（诉讼法学专业论文）暂缓起诉制度研究(1).pdf

ik| 原创性声明删, 1 8 8 8 2 5 6 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得内苤直太堂及其他教育机构的学位或证郫而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 同 指导教师签名： 期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：2 哗 指导教师签名： 日期： 暂缓起诉制度研究 摘要 暂缓起诉源于上个世纪的日本和德国，其产生的直接动因源于犯罪的激增与 攀升导致的对诉讼经济的要求。暂缓起诉作为一种附条件的不起诉，是对不起诉 制度的丰富和发展，暂缓起诉以被暂缓起诉人构成犯罪为前提。它是一种附条件 的不起诉制度。其实质是一种程序上的处理决定，并不涉及实体内容。 暂缓起诉制度的形成源于多方面的原因。而其中刑罚目的论从报应刑论向目 的刑论的转变是暂缓起诉制度产生的重要司法理念基础。而起诉裁量机制从起诉 法定主义向起诉便宜主义的转变正是暂缓起诉制度存在的诉讼理念基础。宽严相 济刑事政策与构建社会主义和谐社会执政理念的提出是暂缓起诉制度发展的政 策要求。 许多国家，包括德国、日本、美国、荷兰，乃至我国台湾地区在侦查、起诉、 审判阶段建立的系统程序分流机制，其目的就是寻求最大效益地利用有限司法资 源，提高诉讼效率。暂缓起诉制度中所包含的起诉便宜主义、辩诉交易、修复性 司法、协商性司法等法学理论都体现了实现这一目的的内在要求。 目前，我国刑事诉讼法并没有明文规定暂缓起诉制度，在司法实践中，上海 市长宁区人民检察院是最早探索暂缓起诉的基层检察院。随后上海浦东区、北京 海淀区、南京浦口区、河南登封市、江苏镇江市等一些地区的检察院也纷纷开始 搞试点试行这一制度，并取得了良好的社会效果。但内蒙古自治区目前尚无实际 案例。 暂缓起诉作为一项制度创新在我国一些地区的基层检察院进行试行，虽然在 实践中取得了较好的效果，但我们也发现了暂缓起诉制度运行中的一些问题。值 得注意的是被害人权利保障以及帮教考察的实际操作等问题。所以说，我国若确 立暂缓起诉制度，应当遵循修复性司法与刑罚的人道性、起诉便宜主义与诉讼经 济、协商性司法与和谐社会、宽严相济与社会公共利益等理论与政策基础。 我国现行法律中尚不存在前述意义上的暂缓起诉制度。但是，鉴于我国在犯 罪的具体预防和刑事司法中现存的问题，以及暂缓起诉制度在众多国家的普遍适 用和成功运作，确实可以考虑在我国刑事诉讼程序中增设这一制度。具体内容包 括立法目的、基本原则、调整对象、适用条件、考察机制、法律效力以及制度实 际运行所需的决定程序和审查监督机制。 关键词：暂缓起诉，起诉便宜主义，协商性司法，辩诉交易，修复性司法 n s t u d yo fd e f e r r e dp r o s e c u t i o n a b s t r a c t d e f e r r e dp r o s e c u t i o ns t e m sf r o mj a p a na n dg e r m a n ya tt h el a s tc e n t u r y i t s d i r e c tr e r a ni sl i t i g a t i o ne c o n o m i cr e q u i r e m e n t sa sar e s u l to ft h es u r g ea n dr i s i n gi n c r i m e d e f e r r e dp r o s e c u t i o na sac o n d i t i o no fn o n - p r o s e c u t i o ni so nt h ee n r i c h m e n t a n dd e v e l o p m e n to fn o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m s u s p e n dt h ep r o s e c u t i o no fp e r s o n s c h a r g e dw i t hc r i m eh a sb e e ns u s p e n d e da sap r e c o n d i t i o n i ti sac o n d i t i o n a l n o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m i ti se s s e n t i a l l yap r o c e d u r a ld e c i s i o na n dd o e sn o ti n v o l v e e n t i t i e s f o r m a t i o no fd e f e r r e dp r o s e c u t i o nd e r i v e df r o mav a r i e t yo fr e a s o n s t h ec h a n g e o