（诉讼法学专业论文）民事再审研究.pdf

学位论文作者签名：裴蕾 日期：叼年上月砂丫f i j 学位论文作者签名：裴i 参 导师躲羝粝址 日期：川牵列冲 民事再审研究 专业：诉讼法学 硕士生：裴蕾 指导老师：蔡彦敏教授 摘要 本文以民事再审为主题，围绕再审的两大支柱再审事由和再审程序展开 分析和研讨，全文除了引言和结语，分为三个部分。第一部分为再审的基础理论 部分，第二部分和第三部分在第一部分的基础上，分别对如何限制再审事由和完 善再审程序进行了研究。 第一部分论述再审的特征和构造。总结再审的特征是通过将再审与类似制度 的对比，分析出再审的极端性和补充性。再审的构造是再审这个装置的基本框架， 包括再审的阶段划分、再审的进行模式和再审诉讼标的三个方面的内容。本文在 对德日两国再审程序构造的异同梳理的基础上，指出我国再审构造理论应以向日 本借鉴为宜。 第二部分首先从实质性限制条件和程序性限制条件两个方面分析德国、日本 和法国三个主要大陆法系国家法定再审事由的逻辑条理性，再以此为参照，分析 如何从这两方面限制我国的再审事由，以控制再审案件数量，减少对确定判决既 判力的冲击。 第三部分研究再审的程序设计，包括再审的提起和再审的审理。再审的审理 程序又分为再审事由是否成立的审查程序和再审案件的实质审理程序。本文论述 了提起再审时所应满足的程序法要件，阐明了审查再审事由是否成立应当采用职 权探知主义的理由，分析了再审的审理范围应限于当事人的不服声明，并应当允 许当事人变更或追加诉讼请求及提起反诉，论述了再审改判以判决结果有错误为 标准。 关键词民事再审再审事由再审程序 c i v i lr e t r i a lr e s e a r c h m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w n a m e ：p e i l e i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o r y a n m i nc a i a b s t r a c t t h et o p i co ft h i st h e s i si sc i v i lr e t r i a l ( w i e d e r a u f n a h m ed e sv e r f a h r e n s ) b e s i d e s t h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h ew h o l ea r t i c l ei sc o m p o s e do f3p a r t s t h ef i r s t p a r tp r o b e si n t ot h et h e o r e t i c a lm a t t e r so fc i v i lr e t r i a l ，i t sc h a r a c t e ra n di t ss t r u c t u r e o nt h eb a s i so ft h ef i r s tp a r t ，t h es e c o n dp a r ta n dt h et h i r dp a r tr e s p e c t i v e l yr e s e a r c h t h el e g a l i z e dr e a s o n sa n dp r o c e e d i n go fc i v i lr e t r i a l i nt h ef i r s tp a r t ，t h r o u g hc o m p a r i n gc i v i lr e t r i a la n do t h e ra n a l o g o u sp r o c e d u r a l i n s t i t u t i o n s ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st w oc h a r a c t e r so fc i v i lr e t r i a l ，i t se x t r e m i t ya n di t s s u p p l e m e n t t h es t m c t u r eo fc i v i lr e t r i a li st h ef r a m eo fc i v i lr e t r i a lp r o c e d u r e ， c o m p o s e do ft h es t a g ea n dt h em o d eo fp r o c e e d i n ga n dt h es u b j e c tm a t t e ro fa c t i o n ( d e rs t r e i t g e g e