和保护社会的实体性 价值问题，这些价值包括权力、财富、地位、秩序、和平以及一个社会所珍视的其他任 何一种善。程序正义主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正 义的实现，以及这些方法和程序本身是否符合一定的正义标准。 程序正义理论源于英国，在美国得到继承和发展，大体上经历了由自然公正论到正 当程序论的演变。在前普通法时期，由于英国具有“王在法下”的法治传统基础和注重 个人权利的法律文化传统，使英国率先具备了正当程序的基因。后来在建立统一的英国 皇家法院和扩大皇家法院权利的过程中，令状和陪审团制度逐步形成、确立并在英国诉 讼程序的变革过程中起了重要推动作用。刑事案件中陪审团的运用使审判程序逐渐与现 代程序不断接近，大宪章运动使当事人获得了更多诉讼程序上的权利。自然正义原 则正是在这样的诉讼和审判活动中产生并得以发展的。英国学者斯密司将自然公正的原 则解释为两点主要含义：第一个原则是审判者不能自己审判自己，不得审理与自己有利 益关系的案件，审判者应当是公正无私的。第二个原则是及时通知各方诉讼当事人，让 他们能够充分的准备陈述或者答辩，给当事人以同等的机会和权利来接受公正的审判。 这两个原则被英国法院长期遵守。在自然公正原则的基础上，随着英国法律思想的发展 后来又提出了“正当法律程序”概念，并于1 3 5 4 年爱德华三世第二十八号法令第三章 中的“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者不得剥夺土地或住所， 不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命 中首次使用。正当法律程序从模糊的概 【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年 版，第2 6 4 页。 【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年 版，第2 6 4 页。 宋英辉：刑事诉讼原理，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 一1 4 页。 回【英】丹宁勋爵：法律的正当程序，李克强、杨百揆、刘墉安译，法律出版社1 9 9 9 年版，第 2 5 页。 4 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 念到勃有生机的发展是在美国，美国最高法院对正当程序加以解释，使其明确具体具有 可操作性，并和宪法相联系使正当程序的内容更加充实丰富有弹性。由于正当程序追求 程序的正当性和公正性，有借用正当的程序来约束权力的滥用的内涵，因此正当程序和 程序正义具有天然的联系，正是在自然公正理念和正当程序概念逐渐形成和发展的过程 中形成了程序正义观念。 程序正义与程序法定是不可分割的，程序正义观念是程序法定原则产生的前提条 件，人们基于对正义价值的追求，在诉讼程序上以程序正义理念为指导，程序法定原则 本身也是为了实现正义价值目标而提出的，其自身也蕴含着程序正义理念；同时程序法 定又是实现程序正义的需要，实现程序正义必须对程序进行法定化要求。正如博登海默 所说的“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相 同的面貌”，正义是一个极其复杂的概念，在不同的时代、不同的环境正义的含义不同， 即使在同一环境下每个人心中对正义的诠释也不尽相同。虽然对于何谓正义、何种程序 能最大程度体现正义，每个人各有说词，但是对于将法治作为实现程序正义的途径却是 共识。法治当然应包括程序法治，即在刑事诉讼中确立程序法定原则。立法和司法相互 分离，司法机关的具体行为应当按照法律规定进行。所以程序法定是程序正义的内在要 求，程序正义更多的是一种道德性的评价和意愿性的理念，而以法律的形式将现有的程 序固定下来，使之为任何人平等普遍的遵守才能使程序正义由设想和愿望转为现实。确 立程序法定原则既能够突显程序的重要性、树立法律的权威性，又能够规制司法机关的 权力、保护诉讼参与人的权利从而体现程序正义的价值。 1 2 2 法治理念 法治又称“法的统治 。