fp u n i s h m e n tt e l e o l o g yf r o mr e p a yp u n i s h m e n tc o n c e r n i n gt op u r p o s eo ft o r t u r ei s j u d i c i a lp h i l o s o p h y f o u n d a t i o no fd e f e r r e d p r o s e c u t i o n a n d t h e c h a n g e o f p r o s e c u t i o nd i s c r e t i o nm e c h a n i s mf r o mp r o s e c u t i o nl e g a ld o c t r i n et o o p p o r t u n i f a t s p r i n g si sl a w s u i ti d e af o u n d a t i o no fd e f e r r e dp r o s e c u t i o n t h er a i s i n go ft e m p e r i n g c r i m i n a lp o l i c ya n ds o c i a l i s t i ch a r m o n i o u ss o c i e t yg o v e r n i n gi d e ai st h er e q u i r e m e n t s o f p o l i c yo fd e f e r r e dp r o s e c u t i o n s y s t e mp r o g r a m m i n gs h u n tm e c h a n i s m ，i nm a n yc o u n t r i e s ，i n c l u d i n gg e r m a n y , j a p a n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，t h en e t h e r l a n d s ，a n dt a i w a n ，i sf o rt h ep u r p o s eo fs e e k i n gt o m a x i m i z ee f f e c t i v eu eo fl i m i t e dj u d i c i a lr e s o u r c e sa n di m p r o v et h ee f f i c i e n c y l e g a l t h e o r yo fd e f e r r e dp r o s e c u t i o nc o n t a i n i n go p p o r t u n i f a ts p r i n g s ，p l e ab a r g a i n i n g , r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，n e g o t i a t e dj u s t i c ei sd e m o n s t r a t e dt h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n tt od o t h i s a tp r e s e n t ，c r i m i n a lp r o c e d u r el a wo fc h i n ad o e sn o t e x p r e s s l yp r o v i d e d e f e r r e dp r o s e c u t i o n i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t eo fc h a n g i n g d i s t r i c to fs h a n g h a ii st h ef i r s to n et oe x p l o r et h eg r a s s r o o t sp r o c u r a t o r a t e sd e f e r r e d p r o s e c u t i o n f o l l o w e db ys h a n g h a ip u d d i n gd i s t r i c t ，h a i t i a nd i s t r i c t ，b e i j i n g ， n a n j i n gp e k o ed i s t r i c t ，d e n g f e n gc i t y , h e n a n ，j i a n g s uz h e n j i a n gc i t yp r o c u r a t o r a t e a n ds o m eo t h e ra r e a sh a v ea l s ob e g u nt o e n g a g et h ep i l o tt r i a lo ft h es y s t e m ，a n d a c h