n s t a n d ) 3s e c t i o n s b ya s c e r t a i n i n gt h es i m i l a r i t i e sa sw e l la st h e i n d i v i d u a l i t i e so ft h e o r yo fc i v i lr e t r i a l ss 缸1 l c n 鹏b e t w e e nj a p a na n dg e r m a n y , t h i s a r t i c l ep o i n t so u tt h es t r u c t u r et h e o r yo fj a p a ns h o u l db et h em a i nm o d e lo f l e a r n i n g f o ro u rc o u n t r y t h es e c o n dp a r tf i r s t l ya n a l y z e st h el o g i c a l i t yo fl e g a l i z e dr e a s o n so fj a p a n , g e r m a n ya n df r a n c ef r o mt w oa s p e c t sw h i c ha r e s u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a l r e s t r i c t i v em e a n s s e c o n d l y , s e a r c h e ss u i t a b l es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a lr e s t r i c t i v e m e a n sf o ro u rl e g a l i z e dr e a s o n s t h et h i r dp a r tf o c u s e so nc i v i lr e t r i a lp r o c e e d i n gw h i c hi n c l u d e sp e t i t i o n i n ga r e t r i a la sw e l l 鹊t h ep r o c e e d i n g s t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ee s s e n t i a lc o n d i t i o n sf o r p e t i t i o n i n gar e t r i a l ，e x p o u n d st h ep r i n c i p l eo ft h ep r o c e e d i n go fe x a m i n i n gt h er e a s o n s t a t e db yp l a i n t i f f t h ea r t i c l ea l s oe l a b o r a t e st h e s c o p eo fh e a r i n g , e x p l a i n st h e c r i t e r i o no fa l t e r i n gaj u d g m e n t k e yw o r d s ：c i v i lr e t r i a ll e g a l i z e dr e a s o n sf o rr e t r i a lp r o c e e d i n g so fc i v i lr e t r i a l n 目录 中文摘要i 英文摘要i i 目录i i i 引言l 第一章民事再审的特征与构造。3 第一节民事再审的特征3 第二节民事再审的构造8 第二章民事再审事由1 4 第一节德日法民事再审事由限制条件分析1 4 第二节我国民事再审事由限制条件分析18 第三章民事再审程序2 6 第一节民事再审的提起2 6 第二节民事再审的审理。3 2 结语4 1 参考文献4 2 i i ! 芦i 鼍 li 民事再审是指法院对具有法定再审事由的民事确定终局裁判的再次审判。再 审程序是启动并进行这种再次审判所采用的程序。我国由人民法院和人民检察院 启动再审的审判监督程序属于再审程序的一种，另一种是由当事人依诉权提起再 审，这在法国和我国称之为申请再审，在德国、日本及我国台湾地区称之为再审 之诉。法院启动再审不仅违背了裁判中立原则和民事诉讼处分主义，而且损害了 判决的拘束力：检察院发动再审同样干预了当事人的处分权，破坏了民事诉讼两 造平等对抗的格局。而且，审判监督程序的程序力度微弱，刚性不足，随意有余， 因此，审判监督程序不仅发挥不了再审应有的纠正错误裁判、为当事人提供救济、 回复司法公正的作用，反而缺陷频现，问题层出。