（民商法学专业论文）论我国搭伴养老的法律规制.pdf

i 摘 要 目前，伴随着我国社会结构向老龄化过度的基本完成，我国已步入 老年型社会，老年人的养老问题逐步从家庭问题扩展为社会问题，对于 单身老人这一群体而言，养老问题则更加突显。搭伴养老作为一种新兴 的养老模式应运而生，其形式上属于同居的范畴，实质却包含了养老的 内涵，所以搭伴养老既是一个社会学上的概念，同时又涉及到很多法律 关系。然而，由于欠缺婚姻的法律要件，搭伴养老始终游走在法律的边 缘，无法得到法律的规制和保护，这使得搭伴养老当事人在其合法权益 受到侵害时，缺失应有的法律救济途径，无法妥善的维护自身权益，从 而导致诸多社会问题的出现。 本文从社会学的角度入手，分析搭伴养老的社会学概念、发展现状 及形成原因， 认为搭伴养老的形成和发展不仅存在社会因素和经济因素 的影响，同时也存在着法律因素的影响，且法律因素起到了关键作用。 进而对搭伴养老的法律界定进行探讨，通过对搭伴养老法律定义的分 析，明确了其法律性质及构成要件，并采用比较法阐述了搭伴养老与相 关法律概念的关系。然后，通过对我国规制搭伴养老必要性的分析，确 定了法律对于搭伴养老应当予以规制和保护的观点， 并运用比较法对法 律规制的不同模式进行了分析， 认为单一的采取任何一种规制模式都不 足以全面解决搭伴养老的法律规制问题，而应采取契约模式为主，身份 模式为辅的方式予以规制。在此基础之上，对我国搭伴养老的法律规制 提出了具体的规制设计。认为法律应当赋予同居者一定的身份权，以有 利于搭伴养老的稳定和实际需求； 提出以按份共有理论规制同居者间的 财产关系， 并对与第三人的财产关系和同居者应享有的其他相关权利进 行了阐述；提出同居者间虽不当然的享有法定继承权，却并不影响一方 遗产在同居者间的转移，现行法律规定已很好的解决了这一问题，但应 注意到在一些特殊情况下，法律应当完善救济途径，赋予同居者继承权 以保障其养老生活的物质需求。 总之，搭伴养老作为一种生活方式，早已呈现出普及化的趋势，并 将愈演愈烈。法律的根本是维护社会的稳定，是对各种行为及其引发的 ii 社会问题进行引导、规制和保护，而并非回避、否认。所以，社会有必 要关注单身老人的养老问题，法律也同样应当对搭伴养老予以规制。 关键词 搭伴养老；契约模式；身份模式；人身关系；财产关系 iii abstract at present, along with the aging of chinas social structure to be completed over the basic, china has entered the old society, providing for the aged problems are gradually expanded from a family problem to social problems, for this group of a single elderly person, providing for the aged problem is even more highlighted. accompany providing for the aged as a new model came into being, its form is the scope of cohabitation, in reality, it contains the retirement of the content, so accompany providing for the aged is a sociological concept, at the same time involves a lot of legal relations. however, the absence of the legal elements of marriage, accompany providing for the aged always walk the edge of the law ,it can not be legally regulated and protected, which makes accompany providing for the aged party in their legal rights have been infringed, lack of proper legal channels for relief, can not properly maintenance their rights, leading to many social problems. from the sociological point of view, analyzing the sociological concept, development status and the causes of accompany providing for the aged .providing that the formation and development of accompany