i e v e dg o o ds o c i a le f f e c t s b u tt h e r ei sn oa c t u a lc a s ei ni n n e rm o n g o l i a d e f e r r e dp r o s e c u t i o ni sa sa l li n n o v a t i v es y s t e mo fg r a s s - r o o t sl e v e l i ns o m e p a r t so fc h i n ap r o c u r a t o r a t ef o rt r i a l a l t h o u g ht h ep r a c t i c eh a sa c h i e v e dg o o dr e s u l t s ， w ea l s of o u n ds o m ep r o b l e m si nt h e o p e r a t i o no fd e f e r r e dp r o s e c u t i o n i ti s n o t e w o r t h yt h a tp r o t e c t i o no ft h er i g h t so fv i c t i m sa n dp r a c t i c a lo fh e l pa n de d u c a t i o n i s s u e so ft h ei n v e s t i g a t i o n s o ，i fw ew a n tt oe s t a b l i s ht h ed e f e r r e dp r o s e c u t i o ns y s t e m i nc h i n a , w es h o u l df o l l o wt h er e s t o r a t i v ej u s t i c e a n dh u m a n i t yo fp e n a l t y , o p p o r t u n i f a ts p r i n g sa n dl i t i g a t i o no fe c o n o m i c ，j u s t i c ea n dh a r m o n i o u ss o c i e t y , t e m p e r i n gj u s t i c ew i t hm e r c ya n dt h ef o u n d a t i o n so fs o c i a lp u b l i ci n t e r e s tt h e o r ya n d p o l i c y t h ed e f e r r e dp r o s e c u t i o nd o e sn o te x i s ti nt h ea b o v es e n s eo fo u rc u r r e n tl a w h o w e v e r , i nv i e wo ft h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h es p e c i f i cc r i m ep r e v e n t i o na n d c r i m i n a lj u s t i c e ，a n dt h es u c c e s s f u l o p e r a t i o no fg e n e r a la p p l i c a t i o no fd e f e r r e d p r o s e c u t i o ni nm a n yc o u n t r i e sc a nr e a l l yb ec o n s i d e r e dt ob u i l di ti nt h ec r i m i n a l p r o c e d u r es y s t e m i ti n c l u d e st h el e g i s l a t i v ei n t e n t ，t h eb a s i cp r i n c i p l e s ，a d j u s t i n gt h e o b j e c t ，s u i t a b l ec o n d i t i o n s ，t h ed e t e r m i n a t i o np r o c e d u r ea n dr e v i e ws u p e r v i s i o n m e c h a n i s mf o rt h en e e do fs y s t e ma c t u a lo p e r a t i o n k e yw o r d ：d e f e r r e d p r o s e c u t i o n ，o p p o r t u n i f a ts p r i n g s ，p l e ab a r g a i n ， n e g o t i a t e dj u s t i c e ，r e s t o r a t i v ej u s t i c e i v 日三罩 