希腊学者亚里士多德较早地提出了法治的概念，即“法治 应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又是制定的良好 的法律。”虽然国内外法学学者对法治概念的界定有所不同，但都认同这一经典法学概 念的中包含的法治精神。概括起来，亚里士多德的法治思想包含以下几个方面的内容： 一是法治优于人治。亚里士多德对众多城邦国家进行比较研究，认为共和政体是最理想 的政体。因为它实行法治，强调法律对城邦的统治。由于人治容易偏私，而法律本身完 全没有感情的权衡，因此法治是最为客观的统治管理手段。二是要求普遍守法。亚里士 【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年版，第1 9 9 页。 5 河北大学法学硕士学位论文 多德的经典表述中“已成立的法律获得普遍的服从”即体现出普遍守法的要求。所谓“普 遍的服从”是指所有人都要遵守法律，包括国王和其他权力执行者，法律在国家具有至 高无上的地位。亚里士多德曾明确说过：“政治机制的运行以法律为最高原则，并为法 律所制约，并为法律所制约 ，“法律理应具有至高无上的权威，而各种官员只须对个别 的特例进行裁决。 三是良法之治。亚里士多德的经典表述中“所服从的法律又是制定 的良好的法律 即体现了他把“良法 作为法治和守法的前提条件。他曾经指出法律是 应当依照政体制订出来的，认为符合于正宗政体的法律必然符合正义。随后的思想家们 对法治的论述，也都是在亚里士多德法治思想基础上为了符合自己时代精神而给与的进 一步阐释而己。 近代以来的学者认为法治精神主要包括限权和民主两大理念。首先亚氏概念中的 “普遍守法 观点蕴含了限制权力理念。近代以来，限权一直是人们对法治追求的内在 价值目标，都希望用法律来约束强大的权力，将权力置于法律之下。具有代表性的是英 国法理学家约瑟夫拉兹在法律的权威一书中提到：法治从广义上讲意味着法律的 统治，人民应当服从法律，接受法律的统治；狭义上的法治是指政府应受法律的统治， 遵从法律。 拉兹强调，法治的首要意义在于它经常直接同专横权力相对立，法治虽然 不能完全排除统治者个人基于他的恣意妄为而行使专横权力，但法治是制约这种专横权 力最有效的方式。因此不论学者们对于法治概念有着何种不同的理解，但都认为法律应 当在国家生活中居于最高地位，实行法治就必须限制政治权力。其次亚氏概念中强调得 到普遍遵守的法律是良好的法律，防止恶法对人们的侵害，并且赋予人们反抗恶法的根 据。这里对什么是良法的问题我们不加以评述，因为不同的理念下对良法和公正有着不 同的理解，但有一点是各国学者都予以认同的，即民主理念是实现良法之治的实质要素。 因为近代以来良法应当是保障人民权利和顺应社会潮流的法律，只有具有公正和保障人 权意义的法律才为人们所接受，在民主国家里通过民主参与制度制订出来的法律从内容 到程序上均能体现其制订主体( 人民) 的意志，因此被视为良法而被人们普遍遵守。 程序法定原则正是顺应法治理念而出现的法律原则。一方面，法治精神中权力限制 理念，具体包含实体法和程序法两方面对权力的限制。首先，能够对权力进行限制的实 苗力田：亚里士多德全集，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 0 页。 国【英】约瑟夫拉兹：法律的权威法律与道德论文集，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第 1 8 5 页。 6 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 体法应当是科学民主的，那么如何获得合法和合理的实体法就应当对其制定过程加以严 格限制，即实体法律应当由何种机关制定、经何种程序生效、违反实体法应当承担何种 范围内的后果等均应当有明确的规定。因此实体法本身的科学合理与否很大程度上取决 于这些环节，如果实体法本身不是“良法”，则不可能达到法治应有的效果。而对这些 法律制定过程的严格要求就符合了程序法定原则的精神。其次，程序法本身是一部限权 法，对权力行使程序加以严格规范就是对权力恣意行使的限制。程序法是近代以来为了 限制权力和实现法治而出现的，因此完备的程序法律对于法治的实现有着直接的意义。 