providing for the aged not only the existence of social factors and economic factors, while there are legal factors, and the law factors play a key role. as on the legal definition of accompany providing for the aged, by analyzing the legal definition of accompany providing for the aged, clearing legal nature and composition of its elements, and a comparative law sets forth accompany providing for the aged and related legal concept. then, by analyzing need of legal regulation of accompany providing for the aged in china , to determine the legislation can regulated and protected accompany providing for the aged in china, and the use of comparative law on the legal regulation of the different models were analyzed that ones taken any one kind of regulation pattern was sufficient to resolve accompany providing for iv the aged, which should be taken to the main contract model, as supplemented by the manner mode of regulation. on this basis, proposing specific regulation design on chinas accompany providing for the aged. that the law should be given to cohabitants the right to a certain degree of identity to help accompany the stability and the actual needs of old age; proposed to by shares total therory regulatory system of property relations between cohabitants, and the relationship with a third persons property and living together shall have other related rights were expounded; made between cohabitants though not of course entitled to statutory inheritance rights, but does not affect the legacy of the cohabitants inter-party transfers, the existing law provides a good solution to this problem, it should be noted in some special cases, the law should improve the way of relief, giving cohabitants the right of succession to protect life, material needs of their pension. in short, accompany providing for the aged as a way of life, already showing a universal trend, and intensified. the fundamental of law is to maintain social stability, to each of the behavior and social problems to boot, regulation and protection, not evade, deny. therefore, the social need f concern the elderly single, the law also should regulate the probelems of accompany providing for the aged keywords： accompany providing for the aged; contract model; indentity model; personal relations; property relations 引 言 1 引 言 家庭是将其成员紧密地联系在一起的社会组织形式，家庭的模式是伴随着社会 的不断进步而发展变化的。