目习k 引言1 第一章暂缓起诉概述2 一、暂缓起诉的概念、特征和实质2 ( 一) 暂缓起诉的背景、概念2 ( - - - ) 暂缓起诉的特征2 ( 三) 暂缓起诉的实质3 二、暂缓起诉与相关制度的比较4 ( 一) 暂缓起诉与不起诉的比较4 ( 二) 暂缓起诉与缓刑、假释的比较6 ( 三) 暂缓起诉与辩诉交易的比较6 第二章暂缓起诉制度的理论基础8 一、暂缓起诉制度形成的背景8 ( 一) 暂缓起诉制度形成的社会背景8 ( 二) 暂缓起诉制度形成的理论变迁8 二、暂缓起诉制度的社会学理论基础1 1 ( 一) 政策基础1 1 ( 二) 历史文化基础1 2 三、暂缓起诉制度的法学理论基础1 3 ( 一) 起诉便宜主义与暂缓起诉1 3 ( 二) 修复性司法理论与暂缓起诉1 4 。 ( 三) 协商性司法理念与暂缓起诉1 6 第三章暂缓起诉制度的比较研究1 8 一、德国的起诉保留制度1 8 ( 一) 立法沿革1 8 ( 二) 适用条件1 9 ( 三) 法律后果2 0 ( 四) 社会效果及启示2 0 v 二、日本的起诉犹豫制度2 2 ( 一) 立法沿革2 2 ( 二) 具体内容2 2 ( 三) 审查机制2 3 ( 四) 法律效果2 5 三、美国的延缓起诉与审前分流程序2 5 ( 一) 制度起源2 5 ( 二) 具体内容2 6 ( 三) 审查监督2 8 ( 四) 社会效果2 9 四、荷兰的暂缓起诉制度2 9 五、我国台湾地区的暂缓起诉制度2 9 ( 一) 适用对象及条件2 9 ( 二) 法律效力3 0 ( 三) 制约机制3 1 ( 四) 社会效果3 l 第四章我国暂缓起诉现状的考察3 3 一、我国不起诉制度的基本内容3 3 ( 一) 法定不起诉3 3 ( 二) 酌定不起诉3 3 ( 三) 存疑不起诉3 4 二、我国暂缓起诉制度的需求空间3 5 ( 一) 现行不起诉制度的缺陷要求引进暂缓起诉制度3 5 ( 二) 目前司法资源的匮乏呼唤暂缓起诉制度j 3 6 ( 三) 为了有效的实现刑罚目的，我们有必要建立暂缓起诉制度3 6 ( 四) 要加强当事人权益保护，必须建立暂缓起诉制度3 6 三、暂缓起诉制度的实践探索3 7 ( 一) 各地的规定及实践情况3 7 ( 二) 暂缓起诉制度实践的理论纷争4 4 v l ( 三) 实践探索的合法性讨论4 6 ( 四) 实践探索的正当性根源4 7 四、暂缓起诉的实践借鉴4 8 ( 一) 国外暂缓起诉实践借鉴4 8 ( 二) 我国暂缓起诉实践借鉴5 0 五、确立我国暂缓起诉制度应当遵循的理论基础5 1 ( 一) 修复性司法理论与刑罚的人道性5 1 ( 二) 起诉便宜主义与诉讼经济理论5 2 ( 三) 协商性司法与和谐社会5 2 ( 四) 宽严相济与社会公共利益5 3 第五章我国暂缓起诉制度的设计5 4 一、立法目的5 4 二、基本原则5 4 ( 一) 公共利益原则5 4 ( - - ) 合法合理原则5 4 ( 三) 公正效率原则5 5 ( 四) 程序参与原则5 5 三、具体制度5 6 ( 一) 调整对象5 6 ( 二) 适用条件5 6 ( 三) 考察机制5 7 四、制度运行5 8 ( 一) 决定程序5 8 ：( - - ) 审查监督机制；5 9 五、法律效力6 1 ( 一) 暂缓起诉考察期间的效力6 1 ( - - ) 暂缓起诉考察期满后的效力6 1 结语6 3 参考文献6 4 致谢6 8 v 引言 当前，我国正在致力于和谐社会的建设，和谐社会应当是一个有秩序的社会、公正的社 会和以人为本的社会。1 刑事司法系统的基本功能之一就是维护社会秩序和公共安全，而这 正是在保障社会生活的和谐。有效地打击犯罪，及时地遏制犯罪，努力改造罪犯，尽量减少 社会中不良人群的数量是刑事司法系统乃至整个社会所追求的目标。从历史的角度来看，刑 事司法对罪犯的态度在发生变化，已由过去的强调惩罚逐渐地转向教育和惩罚并重，这种变 化反映了促进社会和谐的需要，因为它有利于减少社会中的对抗，化解社会中的矛盾，促进 社会的和谐。而一直在我国基层检察院进行实践的暂缓起诉制度，因为其符合现代司法制度 的基本理念，更因为其能使刑事司法更好地服务于和谐社会的建设，现已被我国理论与实务 界采纳。2 在刑事司法领域，对暂缓起诉这一在域外对节省司法资源、提高刑事司法效率、 维护社会稳定卓有成效的重要司法制度越来越关注。许多地方也都试行了暂缓起诉制度并取 得了良好的社会效果。但就目前的司法实践来讲，暂缓起诉制度在我国只是小范围试行阶段， 距离制度的真正确立还有很大差距。笔者在此将通过对暂缓起诉的概念、特征、发展演变过 程及其在世界各国的适用情况的分析，探讨在我国建立暂缓起诉制度的现实必要性和理论合 理性，提出在我国构建暂缓起诉制度的初步设想。 王利民：“和谐社会应当是法治社会”，载法学2 0 0 5 年第5 期。 2 英洪宪、郭玉川：“论我国暂缓起诉制度的构建”，载和谐社会与检察权的运用，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 7 页。 第一章暂缓起诉概述 一、暂缓起诉的概念、特征和实质 ( 一) 暂缓起诉的背景、概念 暂缓起诉这一制度萌芽于日本的明治时代后期，在日本被称为“起诉犹豫”；在德国称 之为“附条件的轻罪不起诉”；在美国，暂缓起诉则体现为“延缓起诉”或“审前考察监督”。 