程序不仅要详细完备，还要求有严格的制定过程和遵守过程，这样才能真正起到程序法 律的意义。因此程序规范只能由特定的国家机关加以制定，特定的国家机关也只能在程 序法律规定的范围内行使职权，如果违反程序行使权力则视为超越或违反法律而应当得 到一定的制裁。这种在法治精神指导下对于程序法制定与实施的要求即是程序法定原则 的基本内涵，因此说法治理念是程序法定原则出现和存在的理论基础。 另一方面，法治精神中还包括民主理念。如前所述由民主程序制订出来的实体法符 合人民的利益和要求，自然会起到保护民主和人权的作用，下面着重强调程序法律对民 主的意义。程序法虽然是为了限制权力而出现的，但它更是一部人民权利的保障书，其 本身便是对民主制度的维护。因为程序法律制定本身如同实体法制定一样也必然是由人 民选举的民主机构进行制定的，程序设计本身就体现出民主精神。另外对权力机关实施 权力的程序进行严格的限制能够防止权力对民主的破坏和对人权的践踏。因此就需要对 程序法的制定和实施过程进行严格的规定，程序法律没有赋予的权力司法机关不得行 使，程序法律规定的程序司法机关不得任意违背，即程序法定原则的基本精神。因此程 序法定原则是在法治理念的指导下，为了完善程序法而实现限制权力和保障民主而出现 的程序法的基本原则。同时程序法定原则指导下的程序法更加完备，对法治精神的真正 落实也有重大的促进意义。 1 3 程序法定原则的价值取向 1 3 1 自由 在法律上，所谓自由，指免予约束，即一个人可以不受他人的约束和限制，凭自 己的意志做出选择并在此基础上开展活动。学者们对自由的定义很多，但大体上，自由 。【英】哈耶克：自由宪章，英文版第1 1 1 3 页。 7 河北大学法学硕士学位论文 包括三层含义：一是不受他人干涉的自由选择和活动，二是为了保障社会整体自由的实 现，在一定程度内应该对自由加以限制，三是对自由的限制应当以保证最低限度的自由 为限。自由是与强制和压迫相对立的，从人们认识到反对强权统治、追求个人权利时， 自由便是哲学家、法学家及各种社会学家倡导的对象。法律也不再单纯是为了维护统治 和压制人民的工具，更多的被人们看作是借以保护自由的依托。因此自由是近现代以来 法律追求的核心价值之一。在刑事程序法中，对程序的设计和建立也是在自由这一价值 目标下进行的。 首先，程序主要体现和维护了参与自由，它保证了人们可以自由选择是否要进入某 种活动。这就要求将其法定化，即以明确的法律形式保证程序本身的确定性，从而为自 由选择的后果提供一个固定的参照。其次，程序是为了保障社会整体获得最大化的自由 而对某些自由做出的限制。因为不存在不受任何约束和限制的自由，每个理性人在追求 自己利益最大化、充分行使自己自由权利的过程中必然会侵犯到相关他人的利益与自 由，因此纯粹的自由即人人都无法真正享受自由，所以对个人行为进行一定的限制是必 要的，这种限制在程序法律中就是通过规定各种行为的具体步骤和期限来实现的。通过 程序规范人们的行为，每个人在遵守程序的同时让渡其部分自由来保障社会整体秩序。 这一作用也要求对程序的规定应当是法定的，不确定的程序会造成对自由随意的限制。 做出这种程序性限制的机关法定，具体程序性规定应当具有权威性和稳定性。最后，程 序的自由价值还体现在，对于侵犯自由和对自由过度的限制给予程序上的救济。程序本 身就是一种可以进行某种行为的具体性指向和合法性设计，对权利和自由的救济也不例 外，人们可以通过程序步骤使自己权利得到救济使那些不合理的自由限制得到解除。这 种法律上的救济是人类进入文明社会以来对权利救济最为有效的方式，但对这种救济的 具体途径应当加以明确和确定，从这个意义上程序法定是对自由保护的一个必然要求。 1 3 2 平等 从人类社会有阶级压迫和社会差异开始，平等就成为一个永恒的追求。人们对平等 的追求主要体现在两个方面，一是社会环境的平等追求，要求其任何行为都能获得和别 人没有差异的对待，二是观念上的平等追求，要求在身份上、资格上有平等的感觉。但 在阶级社会中；对平等的渴望和社会现实阶级之间的不平等待遇永远是一对难以调和的 矛盾，因此对平等的第一层意义在阶级社会中是不可能真正实现的。而法律以其绝对的 8 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 权威性和普遍适用性在形式上给人们以平等的感觉，使人们在第二种意义上对平等的追 求得到满足。