婚姻作为家庭建立的基础，在人类社会发展的历史长河 中一度成为主流，并占据着不可动摇的垄断地位，受到法律的规制和保护。然而， 社会文明与经济的高速发展不仅提高了人们物质生活的水平，同时也使得人们的精 神意志得到了解放，对于私权自由的渴望越来越强烈。家庭的模式也伴随着这一过 程悄然发生着改变，婚姻已不再是家庭建立的唯一基础。越来越多的人选择同居来 组建家庭，这些男女以婚姻的形式居住在一起，但未举行被认可的婚姻仪式或不符 合法律上的要求 。 在我国，伴随着老年型社会时代的到来，老年人口在总人口中所占的比例越来 越高，同比增长的是单身老人的人口数量，这些单身老人在晚年孤寂的生活中，对 于寻求伴侣、共同养老的渴望是强烈而迫切的。然而，在婚姻自由的价值下，结婚 一种权利，不结婚也是一种选择。面对来自社会、经济、法律等因素的影响，大多 数的单身老人对于婚姻表现出了畏惧、担忧，既而选择了搭伴养老这一生活方式进 行晚年养老生活。搭伴养老现象具有一定的社会合理性，但同时也带来了一系列的 社会问题，这些问题不但造成了当时人利益受到侵害，也引发了很多社会矛盾，扰 乱了社会稳定。搭伴养老是当事人选择自身生活方式的后做出的决定，对于这种决 定，法律应以何种态度评价并如何予以调整，成为学界所关注的问题。 因此，对于搭伴养老这一论题进行研究具有其显示意义。第一，搭伴养老法律 规制的研究，是维护社会稳定、保障依法治国的需要。搭伴养老现象的与日俱增， 导致同居伴侣之间，以及同居共同体与第三人之间的人身和财产关系发生众多纠 纷，从而给社会稳定带来了不利影响。第二，搭伴养老法律规制的研究，是尊重个 人自治和民事立法趋势的体现。法律应当尊重个人对于自身生活方式的选择，给予 其充分的自由，无论搭伴养老是对婚姻家庭的背离，或是意味着一种全新的家庭形 态的出现，法律都应对其进行必要的调整、规制。第三，搭伴养老法律规制的研究， 是对弱势群体权利保护的需要。任何一种家庭形式之中都必然存在相对弱势的一 方，在出现显失公平时，如何维护双方权益的平衡且有效的保护弱势一方的合法权 益，是法律应当考虑的。 安东尼w丹尼斯，罗伯特罗森主编，王世贤译， 结婚与离婚的法经济学分析 ，法律出版社，2005 年版， 145 论我国搭伴养老的法律规制 2 目前，我国法学界对于搭伴养老的概念并无统一定义，但对于法律对搭伴养老 是否应当予以规制的态度则是较为统一，多数学者认为法律有必要对搭伴养老进行 规制和调整。然而，如何设计搭伴养老的法律规制则成为讨论的焦点，尤其是对于 搭伴养老同居者间的人身和财产关系的确认，以及采用何种理论进行规制的问题上 更是众说纷纭。 本文主要拟解决搭伴养老的法律规制问题，运用理论分析和比较研究的方法， 从搭伴养老的社会学分析入手，进而对其法学概念的溯源阐述，明确界定搭伴养老 的法学定义及范畴。并通过对法律规制模式的探讨分析，寻求我国搭伴养老法律规 制的模式选择。在此基础上，讨论法律如何规制搭伴养老同居者间的人身和财产关 系，并提出合理性建议。 一、搭伴养老概述 3 一、搭伴养老概述 （一）搭伴养老的概念 老年人的养老问题不仅是其个人问题，也是家庭问题，更是一个国家的社会道 德与文明进步的重要衡量标准。当下我国的老年人养老形式大致可以分为三类：一 是家庭养老，即以家庭为基础，子女承担主要的养老义务，保障老年人的晚年生活 质量；二是社会养老，主要有国家机关或社会团体设立的相关机构（如养老院等） ， 以及公权力所制订的相关社会保障制度（如退休金、医疗保险等） ，用以完善老年 人养老的基本需求；三是自行养老，即“搭伴养老” ，相对与前两种传统的养老形 式， “搭伴养老”是一种新型的养老方式。 现阶段我国对“搭伴养老”的概念尚无统一的界定。 “搭伴养老”顾名思义就 是以“搭伴”的形式完成“养老”这一目的。就表现形式而言， “搭伴养老”是单 身老年男女采取同居形式共同生活的一种方式；而其实质则是，同居双方对其所有 的养老资源进行合理重组、 充分利用， 以达到完善提高自身的晚年生活质量之目的。 从社会学角度审视，笔者认为“搭伴养老”应定义为：单身老年男女采取同居形式 共同生活，以实现晚年生活相互照料的一种养老模式。 (二) 搭伴养老在我国的发展现状 自上世纪八十年代改革开放以来，我国经济水平快速发展的同时，传统的社会 道德思想也在西方新思潮的潜移默化下， 发生着剧烈的变化。 随着改革的不断进行， 开放的不仅是经济环境，社会精神文明建设也在不断开放进步。 “搭伴养老”这一 新型的养老模式应运而生，在被社会和大众接受认可之后， “搭伴养老”这一生活 方式受到越来越多的老年人青睐，在我国的城市和农村呈现迅速发展之势，至上世 纪末已成为一种较为普遍的社会现象。 