在我国，学者们则将暂缓起诉称为暂缓不起诉、暂免起诉、缓诉、缓起诉、缓予起诉等，它 是指检察机关对侦查部门移送起诉的案件进行全面审查后，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根 据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度、犯罪情节以及犯罪后的表现等情况，3 依法认 为没有必要立即追究其刑事责任，而决定暂时不予提起公诉，并规定一定的考验期，要求其 在考验期内履行一定的义务，如果被暂缓起诉人在规定期限内遵守相关法律规定，并积极履 行了义务，检察机关将不再对其进行起诉，诉讼程序即告终止；反之，如果被暂缓起诉人在 规定期限内不履行相关义务，或是违反了法律的相关规定，检察机关就要对其进行起诉，请 求法院追究其相应的刑事责任。 可见，暂缓起诉以被暂缓起诉人构成犯罪为前提，但综合考虑各种因素后，检察机关认 为如果直接起诉的话，并不利于犯罪嫌疑人的回归社会和社会的整体利益，因此，对其采取 附条件的暂缓不起诉，同时有保留起诉的可能性，以此促使其改恶从善，重新同归社会。 ( 二) 暂缓起诉的特征 1 、暂缓起诉的适用范围主要是轻罪 建立暂缓起诉制度，目的就在丁对那些行为触犯刑法，应予起诉，但情节较轻，本人确 有悔罪的表现，又不具备不起诉的法定条件的犯罪嫌疑人，给予一个悔过白新的机会。因而 暂缓起诉的适用对象主要是轻微犯罪人，对重罪一般不适用。 2 、暂缓起诉是附条件的不起诉 这是暂缓起诉的本质特征。暂缓起诉必须附有条件或期限，否则就不是暂缓起诉而是不 起诉。不起诉是无条件的，犯罪嫌疑人不需要承担任何义务。暂缓起诉与之不同，如果犯罪 嫌疑人拒绝承担义务，检察机关就会对其进行起诉。 3 、暂缓起诉只能由检察机关作出 3 孔庆余：“羁束与裁量：论暂缓起诉”，载检察论丛( 第9 卷) ，法律m 版社2 0 0 4 年版，第3 4 3 页。 2 作为检察机关或检察官追诉犯罪所享有的一项重要权利，公诉权具体包括：( 1 ) 将案件 提交法院请求审判的起诉权；( 2 ) 出席法庭审判以证明自己控诉主张的支持公诉权；( 3 ) 当 案件事实发生变化时的改变、撤回、或追加控诉主张的公诉变更权；( 4 ) 认为案件不具备起 诉条件或者不适宜提起公诉时决定不将案件移送法院进行审判而终止诉讼的不起诉权；( 5 ) 与被告方进行协商和谈判，以撤销某些指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚等为条件 以换取被告人做“有罪答辩”的辩诉交易权；( 6 ) 以及要求法院对被告人处以某一特定刑罚， 并对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等提出具体要求的求刑权。4 暂缓起诉作为不起诉权 的内容，是公诉权的一部分，而公诉权专属于检察机关，其他任何机关都无权行使，因此， 是否对犯罪嫌疑人实行暂缓起诉，只能由检察机关做出决定。 4 、暂缓起诉决定做出后案件的处理结果具有不确定性 这是暂缓起诉与不起诉的又一重大区别。不起诉是人民检察院对侦查机关移送起诉的案 件进行审查后，确认符合法律规定的终止刑事诉讼程序的条件，不应或者不必对犯罪嫌疑人 追究刑事责任，从而做出不将行为人交付审判的制度。5 不起诉权的行使能够产生终止刑事 诉讼活动的效力。所以说不起诉决定具有终局性、确定性，检察机关一旦对犯罪嫌疑人做出 不起诉决定，就立即终结诉讼程序，非经法定事由不得就同一案件再行起诉。检察机关做出 暂缓起诉决定并不意味着案件终结。在起诉“犹豫”期间，暂缓起诉的决定并不具有实质确 定力，检察官将对犯罪嫌疑人继续观察，只有在“犹豫”期间届满，而犯罪嫌疑人没有被检 察机关撤消暂缓起诉决定时，则该暂缓起诉决定就具有终结诉讼程序的效力。否则，暂缓起 诉决定就不具有终结诉讼程序的效力，检察机关必须依法对犯罪嫌疑人提起公诉。6 ( 三) 暂缓起诉的实质 暂缓起诉实质上是检察官自由裁量权在刑事诉权上的运用。所以说，是否暂缓起诉的自 由裁量权，只能由检察机关依据犯罪嫌疑人的主体条件、犯罪行为的性质、犯罪情节、社会 危害性及悔罪表现等情况进行综合考量并依法行使。 ， 暂缓起诉是一种待诉权。暂缓起诉制度中由于存在一定的“起诉保留期间9 99 检察机关 最终是否会行使刑事诉权，有待于保留期间届满后方能最终定论，也就是说，此时的诉讼程 序尚未终结，仍处于开启状态，检察机关仍然保持着提起公诉的可能性，只是暂停了其起诉 权。由此看来，暂缓起诉制度只是一种程序上的处理决定，并不涉及实体内容。对决定暂缓 4 邓思清：检察权研究，北京火学h 版社2 0 0 7 年版，第5 5 - 6 2 页。 5 万强、赵慧：“小起诉权j 被害人权利保护的博弈分析”，载萸洪宪、万强主编和谐礼会j 检察权的运 用，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第1 3 3 页。 