虽然各级法院不断对审判监督 程序进行改革和完善，2 0 0 7 年l o 月新修订的民事诉讼法的以及最高人民法院 2 0 0 8 年1 1 月1 0 日发布的关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法 审判监督 程序若干问题的解释也在再审事由的细化的程序规则方面体现了很大的进步， 但仍然无法从根本上补足我国民事再审的缺陷。早已有学者撰文指出，审判监督 程序主要问题的症结就在于其制度本身违背了民事诉讼的基本原理和本质规律， 应当限制甚至取消法院和检察院以审判权和检察权启动再审的主体地位，强化和 确立当事人依诉权启动再审的主体地位，废除审判监督制度，建立以再审之诉为 核心的再审制度。o 笔者也赞成此观点。学者们通过研究和借鉴已经建立了完善 的再审制度的德国、日本、我国台湾地区的相关立法经验和理论研究成果，对再 审与既判力的关系、再审事由的构建、再审的管辖法院、再审事由的审查程序、 再审的诉讼标的等问题进行了颇多研究和论述。 但是我国对再审的理论研究仍然较为薄弱，第一，再审的诉讼标的是一个还 是两个，再审之诉是否属于形成之诉，学界鲜有深入研究，尚未形成有较强说服 力的主流观点。本文在“再审的构造 部分对该问题提出了自己的观点并进行 参见李浩：民事再审程序改造论，载法学研究 2 0 0 0 年第5 期。张卫平：民事再审：基础置换与 制度重建，载中国法学2 0 0 3 年第l 期。王亚新：r 再审之诉”再辨析，载法商研究2 0 0 6 年第4 期齐树清：i | f 审程序的完善j 既判力之维护。载法学家2 0 0 7 年第6 期邵明；现代民事冉审原 理论兼论我国民事 i f 审程序的完善，载中国人民人学学报2 0 0 7 年第6 期等 当如李浩：构建 i f 审之诉的三个程序设计( 载法商研究2 0 0 6 年第4 期) 及十海生：论审之诉的 诉讼标的( 载厶南人学学报法学版2 0 0 4 年第2 期) 都爨成i i f 审何两个诉讼标的十海生义及齐树清： i f 审程序的完善o j 既判力之维护( 载法学家 2 0 0 7 年第6 期) 都认为似审属十形成之诉 了论述，试图从既判力理论的角度为该问题寻求答案。第二。再审的补充性原则 既是再审与上诉审相区分的一个重要特征，也是再审事由的一项程序性限制条 件。但我国现行立法对此是一个空白，学界也鲜有文论述。本文在将再审与上 诉审进行对比分析时，着重分析我国再审和上诉审的相似性，进而为我国从再审 构建角度克服这种相似性提出确立补充性原则的建议。同时，补充性原则也是再 审事由一种限制条件，本文将之命名为程序性限制条件，与实质性限制条件相对。 第三，再审事由是否成立的审查程序应当采用何种程序，也鲜见具体阐述圆。本 文详细论述了这一程序应当采用职权探知主义的理论缘由。第四，针对不允许当 事人在再审中变更追加诉讼请求或提起反诉的观点，本文提出了不同见解。 再审最重要的两大支柱是再审事由和再审程序。如果将民事再审比作民事诉 讼制度中一个纠错装置，再审事由便是开启这个装置的钥匙或按钮，再审程序是 这个装置运行的方式。本文采用系统方法、比较研究方法和历史研究方法，在对 德同民事再审基本理论进行深入细致的批判性研究的基础上，以再审的特征和构 造为基点，理顺和完善了再审的基本理论，在此基础上，围绕限制再审事由和完 善再审程序展开研究和论述，以期对我国建立以诉权为基础的再审制度提供更完 整、更深入的理论支撑和参考建议，使我国的再审充分发挥应有的作用。 o 仅李浩：再审的补充性原则和民事再审事由 ( 载法学家 2 0 0 7 年第6 期) 一文进行了重点论述，杜 闻：民事再审程序研究 ( 中国法制出版社2 0 0 6 年版) 一书有提及 o 张卫平：论民事再审事由审查程序的法定化 ( 载法学) 2 0 0 0 年第2 期) 、王亚新：民事审判监督制 度整体的程序设计以 为 l ：发点 ( 载中周法学) 2 0 0 7 年第5 期) 及杜闻：民事 再审程序研究 ( 中国法制i l j 版社2 0 0 6 年版) 中自所阐述 2 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ - 第一章民事再审的特征与构造 再审的特征与构造是再审制度的基本理论组成部分，指导着再审的事由选择 和程序设计。再审的特征着眼于再审与其他类似诉讼程序的异同，及其在整个民 事诉讼制度中的定位和安排。再审的构造着眼于既判力理论和诉讼标的理论与再 审之间的关联，是再审程序整体构建的理论指导。 第一节民事再审的特征 事物的特征是该事物与其同类事物的不同之处。再审是一种救济途径，民事 诉讼制度中有多种救济途径，各自发挥着不同的作用。分析再审的特征，也可以1 。 通过将再审与其相类似的救济途径判决各种效力的例外情形以及上诉审的 比较得出。 