我国 2000 年进行的第 5 次人口普查数据显示： 我国人口年龄的中位数是 30.08 岁，014 岁少儿人口的比例是 22.89%，老年人口与少儿人口的比例是 30.4% 。而 2006 年 12 月 12 日国务院新闻办公室发表的中国老龄事业的发展白皮书指出： “20 世纪末，中国 60 岁以上老年人口占总人口比例超过 10%，进入新世纪后，中 国人口老龄化速度加快，2005 年底，中国 60 岁以上老年人口近 1.44 亿，占总人口 国务院人口普查办公室，国家统计局人口和社会科技统计司， 中国 2000 年人口普查资料（下册） ，北京， 中国统计出版社，2002,1185. 论我国搭伴养老的法律规制 4 的比例达 11% 。根据联合国划分人口老龄化程度的标准，以上数据表明我国已经进 入老年型社会，并且今后的人口老龄化发展将越发严重，这使得养老这一社会问题 日益突出。 伴随我国老龄化程度的不断加深，老年人口快速增长，而这其中单身老人占很 大比例，依据第 5 次人口普查数据，我国 60 岁以上老年人口已达 1.26 亿，其中有 配偶的比例是 67.33%，人数为 8616.39 万；丧偶的比例是 30.36%，人数为 3885.58 万；未婚和离婚的比例分别是 1.66%和 0.66%，未婚人数为 212.17 万，离婚人数为 84.26 万 。如此庞大的单身老人群体，且数量在每年快速递增，导致了老年人再婚 问题凸显而出。 羊城晚报2002 年 7 月 9 日报道：广州对老年公寓的 1500 多位老人进行调 查，丧偶的占 70%，其中有意找个老伴的约占 30%，而在这部分老人中，约 85%选择 同居方式共同生活 。另有统计显示，对 100 名老人调查：有 50%的老人赞成同居制 度，10%的老人认为应该登记结婚，10%的老人认为无所谓，有 20%的老人反对同居。 天津市对老年人进行的一份调查显示，该市老年人中的同居比例占到老年人再婚比 例的 50% 。从该组数据不难看出，近年来“搭伴养老”早已成为大多数单身老人养 老生活方式，其占老年人再婚比例也呈逐年上升的趋势，在某种程度上已经取代了 婚姻形式，成为老年人养老生活方式的首要选择。 （三）搭伴养老的形成原因 任何实物的产生和存在都有一定的合理性，搭伴养老这一养老模式的产生也有 其自身的合理性因素。 综观众多因素， 搭伴养老产生的原因可主要归纳为三个方面。 1.社会原因 搭伴养老产生的社会原因主要体现在社会道德环境、家庭考量、社会政策影响 和养老个体自身因素几个方面。 （1）社会道德环境发生变化 改革开放以来，经济的高速发展使得我国与世界的交往日益密切，社会道德的 中华人民共和国国务院新闻办公事， 中国老龄事业的发展白皮书，转引自粟霞，对老年人“搭伴养老” 现象的思考，中共青岛市委党校青岛行政学院学报，2007 年第 6 期。 国务院人口普查办公室，国家统计局人口和社会科技统计司， 中国 2000 年人口普查资料（下册） ，北京， 中国统计出版社，2002,1618-1678 邝穗雄，广州老年人同居： “新潮”背后实为无奈之举，转引自姜向群， “搭伴养老”现象与老年人再婚难问 题，人口研究，2004 年第 3 期。 王强， 城市调查：天津市老年人再婚 50%非法同居 ，转引自孟令志，老年人同居的法律问题研究，法商研 究，2008 年第 4 期。 一、搭伴养老概述 5 意识形态之门也逐渐开启。伴随着西方各种思潮的不断涌入，我国民众对于“女权 主义” “性解放运动” “人权至上”等思想逐渐理解并接受。思想观念的巨大变化， 促进了社会道德的开放发展。女性社会地位的不断提高，让上千年的男尊女卑思想 得以终止， 使男女平等成为现实； 尊重人权的理念不断强化着普通民众的个人意识， 充分的满足了公民对于个体自由的需求,强调个人独立和自由的思潮为老年人同居 提供了思想依据；性道德观念的开放，打破了中国传统婚姻道德观念一统天下的局 面，对于除婚姻以外的其他生活方式中的性关系，社会道德给予了前所未有的包容 和理解。 （2）家庭因素的考量 家庭是人类社会的重要组成部分，是社会发展到一定阶段的产物。家庭作为人 们生活的基本单位，是生产生活依托的组织形式。这一形式不是一成不变的，势必 会随着社会的发展过程而不断进步优化的。 首先，由于社会保障制度的建设和发展，我国婚姻家庭的职能发生转变，为搭 伴养老的发生提供了客观条件。 传统意义上，婚姻家庭承担着众多的社会功能，主要表现为生产功能、经济管 理功能、教育功能、抚养功能、生育功能、养老功能和性生活满足功能等。然而， 伴随着社会经济、文化的发展进步，社会保障制度逐步确立和发展，标志着我国由 工业化国家向福利国家发展进程的开始。种类繁多的社会保障项目的建立，一方面 为人们提供了从出生到死亡整个人生的基本保证，全面的保障社会成员的基本生活 质量；另一方面也加速了婚姻家庭功能的转变，使传统意义上的婚姻家庭功能不断 缩减。 我国改革开放以来，婚姻家庭职能的变化表现为：生产功能得到恢复，并迅速 提高；经济管理功能由单一向多元化发展；教育功能逐步分化减弱，从以家庭教育 为主向以社会教育为主过渡；养老功能弱化，除家庭养老以外的其他养老模式的发 展，使得家庭养老能力范围逐步缩减。