6 毛建甲、段明学：“暂缓起诉若十问题研究”，载徐静村：刑事诉讼前沿研究( 第1 卷) ，中国检察j l j 版 社2 0 0 3 年版，第2 1 3 页。 3 起诉的犯罪行为，不是说该行为不构成犯罪，也不是构成犯罪而免予起诉，它实质上是一种 诉讼程序中的阶段性处理结果。依据犯罪嫌疑人在考验期内的悔罪表现和改造的成果而确定 是否提起公诉，所以暂缓起诉的结果是不确定的，与实体上有罪或是无罪并无必然的联系。 暂缓起诉制度的价值取向与刑罚的内在属性相契合。起诉法定主义要求，凡犯罪嫌疑人 依法应当被追究刑事责任，检察机关就必须依照法律规定提起公诉，其本身所固有的刻板和 机械的特性使起诉法定主义并不能充分实现“惩罚和教育”的刑法目的，更不利于实现针对 未成年人的“教育、感化、挽救”的工作方针，刑法的谦抑原则更是使得在公诉制度上规定 暂缓起诉制度成为必要的选择。检察官在对犯罪嫌疑人提起公诉时，不仅要考虑犯罪嫌疑人 的罪行，还要考虑对其科刑，是否有利于其改过自新，是否有利于其回归社会，是否有利于 维护社会秩序，而不能一味追求刑法的惩罚功能而忽略了其教育功能。总而言之，暂缓起诉 制度符合当前国际刑罚轻缓化的发展趋势和刑法个别化、教育型主义的国际思潮，有利于刑 法教育功能的实现。7 二、暂缓起诉与相关制度的比较 ( 一) 暂缓起诉与不起诉的比较 暂缓起诉作为一种附条件的不起诉，是对不起诉制度的丰富和发展，两者的理论基础和 价值内涵相同，在实体上体现了刑罚经济思想，在程序上体现了起诉便宜原则，两者均是公 诉机关依其职权对案件所做的程序性处分决定，在实践中有着异曲同j t 之妙。尽管如此，暂 缓起诉与不起诉毕竟是两种不同的裁量制度，无论是在适用范围、适用条件上，还是在法律 效力上，两者均存在一定的差异。8 不起诉是指检察机关对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不 构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或其犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或者 免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而不将犯罪嫌疑 人交付法院审判的一种处理决定。9 我国刑事诉讼法将不起诉分为三种，分别为第1 4 2 条第1 款规定的绝对不起诉、第1 4 2 条第2 款规定的相对不起诉、第1 4 0 条第4 款规定的存疑不起 诉。 7 翁风敏：“刑事案件暂缓起诉制度研究”，载法制与社会2 0 0 8 年第1 2 期( 下) ，第3 6 页。 8 刘中发：“暂缓起诉概说”，载孙力土编暂缓起诉制度研究中困检察版幸l ：2 0 0 9 年版，第8 页。 9 刘中发：“暂缓起诉概说”，载孙力主编暂缓起诉制度研究中国检察h 版社2 0 0 9 年版，第6 页。 4 1 、暂缓起诉与绝对不起诉 绝对不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和自己侦查终 结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，从而不 将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理绝定。其法律依据是现行中华人民共和国刑事 诉讼法第1 4 2 条第1 款规定：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察 院应当做出不起诉决定。由“应当”二字可以看出。在绝对不起诉中，检察机关没有自由裁 量权，这是其与暂缓起诉的根本区别。 2 、暂缓起诉与相对不起诉 相对不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和自己侦查终结 的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免 除刑罚，从而不将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理决定。其法律依据是现行的中 华人民共和国刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款的规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不 需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。 暂缓起诉与相对不起诉最主要的区别是：( 1 ) 适用条件不同。检察机关做出相对不起 诉决定时主要考虑的是犯罪行为本身的因素，即犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑 罚或免除刑罚。而在暂缓起诉中，检察机关更多考虑的是犯罪嫌疑人个人情况、犯罪行为发 生前后的情况或者公共利益。从这一点来看，检察机关的起诉裁量权在暂缓起诉中表现得更 为灵活。( 2 ) 严厉程度不同。相对不起诉决定一经宣布，刑事诉讼程序自行终止。公诉机 关将不会以同一事实重新起诉被不起诉人。