但实体法律的制定本身就是统治阶级为了维护统治和保障自身利益的产 物，就是一种不平等的果实。人们感觉上的平等更多的体现在普遍遵守和运用法律的过 程中，这也是程序在体现平等价值的意义所在。诉讼的价值在于为人们营造一个与社会 暂时隔离的空间，“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重 荷，来营造一个平等对话、自由判断的场所。这就是现代程序的理想世界。 在诉讼过 程中，在对程序的普遍遵从的过程中，每个人都处在相对封闭的环境中，诉讼双方平等 的参与自主的选择，在这个环境中处于暂时平等的地位，拥有平等的诉讼权利和义务， 法院也保障双方平等的行使权利，充分听取双方的意见并做出客观中立的判决，使人们 观念上的平等得到满足。而诉讼程序只有具有普遍适用性和国家强制性才能保障程序运 行的平等，因此程序法律应当同实体法律一样明确具体，即要求程序的法定性。程序法 定性的平等价值还体现于对不平等结果的否定。逻辑上推定没有平等的诉讼过程就没有 公正的诉讼结果，法定程序不仅明确了程序的具体内容也规定了违反程序后实体判决的 无效，既是对程序平等落实的约束，又是对诉讼不平等结果的否定。 1 3 3 秩序 秩序是法的最基本的价值取向之一，它是指人类社会生活的各个方面处于有序化和 规范化运转的一种相对稳定状态，是规范体系作用于社会关系的结果，它表明社会生活 中各个类别关系的一致性和不矛盾性，秩序是重复性活动的集合。秩序与无序相对应， 社会规则和人们行为的无序性会直接引起社会的动荡和人们的不安，因此秩序是自由的 人们追求的更高的价值目标，只有通过秩序才能防止无序状态中的恣意产生。 法律本身的目的就是来维护阶级统治秩序的，实体法通过对各种无序行为的约束和 规制，让生活在社会中的人们通过自己的理性判断以实现社会的有序状态。程序法本身 即体现出对秩序的追求，程序可以理解为进行某种行为应当遵守的秩序。秩序的实现不 仅要求有可以约束和指导人们行为的法律，更要求法律本身和适用法律过程具有确定性 和稳定性。如果用以规范秩序的法律朝令夕改，那么导致社会无序状态的最大隐患就是 不稳定的法律。程序法定要求法律的落实和程序的运作应当具有确定性，确定的程序才 能成为维护社会秩序稳定的工具。一方面程序法定就是让程序以法律的形式固定下来， 。季卫东：法律程序的意义，载中国社会科学1 9 9 3 年第l 期。 9 河北大学法学硕士学位论文 让程序作为维护秩序工具的价值确定的保留下来，用法定程序来规范社会公民对权利和 义务的落实，任何人在行为时都会有确定的法律指导，如何进行法律行为都有明确的程 序指引，程序的遵守即是对秩序的维护，违反程序即是对诉讼秩序的不遵守，都要受到 法律的制裁，从而实现法律所追求的秩序。另一方面，程序法定意味着用法定的程序来 规制国家权力的实施，国家权力的规范行使对维护良好秩序有重要意义。个人违反程序 的无序活动自然会引起秩序的局部混乱，但是国家权力的滥用将会造成个人对国家的不 信任、对自身安全和利益保障的恐惧，那么将会造成的是更大程度上的社会混乱，因此， 用法定的程序来规范国家权力的行使是保障社会秩序的另一重要手段。 1 3 4 效率 自2 0 世纪6 0 年代法律经济学萌生以来，效率价值便成为评判某一种法律制度优劣 与否的基本标准之一。正如波斯纳所言：“正义的第二种意义，简单说来就是效益。”o 效 率在经济学上的基本定义就是在一个生产过程中，以最少的投入获得最大的产出。将这 一概念运用于诉讼领域则是以一定的司法资源的投入获得更多刑事案件的有效解决。 在刑事诉讼中，效率的价值主要表现在两个方面：一是降低诉讼成本，众所周知我 国地广人多，需要解决的刑事问题远远超过司法资源的负荷，因此如何能够用最低的诉 讼成本使刑事纠纷获得有效解决便成为目前司法中的一大问题。程序法定是程序规则确 定、有序的根本保证。如果程序规则缺乏确定性或稳定性，那么必然会增加诉讼行为的 无效性和重复性，最终造成对司法资源的浪费，也就背离了诉讼效率的价值目标。二是 及时实现程序的公正，保障人权。正如意大利学者贝卡里亚所言：“惩罚犯罪的刑罚越 是迅速和及时，就越是公正和有益。”刑事诉讼是追究犯罪和保障人权的活动，涉及的 是个人的生命、自由等重大人身权利，不容许有丝毫的拖延。