上述变化造成，作为传统家庭形式基础的婚 姻在人们观念中的重要性发生降低，个体的独立意识得到增强。 其次，婚姻家庭职能的弱化导致家庭形态多样化的结果，为搭伴养老的普遍化 创造了可能。 昏义说： “婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。 ”这是最古老同 时也是最经典的关于婚姻的定义，由此不难看出婚姻的目的只在于宗族的延续及祖 论我国搭伴养老的法律规制 6 先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的 。我国传统的家 庭形态正是以此千年之理念为根源，以婚姻的缔结为基础产生的。然而，现代的家 庭形态已突破了传统思想的束缚，更是改变了以婚姻缔结为单一实现基础的局面， 转而出现了以同居为实现基础的家庭形态，并由此衍生出了非婚同居、同性同居、 搭伴养老等众多家庭形态。 家庭形态的多样化发展， 体现了其深刻的社会根源。 马克思曾在其著作中指出， 家庭形态的发展变化，归根结底是由于物质生产的发展水平和社会经济关系决定和 制约的，即家庭形态的发展是一个历史范畴 。正是由于物质生产水平的提高和社 会经济的发展，造成了家庭职能的改变。而家庭职能的存在是家庭存在和保持现有 形态的前提，家庭职能一旦改变，势必会改变家庭的存在形态。 家庭形态的多样化，在一定程度上解决了婚姻家庭形态于现世稍显滞后的问 题，弥补了无法缔结或不愿选择婚姻的老年人组建家庭的遗憾。其不仅为老年人养 老模式提供了更多的选择，更使得搭伴养老被越来越多的单身老人所选择提供了可 能。 （3）社会政策的影响 我国自建国后制定颁布了一系列的社会政策，用以为社会建设和经济发展服 务。然而，在当时看来合理适用的政策规定，随着时代的进步不断显现出了一定的 滞后性，同时也对搭伴养老的产生及发展造成了推动作用。 首先，计划生育政策的实施对搭伴养老产生了客观影响。计划生育作为我国的 一项基本国策，在新中国的发展过程中起到了举足轻重的作用，为经济发展做出了 重要的贡献。但是由于我国计划生育政策的实施，当前无论城市还是乡村，绝大多 数的家庭都呈现出“4、2、1”式的结构形态，即夫妻双方不仅要赡养四个老人， 还要抚养一个子女。显然，这样的家庭结构大大加重了家庭养老职能的负担，给传 统的家庭养老模式带来了很大的冲击。 同时，由于我国的社会养老保障系统正在发展阶段，其规模和能力都远远无法 满足老年人通过社会养老模式达到养老需求。加之我国传统观念认为“百善孝为 先， ”老年人养老是家庭及子女的应尽义务，所以大多数老年人仍较倾向于居家养 老。这就造成了家庭养老与社会养老之间的脱节，使得老年人养老问题显得进退两 难。夫妻相伴养老模式则是适应这一家庭结构的首选方式，也是国际公认的最佳养 瞿同祖， 中国法律与中国社会 ，中华书局，2003 年版，97。 陈苇主编， 家事法研究 2005 年卷 ，群众出版社，2006 年，343。 一、搭伴养老概述 7 老模式。单身老人完全可以通过再婚来实现这一养老模式的选择，但现实是大多数 单身老人在追求这一养老模式时，选择了搭伴养老而不是再婚，其原因何在？ 其次，一些社会政策成为老年人再婚的障碍，是搭伴养老普遍化的客观条件。 我国现行的一些社会政策，令单身老人选择再婚后将失去某些权益。例如住房补贴 等补贴性政策规定，不再婚时一方可独自享受一份补贴待遇，一旦再婚后双方只享 受一份补贴待遇；遗孀政策规定，老干部遗孀如再婚，即不再继续享受遗孀待遇； 很多单位企业在其福利住房的管理规定中，因受传统思想“女从夫而居”的影响， 大多主要考虑男性职工，而忽视了法律规定的妇女作为个人的应得权益，在女性再 婚时原配偶所在单位即要求收回住房，对女性再婚造成了一定压力。正是在这些政 策的影响下，单身老人在选择养老方式时，往往不愿通过再婚实现夫妻相伴养老模 式，而更易接受通过同居来建立的搭伴养老模式。 （4）养老个体自身因素 众多单身老人选择搭伴养老也有其自身因素的影响。随着生理功能日渐衰退， 生活中的诸多事务逐渐变成了现实困难，而其在社会和家庭中表现出的作用也逐步 减弱，这又使老年人产生心理落差，从而孤独感与日俱增。面对生活和心理的双重 需求，单身老人迫切选择一个新的伴侣，建立家庭共同养老。 然而，由于老年人的性格早已固定，且经历大半生形成的生活方式和习惯更是 不易改变。所以老年人再婚后，其双方性格的磨合，生活方式和习惯的统一，对婚 后生活的适应和化解家庭矛盾的能力，都要比年轻人更差。这就造成了老年人再婚 的稳定性较差，再婚的离婚较高。正是单身老人这种既想有个伴侣相互照料，又怕 结婚带来的一系列麻烦，担心最终离婚造成不良影响的想法，使得多数单身老人青 睐于选择搭伴养老模式处理养老问题。 2.经济因素 单身老人之所以选择搭伴养老而不是婚姻来处理养老生活，经济方面的考虑是 原因之一。经济因素对于搭伴养老的影响主要显现在社会经济水平的提高、养老生 活成本的控制。 （1）社会经济的发展及女性经济独立，是搭伴养老的产生基础。 随着社会经济的高速发展，个人经济水平不断提高，尤其是女性在经济上逐步 独立。由于女性地位的提高，经济条件的改善，使女性在家庭生活方式的问题上有 了更多的选择。