与之相比，被暂缓起诉人将长时间地停留在刑事 诉讼程序之中，要受到考察、帮教及其他非刑罚处分( 如无偿从事社会服务等) ，此外还要 承受被重新起诉到法院定罪量刑的威胁和忧虑。 3 、暂缓起诉与存疑不起诉 存疑不起诉，是指人民检察院对于经过补充侦查的案件，若仍认为证据不足，不符合起 诉条件的，决定不将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理决定。m 其法律依据是现行中 华人民共和国刑事诉讼法第1 4 0 条之规定：人l 屯检察院审布案件，可以要求公安机关提 供法庭审判所必需的证据材料；人民检察院审查案件，对于需要补充侦有的，可以退同公安 机关补充侦查，也可以自行侦查；对丁补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦夯完毕； 补充侦查以二次为限；补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审夯起诉期限： 对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉 5 的决定。可见，暂缓起诉与存疑不起诉的根本区别是存疑不起诉中犯罪证据不足，而在暂缓 起诉中犯罪证据确实充分。 ( 二) 暂缓起诉与缓刑、假释的比较 陈瑾昆认为，缓刑和假释制度均为刑事政策之产物。缓刑，乃以救短期自由刑之弊，于 宣告时认为即无执行之必要时，则可暂缓执行。假释则以救长期自由刑之弊，于执行中认为 已无执行之必要，则可停止之。心 缓刑在大陆法系和英美法系具有不同的含义，就最为普遍的情况而言，英美的缓刑主要 指的是暂缓宣告制度；而大陆法系国家的缓刑主要指的是暂缓执行制度。我国刑法中的缓刑 采取的是大陆法系国家的缓刑制度，即刑罚的暂缓执行。法院在宣告判决时，一并宣告是否 需要缓期执行，并规定相应的缓刑考验期，如果犯罪分子在考验期内没有被发现判决前还有 漏罪，没有犯新罪，没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门的有关规定，则考验期满， 原判刑罚就不再执行。可见，缓刑实质上是定罪并判刑，只是有条件的不执行原判刑罚的制 度，与根本就不经过审判程序的暂缓起诉有着质的区别。” 假释的概念，各国学界说法不一。在日本，假释是假出狱和假出所的总称；欧陆国家称 “附条件之自由”或“附条件之出狱者”；英国称“假释票之发给”，学理上称“附条件释免” 或“附条件之释放”；在美国俗称“假释监督”和“假释释放”。1 4 我国刑法中的假释，即余 刑的暂缓执行。1 5 公安机关在犯罪人执行一定的刑罚之后，根据其服刑期间的表现，如果其 认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，且提前释放不至再危害社会的，可以对其使 用假释。考验期为未执行完毕的刑期。如果犯罪分子在考验期内没有被发现判决前还有漏罪， 没有犯新罪，没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门的有关规定，则考验期满，原判 刑罚视为已执行完毕。可见，假释实质上是定罪、判刑并送交监狱执行刑罚，只是有条件的 不执行剩余刑罚的制度，与根本就不经过审判程序，也不执行实际刑罚的暂缓起诉有着本质 区别。 。 ( 三) 暂缓起诉与辩诉交易的比较 辩诉交易，也称为辩诉谈判，是产生并盛行于美国的一项刑事诉讼制度。它是指，刑事 案件在法院开庭审理前，作为控诉方的检察官与被告方( 一般通过律师) 进行协商，以控诉 方撤消指控、降格指控或要求法官从轻处罚为条件，换取被告人的认罪答辩，在法庭外就定 九献东：“在我困建征暂缓起诉制度的必要件”，载于山两煤炭管理十部学院学报2 0 0 9 年第二期。 1 2 陈瑾昆：“刑罚总则讲义”，载孙力著暂缓起诉制度研究，中因检察版社2 0 0 9 年版，第6 6 页脚注。 1 3 拿铁：“未成年人暂缓起诉制度研究”，中困政法人学2 0 0 7 年硕，i ：学位论文。 1 4 马克吕：刑罚通论，武汉人学：l 版社1 9 9 9 年版，第6 4 3 页。 韩玉胜：刑法学缘理与案例教程，中国人民人学出版社2 0 0 6 年版，第3 4 4 3 4 5 页。 6 罪与量刑问题进行讨价还价而形成的一种制度。它的实质是，检察官允许向法官提出有利于 被告人的量刑建议，或做出比被告人原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人做有罪 答辩。辩诉双方达成协议之后，法院将不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方 协议内容。如果该协议为法官接受，即依此做出判决，该案即宣告结案。只有当法官认为辩 诉交易的内容违反了正义和公正的原则时，才可以拒绝接受辩诉交易。m 辩诉交易从美国发端，在加拿大、英国、德国、意大利、俄罗斯、日本等国家广为传播， 在一片抨击与责难声中保持着旺盛的生命力。这一制度的生成与发展无疑与其所独具的、其 他诸多刑事司法制度所无法媲美的制度价值有着内在的链接。 