如果缺乏效率，即便是最 终产生公正的结果，人们也会对此做出不良的评价，因此效率自然成为刑事诉讼所追求 的重要价值之一。在此程序法定原则就显得十分重要，因为如果没有法定程序，诉讼活 动可以任意拖延，必然会阻碍司法公正的顺利实现。再者程序不确定或不稳定，犯罪嫌 疑人、被告人和被害人对程序的进行和诉讼的结果缺乏可预测性，难免会对司法官员的 诉讼行为产生抵触和怀疑，从而造成诉讼的拖延，这无疑会降低诉讼的效率，不利于对 波斯纳：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 页。 。【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第6 9 页。 1 0 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 合法权利的及时保护和违法行为的及时追究。相反确定的程序规则会使当事人对司法官 员和法律产生认同、信赖和支持，自愿按照程序的要求参加诉讼，从而可以降低诉讼成 本，提高诉讼效率。 1 4 国外程序法定原则的立法实践与发展趋势 1 4 1 正当程序在英美法系国家的发展 程序法定原则最早起源于英美国家的“自然公正 和“正当程序”理论。在本源上， “正当程序 一词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的 权利，后来扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被 告知( n o t i c e ) 和陈述自己意见并得到倾听( h e a r i n g ) 的权利，从而成为英美法中人权保障的 根本原则。具体来说，英国正当程序原则的形成和发展主要经历了三个时期：1 0 6 6 年 之前的前普通法时代，这一阶段没有专职的司法组织，没有统一的法律适用，但形成了 “王在法下 的法治传统和注重个人权利的法律文化传统；1 0 6 6 年至1 7 世纪的普通法 形成和程序化倾向时期，这一时期建立了统一的英吉利王国，在保持原有部族习惯和制 度的基础上形成了统一的司法制度。王室法院的权限不断扩大、陪审团与令状的产生有 力的促进了普通法的形成。大宪章的颁布，产生了自然公正思想的萌芽和初步发展； 1 7 世纪以后的正当程序全面发展时期。自然公正思想在英国全面确立，正当程序思想蓬 勃发展，出现了一系列的理论学说，立法机关也陆续制定了一些与刑事诉讼有关的法规、 条例，如警察与刑事证据法、刑事审判法、犯罪起诉法等。 1 7 世纪开始美国曾是英国的殖民地，1 7 2 2 年英国一度在北美建立1 3 块殖民地。为 了维护殖民统治，英王在英属殖民地使用当时英国已经形成的普通法。英国法律对美国 法律的形成和发展有深远的影响，诸如大宪章、入身保护令、陪审团审理等均能在美国 法律中找到痕迹。这些早期殖民者将普通法带到美洲的同时也带来了传统的正当法律程 序观念，正当程序观念对美国1 7 8 9 年宪法有深刻影响。美国最初的刑事诉讼程序规则 是规定在宪法当中的，例如获得律师帮助辩护的权利、获得迅速公开审判的权利、由陪 审团审理的权利、获得公正公平审判的权利、反对自我归罪的权利、证明有罪必须排除 合理怀疑的权利、防止双重危险的权利等等。最初的诉讼权利是通过宪法保护来实现的， 【日】谷口安平，程序的正义与诉讼( 增补版) ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 1 1 河北大学法学硕士学位论文 而且其规定也只是一些原则性、抽象性的规定。直到2 0 世纪6 0 年代，美国蓬勃兴起正 当法律革命时，美国的刑事诉讼才开始引起警方和公众的关注，被宪法保障的刑事诉讼 权利才开始被一系列判例具体化，例如米兰达规则、“毒树之果 理论、马可奈马洛里 规则等等。 但是2 0 世纪7 0 年代以来，随着联邦最高法院在人事上发生了重要的变动，美国的 正当程序革命逐渐偃旗息鼓。与此同时，英国从上世纪7 0 年代开始兴起的司法改革也 逐渐将英国的刑事司法制度引向加强犯罪控制的道路，因此正当程序在英美国内呈现 渐趋回落的趋势。