女性已不再是婚姻的附属品，不再依靠婚姻来换取家庭精神及物资 论我国搭伴养老的法律规制 8 保障，从而对婚姻的经济依赖减弱。 婚姻的需求就在于双方存在相互依赖的需要，婚姻的缔结能够给双方带来更大 的效用。人们通过这种相互依赖关系，来满足安全感的提升、购买力的增长、居住 条件的改善和社会地位的提高等个人需求。而当个体实现经济独立并达到一定水平 时，便拥有了选择其他生活方式的资本，对婚姻的需求从而逐步降低。所以，社会 经济的发展和女性经济上的独立，是老年人选择搭伴养老的经济基础。 （2）与婚姻相比较，搭伴养老实现了低成本的经济追求。 从经济学的角度关注同居及家庭交易模式，婚姻和同居都要求双方承诺相互扶 持，这种扶持的价值关键在于双方对彼此关系的态度。其实，同居和婚姻对双方的 精神利益相差无几， 都是一方自愿把自己交付给另一方， 这是爱情价值的最好体现。 但不可否认的是，在婚姻状态下，这种体现更为明显，因为婚姻破裂的成本更大。 尽管，婚姻在初期的承诺较同居更强烈一些，但婚姻与同居一样，都能使一方在对 方年老、疾病或其他重大变故时提供扶持，都能满足人们基本的需求。 在传统婚姻中，人们表现出了自私和机会主义倾向。女方在婚姻的早期提供了 许多家庭服务，而男方的扶养能力则随着其事业的发展不断增强。因此，双方在经 济上和婚姻市场的机会，这就造成了夫妻中的一方就有违反契约的动机，导致分局 或离婚的发生。而这一结果的发生必然会给当事人带来成本，这个成本至少等同于 寻找一个具有相同“价值”的伴侣的成本。作为不愿意离婚的一方，其离婚的风险 和成本被不均匀地分配。法院可能判决男方为其婚姻早期享受的来自女方的服务进 行支付，并在离婚后继续支付一部分费用扶养女方；男方如选择再婚，同样也要扶 养新的伴侣。 同居情况下，同居双方只能依靠同居关系中的自然“抵押” ，以避免或限制上 述种种机会主义行为的发生。在搭伴养老中，这种“抵押”可认为是双方相互照顾 的养老目的，有了这一目的，同居一方可能希望保持这种契约关系。而且，寻找新 的同居伴侣的成本或单身生活所存在的困苦，可能会使同居期间有所延长。在婚姻 状态下，这种“抵押”包括子女及配偶的扶养费以及根据成文法分割夫妻共同财产 等，它们虽然是法定义务，但在我国现有法律规制下，同居关系解除和婚姻破裂对 子女抚养费的支付是没有区别的。但是，对于那些希望在关系终结时，避免承担或 减轻义务的人来说，选择同居显然是明智的 。 安东尼 w 丹尼斯，罗伯特 罗森主编，王世贤译， 结婚与离婚的法经济学分析 ，法律出版社，2005 年版， 120-121。 一、搭伴养老概述 9 3.法律因素 法律因素对于搭伴养老的产生和发展有着其特殊的作用，法律作为调整和规范 人们日常生活行为的准则，具有普遍性和滞后性的特点。法律无法做到对社会新生 事物的及时规制，所以搭伴养老在缺乏规制或规制不完善的情况下得以产生发展。 （1）我国现行法律未明文禁止 法律为禁止即是自由， 是现代法律的基本理念。 只要法律没有明文禁止和限制， 人们便有权决定和实施自己的行为，这是以权利为本位的实际体现。 权利本位主要体现在：首先，社会成员在法律上都是平等的权利主体，在权利 义务的分配上享有法律的公平对待；其次，权利与义务是相辅相成的，是目的与手 段的关系，法律设定义务之目的在于保障权利的实现，权利是义务存在的依据；再 次， 在法律没有明确禁止或强制的情况下， 可以推定行为人有权利去作为或不作为； 最后，法律限制权利主体行使权利，其目的在于保障对其他主体的权利给予应有的 承认和保护。可见，法律的力量只限于禁止每个人损害他人的权利，但不禁止其行 使自己的权利 。 1998 年 11 月 21 日我国最高人民法院 关于人民法院审理未办理结婚登记而以 夫妻名义同居生活案件的若干意见中，为了与事实婚姻相区别而采用了“非法同 居”这一概念。然而，现行婚姻法及 2001 年和 2003 年最高人民法院做出的司 法解释中， “非法同居”这一概念已不再使用，取而代之的是“非婚同居” 。虽然婚 姻法解释一规定了以 1994 年 2 月 1 日为界，之后的非婚同居关系不再按事实婚 姻对待，却并未禁止无害于他人的非婚同居行为。搭伴养老是以同居形式为基础， 以共同养老为目的的一种生活方式。当事人选择之一生活方式是其享有的权利和自 由，法律未禁止和限制搭伴养老，是对权利主体的尊重和保护。 （2）搭伴养老是存在结婚法律障碍老人的最佳选择 正如前文所述，婚姻的社会属性决定了婚姻不仅仅是男女双方的事情，婚姻的 质量影响着每个家庭乃至整个国家的综合素质的质量。为了保障下一代的健康发 展，我国婚姻法做出了禁止结婚的有关规定，其中包括患有医学上认为不应当 结婚的疾病。这使得一些患有禁止结婚疾病的男女，无法得到法律的认可，通过法 律登记步入婚姻的殿堂，从而孤独一生成为单身老人。为了满足自身对于婚姻生活 的向往，以及对于晚年养老质量的追求，搭伴养老成为他们实现结合的唯一途径。 张文显主编， 法理学 ，北京法律出版社，1997 年版，123. 论我国搭伴养老的法律规制 10 由于老年人生理上的衰退，其生育功能基本丧失，其所患疾病对于社会的不良 影响也已基本消除。