刑事诉讼契约观是辩诉交易产生与发展的基础因素；实用主义哲学观是辩诉交易产生与 发展之动力因素；司法效益观是辩诉交易产生与发展的诱发冈素；当事人主义之诉讼结构是 辩诉交易产生与发展的支持因素。1 7 这些内容同样体现在暂缓起诉制度的内涵当中。 结合美国联邦刑事诉讼规则第4 章“传讯和准备审判”第l l 条的规定，以及有关 实践做法，严格的讲，判断是否为辩诉交易制度需要把握五方面要素：( 1 ) 交易主体是检察 官和被告人( 通常由其辩护律师代为进行) 。( 2 ) 交易的内容是罪行的实体处置问题。( 3 ) 被告人必须明确认罪并做出有罪答辩。埔( 4 ) 达成互惠性的辩诉协议。饽( 5 ) 协议对案件的 最终处理意见发挥主要作用，案件不需要接受正式的法庭审判，法官只对辩诉协议进行程序 性审查，一般会予以确认并直接对被告人定罪处刑。2 0 由此可见，暂缓起诉与辩诉交易适用的前提都是检察机关认定犯罪嫌疑人有罪。其中暂 缓起诉给犯罪人以改正的机会，有利丁其复归社会；而辩诉交易客观上起到了防止审前诉讼 程序过分迟延的作用，两者都体现了对犯罪人道义上的关爱，且都可以实现审前程序分流， 体现诉讼经济效益的作用。但是暂缓起诉发生于起诉阶段，而辫诉交易往往是检察机关已对 犯罪嫌疑人做出了起诉决定，仅是对有罪和判刑之间的协商。暂缓起诉中，犯罪嫌疑人履行 了规定的义务，可以因被做出不予起诉的决定而被视为无罪；而在辩诉交易中，交易的前提 是被告人白认其罪，其最终获得是被指控为轻罪或数罪中的一项，而没有不起诉的可能。引 1 6 范跃如：“论辩诉交易制度及其0 i 我国的构建”，载陈光中主编辩诉交易祈：中国中国检察j i ；版幸i ：2 0 0 3 年版，第1 7 8 - 1 7 9 页。 冀祥德：建一证中国挖辩协商制度研究北京大学i j ：版礼2 0 0 6 年版，摘要。 博第1 1 条“答辩”中规定，被告人叮以作存罪答辩、无雅答辩或者f i 愿意辩护也f i 承认自罪的答辩，除 去被告人明确作尤罪答辩以及被视为无罪答辩的情况外，都町以归为有罪答辩。 1 9 作有罪答辩的被告人j 检察官相：互相妥协1 j 协商的接础i ：就罪刑问题达成互惠协议，被告人町能足得到 比较轻的指控，控诉方则得到被告人的认锥。 2 0 马明亮：协商性 d 法一种新程序主义理念法律；l ；版 ! i ：2 0 0 7 年版，第3 4 灭。 2 1 解敏：“论刑事暂缓起诉制度”，中国政法人学2 0 0 7 年硕上学位论文。 7 第二章暂缓起诉制度的理论基础 暂缓起诉制度形成的背景 ( 一) 暂缓起诉制度形成的社会背景 暂缓起诉源于上个世纪的日本和德国，其产生的直接动因源于犯罪的激增与攀升导致的 对诉讼经济的要求。在明治十八年，当时因日本在监人数有凌驾常佣兵役人数之情形，为节 省国家经费，遂提出微罪不检举之说法，即以国家目的为一种政策性之宣示，但当时仅于实 务界敢于实施。由于刑事犯罪的增加，国家财政出现困难，如何在既能缩短诉讼程序、减轻 司法和财政压力的同时，还使得追诉犯罪能够顺利进行，就成为政府必须面对和解决的重大 问题。因此，日本刑事诉讼法中出现了暂缓起诉的规定。 德国，作为最典型的大陆法系国家，长期以来实行起诉法定主义，检察机关对所有符合 起诉条件的案件一律得提起公诉，而没有选择的余地。但这一僵化的原则在司法实践中越来 越受到冲击。一方面，二战后德国犯罪现象明显呈上升趋势。犯罪嫌疑人己由2 0 世纪6 0 年代的1 0 0 万上升至9 0 年代的7 0 0 万，而司法= 作人员的人数基本上维持不变。另一方面， 犯罪日趋复杂化，犯罪形势的严峻与司法资源的有限不足成为一对突出的矛盾。为缓解日益 严峻的司法压力，德国也开始接受了起诉便宜主义思想，在其刑事诉讼法中增设了起诉犹豫 制度，实现了案件的审前分流，有效缓解了日趋严峻的司法压力。2 2 随着市场经济的发展，公众权利意识较以前有了普遍的提高，这就迫使刑事司法程序必 须更多的从为维护当事人诉讼权利的角度进行设计。但这最终形成了一种现实的悖论：案件 的增多需要更便捷的诉讼制度，以有效率的恢复被破坏了的社会秩序；人权的维护却需要更 能体现司法公正与比主的诉讼制度，而这样的制度必然是成本高昂，耗时费力的。结果，臃 肿的诉讼程序面对数量巨大的案件不堪重负，司法人员为实现解决纠纷的制度功能不得不冲 破程序所设定的藩篱，2 3 于是，为弥补起诉法定主义之不足而赋予检察官对于是否提起公诉 之自由裁量权的暂缓起诉制度便应运而生。2 4 ( 二) 暂缓起诉制度形成的理论变迁 刑罚目的也即是刑罚的运作所追求的，刑罚性质所决定的社会效果。通常认为，刑罚目 2 2 解敏：“论刑事暂缓起诉制度”，中固政法人学2 0 0 7 年硕：l ：毕业论文。 2 3 马明亮：协商件- 1 法，法律版科：2 0 0 7 年版，第5 页。 2 4 陈卫东：刑事审前程序研究，中国人民大学版社2 0 0 4 年版，第2 5 7 页。 8 的是国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的 强制措旌及其具体适用和执行所预期实现的效果。2 5 刑罚目的理论不仅是现代刑法理论的核 心问题，而且与刑事政策的制