在英国，出于控制犯罪的目的，致力于降低本国的犯罪率，英国对一 系列传统的刑事诉讼程序和传统权利加以修正和限制。例如英国曾经就是否应对沉默权 进行限制展开长期讨论，英国的x ( 2 0 0 3 年刑事司法法第二章改变了刑事诉讼中关于传 闻证据可采性的规定，另外还修改了关于品格证据规则等。而在美国，正当程序的回落 也是不争的事实。具体而言，第一，米兰达判决的非宪法化。米兰达规则是美国正当程 序蓬勃发展的产物，但7 0 年代以来，在实际的判例中出现了可以违反米兰达判决来弹 劾被告人的证言、允许使用违反米兰达判决取得的证据和基于公共安全对米兰达规则适 用例外的情况，表明违反米兰达规则下取得的陈述有时不一定存在宪法缺陷，导致了米 兰达保障的非宪法化。第二，排除规则适用的限制与例外。美国的排除规则从确立那天 就褒贬不一，由于排除规则的贯彻执行影响对犯罪的控制从而引起公众的不满，联邦法 院的大法官们不得不对排除规则的适用加以限制。主要包括独立来源的例外、“因果联 系”减弱、“必然发现 的例外和善意的例外四个例外。第三，辩诉交易的盛行。如果 说米兰达判决的非宪法化和排除规则的适用限制与例外是正当程序在保护公民权利方 面的细微调整的话，那么从2 0 世纪后半期盛行的辩诉交易则标志着正当程序在刑事司 法领域的全面撤退。辩诉交易又称答辩交易，是以被告人的认罪答辩为前提的，被告人 放弃无罪判决的机会，可以使其受到较轻的指控或量刑。实质上是实体权利和程序权利 的双重放弃。但是辩诉交易是法院追求效率与公正价值上的一种折衷。最后，美国恐怖 事件以后加强了对反恐怖主义立法。这些法案中增加了用政府的法定权力进行侦查、预 防和惩罚恐怖活动等内容，对以前刑事诉讼中有关侦查取证和隐私保护都有一定的强行 性限制。 魏晓娜： 刑事正当程序原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 6 5 页。 1 2 第1 章程序法定原则的基本范畴解读 1 4 2 程序法定原则在大陆法系国家的发展 大陆法系国家与英美法系国家在法律传统和立法技术上都有很大的差别，由于大陆 法系国家大多存在长期的集权统治，因此在英美法背景下成长起来的正当程序法律理念 在大陆法系国家起步较晚，而且仅是点滴的借鉴也障碍重重。直到1 8 世纪末以前，欧 洲大陆一直盛行纠问式诉讼，集权统治下的国王和教会控制着审判活动，他们进行诉讼 活动的唯一目的就是最大限度的追究和惩罚犯罪，专制集权相较于个人权利而言处于绝 对的上位。在这种理念的指导下，审判程序对个人权利的保障微乎其微，程序中的恣意 性泛滥。此后欧洲大陆的刑事诉讼制度受到英美法的影响，经历了两次大的结构调整， 才逐渐形成了现代诉讼制度的基本框架。 第一次结构调整发生于1 9 世纪上半叶。从1 8 世纪下半叶开始，越来越多的人对纠 问式诉讼开始提出批评，经过早期启蒙思想家的努力，公众反对滥用刑事诉讼程序的情 绪越来越高涨，刑事诉讼制度改革迫在眉睫。当时的改革家提出要建立英国那样的诉讼 制度，包括陪审制度、被告辩护制度、公开审判制度、限制法官的讯问权等等。德国、 法国都进行过改革，但这种以外国法律完全取代本国传统法律的做法很快归于失败，最 终这次结构调整以拿破仑法典的妥协而告终。这部法典将原来的纠问式诉讼转变为纠问 式与控告式兼采的混合式诉讼，审前程序保留了纠问式诉讼的特征，审判阶段采取公开 和控辩的方式。 第二次结构调整是从犯罪控制型诉讼到权利保障型诉讼的转变。二战以后，欧洲各 国的刑事诉讼法基本上都进行了大幅度的修改，最主要的特点就是进一步清除纠问式诉 讼的残余，加强诉讼中的人权保障。欧洲大陆许多国家缔结的联合国人权公约、欧洲 保护人权和基本自由公约对其本国的刑事改革也起了重要作用。德国在调整诉讼结构 方面一个比较大的举措是废除预审法官；法国在2 0 0 0 年6 月颁布的新刑事诉讼法典中 明确规定了无罪推定原则，在侦查和预审方面强化了辩护权，明确规定了沉默权，取消 了预审法官决定先行羁押的权力，设立誓自由和羁押法官，实现预审和羁押职能的分 离。加强了临时羁押措施的限制和法律监督：意大利为了解决长期的积案引入英美对抗 式诉讼制度，1 9 9 8 年新刑事诉讼法将审判方式改为基本上实行对抗制，对审前阶段的调 整也导致纠问式色彩明显减退；俄罗斯在刑事诉讼制度方面也有显著发展。1 9 9 3 年俄罗 斯