从我国民法意思自治原则出发，搭伴养老当事人之间在对对方 身体状况知情的情况下， 未患病一方的当事人只要是完全行为能力人， 就能够独立、 正确的认识到其同居行为的后果。如果双方决定以同居形式搭伴养老，就证明对于 疾病的存在已做好了充分准备，法律应当尊重他们自由选择的权利。 二、搭伴养老的法律界定 11 二、搭伴养老的法律界定 （一）搭伴养老的定义 现阶段我国对于搭伴养老的法律概念尚无统一界定。正如上文所述，从社会学 的角度审视，搭伴养老应是指单身老年男女采取同居形式共同生活，以实现晚年生 活相互照料的一种养老模式。可以看出，搭伴养老实际上是一种同居形式，要对搭 伴养老的法律概念进行讨论，就应先明确搭伴养老在法律体系中的位置，及其上位 概念的定义。 1.同居的界定 同居，其文意解释应为：同在一处居住。即在相当长的一段时间内共同居住和 生活的稳定状态，都可以称之为同居。这是同居最广义的解释，从这一层次上看， 同居的主体没有限制，不论男女、老幼、同性间的；同居的形式也没有限制，如婚 姻中的夫妻同居、搭伴养老中的非婚同居、学校或单位中的集体居住生活。而狭义 上的解释体现在婚姻家庭法中，同居应界定为：异性男女共同生活。其同居内容包 括男女共同居住、相互照料和进行性生活 。依据其同居关系的建立基础不同，可 将其区分为： 以法定的婚姻、 亲属关系为基础的夫妻关系的同居和非基于法定婚姻、 亲属关系的同居。前者为传统意义上的婚姻家庭关系，而后者是非婚同居关系。 2.非婚同居的界定 对于非婚同居的界定， 中外学术界的观点存在一定分歧， 主要有以下几类表述： 第一，非婚同居是指未经婚姻登记而不为法律所承认的事实夫妻关系，这种关 系具有社会公认的夫妻共同体的实质，但欠缺法律手续 。这一观点所表述的实质， 与我国婚姻法中“事实婚姻”的概念基本一致。 第二，非婚同居是指传统意义不能称之为婚姻的结合，在这种结合中，当事人 双方既缺乏结婚的意思表示，也没有夫妻的公开称谓；双方或者一方不具有推定婚 姻的善意，当事人的结合或者分离不经过法律程序，不具备婚姻的目的，因而不符 合法律对正式婚姻的规定 。 第三，非婚同居是指没有合法婚姻关系的同居，包括未婚同居和婚外同居，前 者是指没有配偶的男女双方没有履行结婚登记手续而在一起共同生活；后者是指有 杨立新， 亲属法专论 ，高等教育出版社，2005 年，231 我妻荣、有泉享， 日本民法亲属法 ，夏玉芝译，工商出版社，1996 年版，84. 夏吟兰， 美国现代婚姻家庭制度 ，中国政法大学出版社，1999 年版，25. 论我国搭伴养老的法律规制 12 配偶者与他人同居 。这一观点与我国婚姻法已不再使用的“非法同居”概念 基本一致。 第四，非婚同居是无婚姻的同居，又可称为“试验性婚姻”或者“非家庭正是 婚姻” ，主要是指男女不履行结婚手续而自愿同居生活，同居者对今后是否正式结 婚没有明确态度，以情趣相投和离异两便为原则 。 综观上述观点， 不难发现当前对非婚同居的界定和范围上存在某些问题。 首先， 没有分清非婚同居与相关概念的区别。简单的将非婚同居等同于事实婚姻，或是认 为非婚同居是非法同居的情形之一，亦或把非婚同居看做是对婚姻的试验考察的试 婚。其次，在非婚同居的主体范围上，仅限定于异性之间，而忽视了同性间的同居 现象即同性恋同居问题。 对非婚同居的正确界定必须建立在对其的正确理解之上。非婚同居，显而易见 是指非基于法定婚姻、亲属关系的同居行为。其同居关系建立的基础不是通过法律 登记而成立的婚姻，而是同居双方出于共同生活、相互扶持愿望所作出的一致的意 思表示。另外，不论非婚同居的动机如何，其目的仅是同居者间建立共同生活、相 互照顾的一种生活方式和状态，而并非是建立婚姻的前期准备和考察。如果同居双 方在同居期间希望缔结婚姻，完全可以通过登记结婚，这是双方之间另一关系的开 始，而并不是同居关系的衍生或转换，二者没有必然的因果关系。所以，非婚同居 应是指不符合传统婚姻要求但具有相对稳定性的自愿组成的共同生活伴侣关系 。 3.搭伴养老的定义 搭伴养老作为非婚同居的下位概念，是非婚同居中的一种表现形式，也是非婚 同居分类中无婚意同居的典型代表。搭伴养老是因丧偶、离异或未婚的单身老年男 女执意规避婚姻，但又希望寻找伴侣，而选择同居形式组成生活共同体，以完善和 提高晚年养老生活质量的产物。综合非婚同居的概念和搭伴养老的自身特征，笔者 较赞同将搭伴养老定义为：是指单身的男女老人在未办理结婚登记手续的情况下选 择非婚同居处理两性关系和养老的一种生活方式 。 （二）搭伴养老的构成要件 1.同居主体的年龄限制 搭伴养老当事人区别于其他同居形式当事人的最显著特征是年龄，搭伴养老 蒋月， 婚姻家庭法前沿导论 ，科学出版社，2007 年版，272. 江平、王家福， 民商法学大辞书 ，南京大学出版社，1998 年，189。 蒋月， 婚姻家庭法前沿导论 ，科学出版社，2007 年，272 何丽新，中国大陆“搭伴养老”现象法律规制探析，月旦民商法，2008，6 二、搭伴养老的法律界定 13 双方当事人的年龄应符合国际通用的老年年龄界限标准，我国依据这一标准的规定 是60周岁。不符合这一年龄标准的同居者的同居行为不构成搭伴养老。 2.同居的主体无现存的同居障碍 搭伴养老同居者应符合我国婚姻法对法定婚姻的规制条件，表现为：一是 同居主体应为异性男女。二是同居的任何一方不得既存婚姻关系，也不得存在多个 较为稳定的两性同居关系。三是同居双方必须意思表示一致，同居之始应具有完全 民事行为能力，能独立认识其行为所产生的法律后果。 3.同居双方主观上无婚意 搭伴养老的同居双方所建立的生活共同体，其实质是同居关系。不论其同居内 容所表现出的生活上相互照顾和经济上资源共享以及性关系的建立如何近似于婚 姻，但其主观意愿并不是建立真正的婚姻关系，即无婚意。事实上，同居双方正是 为了规避法律婚姻的限制性规定才选择同居这一方式。所以，搭伴养老双方所追求 的根本目的仅是同居而非婚姻。 4.同居关系具有对外公示性 搭伴养老所建立的同居关系应当具有公示性。该同居关系不应向外界刻意隐 瞒，双方当事人的亲朋和邻里应当知晓该同居身份。同居双方合意的内容应不是以 夫妻身份共同生活，而仅是同居身份。 5.同居行为应持续达到一定期限 搭伴养老作为老年人晚年养老生活的一种方式，其同居生活之行为存在持续 性，是拥有固定同居场所的较为稳定的生活状态，这种目的的持续性加强了其同居 生活的稳定性。鉴于同居关系的稳定性对于当事人利益保护的积极作用，应以一定 的合理期限作为对同居关系的认定标准之一。结合各国法律的相关规定，以同居关 系存续两年作为规制期限较为合理。 （三）搭伴养老与相关概念的比较 1.搭伴养老与非婚同居的比较 非婚同居是指不符合传统婚姻要求但具有相对稳定性的自愿组成的共同生活 伴侣关系。其外延较为宽泛，应理解为包括了除法律婚以外的所有同居形式，其中 也包括搭伴养老这一无婚意同居形式。非婚同居与搭伴养老的联系在于，二者是上 位与下位的从属关系。但非婚同居对于主体的年龄、性别、同居动机并没有过多的 限制，非婚同居当事人对外公示的身份可以是夫妻，也可以是同居者。而搭伴养老 论我国搭伴养老的法律规制 14 作为非婚同居的形式之一，其对于同居主体的年龄划分要求必须是老年人，性别必 须是异性同居，同居目的应是无婚意的，且当事人对外公示的身份仅是同居者。 2.搭伴养老与事实婚姻的比较 事实婚姻，是相对于法律婚姻而言的。对其的广义解释是指男女双方未进行结 婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。这一解释实 际上涵盖了非法同居之情形，易将事实婚姻与非法同居相混淆。所以我国司法实践 中对于事实婚姻的认定一贯采取狭义的解释，即是指没有配偶的男女，未办理结婚 登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。 搭伴养老与事实婚姻的区别在于： (1)主体限制的不同 事实婚姻的男女双方应当是完全符合婚姻的法定实质要件的，其仅是欠缺了登 记法律要件，而被法律有条件的认定为婚姻关系；搭伴养老的双方当事人，由于可 能存在着不具备缔结婚姻的法定实质要件的情况，而选择了同居形式处理养老生 活，例如同居一方或双方患有法律规定的禁止结婚疾病。 (2)基本性质不同 从客观上看，搭伴养老和事实婚姻都属于非婚同居的情形之一，都是两性结合 的方式。但二者的实质追求却南辕北辙，由此所体现出的法律行为的性质也完全不 同。 事实婚姻，就其实质是缺乏婚姻形式要件的事实婚姻关系，对当事人而言，事 实婚姻就是“婚姻” 。双方当事人是本着追求婚姻的动机和目的建立这一“婚姻” 关系的，并且彼此都相信这一“婚姻”关系的真实性，以夫妻关系的配偶身份对外 公示。只是因为某些原因未能在关系建立之初进行法律登记，完成婚姻的法定要件 的构成。所以，事实婚姻是具有婚姻属性的非婚同居。 搭伴养老的实质是从根本上抛弃了对婚姻关系的选择，当事人之间建立搭伴养 老关系，根本的追求是共同生活、相互照料以完善提高养老质量，其实现这一追求 的方式是通过同居形式建立起来的搭伴养老关系。 也就是说， 对于搭伴养老当事人， 婚姻和同居是一个非此即彼的问题，正是为了规避婚姻才选择了同居。所以，搭伴 养老并没有婚姻的属性，其仅是一种客观存在的同居事实状态。双方当事人也清楚 这种关系与婚姻的区别，在对外公示时并不以夫妻关系，而是以同居关系的同居者 身份公示。 (3)法律的规制效力及法律后果不同 二、搭伴养老的法律界定 15 搭伴养老和事实婚姻在内涵和外延上都存在一定的交叉情况，但其区别在于， 前者是学术概念，后者是法律制度术语。这样的差异，体现了法律对于二者不同的 价值评价。事实婚姻具备婚姻的全部效力，符合事实婚姻关系的当事人之间享有法 定的人身关系和财产关系。搭伴养老的当事人之间的人身关系并不被法律所承认， 在财产关系方面，法律只给予有限的规制。 事实婚姻具有婚姻的实质，其双方当事人应确定为夫妻关系，基于配偶身份享 有配偶权，并产生配偶间的权利义务关系，适用法律关于夫妻权利义务的规定。而 搭伴养老的双方当事人之间不当然的发生权利义务关系，搭伴养老的当事人之间是 同居关系，所以不是配偶亦不享有配偶权，不产生法定的婚姻、亲属身份关系，且 不适用法律关于夫妻权利义务的所有规定，该同居关系本身不受法律保护。 在财产关系上，搭伴养