一、民事再审的极端性：与其它消除判决效力方式的比较 再审几乎消灭了确定判决所有的效力拘束力、形式确定力和既判力，仅 执行力得以保存，因而对判决效力具有极大的冲击力。所以能成为再审事由的条 件是极其严格的，必须是诉讼程序内产生的、因再审申请人以外的人( 包括法官) 的主观故意造成的、诉讼程序或作为判决基础的诉讼资料最严重瑕疵。再审的这 一特征称之为再审的极端性。再审具有这一特征是完善的民事诉讼制度的必然安 排。 判决在诉讼制度上具备各种效力，包括拘束力、形式确定力、执行力、形成 力和既判力。这些效力从不同角度、针对不同主体保证了判决的稳定性和权威性， 以终局性、强制性地解决纠纷。但是，判决存在瑕疵总是不可避免的，当判决有 错误，或根本失去正当性时，终局性地解决纠纷的愿望也会落空。因此，需要设 置某种制度来对判决的效力加以缓和。针对不同的判决效力和事由，一些大陆法 系国家民事诉讼法设置了不同的补j 下方式来协调判决的效力和公正之i 日j 的平衡。 3 再审是其中的一种方式，唯有这种方式具有上文所述的极端特性，其他方式均不 具有。 再审须消灭判决的拘束力，“判决的更正 、“判决的更改 和“判决的补充 等也是拘束力的例外。拘束力是对法院产生的效力，是指判决一经宣告，未为宣 告的一经送达，无论是做出判决的法院还是其他法院，都不能主动变更或撤回， 即使法院认识到判决不正确。当判决书中有误写、误算以及其他类似的表达上错 误，或者遗漏了应当在终结判决主文中做出判断的部分事项或诉讼费用等情形 时，法院可以依职权或由当事人申请进行“判决的更正或“判决的更改 ，或 再次起诉，对遗漏部分审理后做出“追加判决”。这些手段都不是因为诉讼程序 或诉讼资料有瑕疵，如果判决还未确定便进行了更正，也无须动摇判决的形式确 定力和既判力，因而这些消灭判决拘束力的方式不具有再审的极端性。 再审之诉是消灭形式既判力的手段。形式确定力是对当事人产生的效力，也 称为“形式既判力，是指一旦提起控诉或上告的期间经过，当事人便不能通过 上诉手段对该判决声明不服。除了提起再审之诉，产生形式既判力的裁判还可以 在回复原状之后被声明不服。如德国民事诉讼法第2 3 3 条规定：“当事人非 因过失而未能遵守不变期间、或提出控诉或上告的理由的期间、或依第6 2 1 条之 5 和第6 2 9 条之1 第2 款提出抗告理由的期间、或第2 3 4 条第1 款的期间，可以 准其申请回复原状。 这也就是我国民事诉讼法第7 6 条规定的“期间的耽误和顺 延”。准予申请回复原状或顺延期间与再审的不同在于：1 前者是为了补救因诉 讼程序外的原因致使当事人丧失的上诉权，而再审是缘于诉讼程序内的原因。2 申请回复原状或顺延期间是为了恢复普通救济途径，保障当事人的审级利益，使 经过的期间得以重新起算，因而视判决未发生形式既判力。而再审是从审级结构 外，以诉讼程序或诉讼资料有瑕疵为由对确定判决声明不服而消灭形式既判力。 再审之诉是冲破既判力的手段之一。既判力是指确定判决对后诉的通用性 或拘束力。终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规制双 方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不 允许当事人提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也 。本文不使用“生效判决”或“判决发生法律效力”的表述，而使用“确定判决”的表述。前种表述中“法 律效力”的实质是指既判力，而判决在发生既判力之前，已经产生了拘束力和形式既判力斟此用“确定 判决”表明判决产生既判力更为严谨 4 不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争议的效力 就是既判力。在德国，另外两种冲破既判力的手段是变更之诉和诈害之诉；在 日本仅有变更之诉( 诈害判决原本属于日本民事再审的一项事由，日本1 9 2 6 年 修改民事诉讼法时被删除) 。诈害之诉是指依照德国民法典第8 2 6 条( 违反 善良风俗的故意损害) 的诉，即一方当事人针对对方当事人以不道德的方式骗取， 或者以违背社会善良风俗的手段获得生效判决，有权申请再审或请求损害赔偿。 诈害之诉实际上也可以属于再审的范围。而变更之诉是指“在判令履行将来到期 的定期给付时，如果作为判令履行的标准的法律关系、作为决定给付最高限额的 标准的法律关系，以及作为支付期限的标准的法律关系发生变化，当事人各方都 有权以诉请求对原判决为适当的变更。 圆同为冲破既判力的手段，引起变更之诉 的原因是诉讼外的客观情况的变化，而不是诉讼程序内的错误，与极端性的事由 无干。提起变更之诉也不是因为对判决不服而消灭了形式既判力，因而对判决效 力的冲击也较再审之诉缓和。 可见，在完善的民事诉讼制度中，判决的效力是一个完整的系统，因此，为 纠正错误判决而冲破判决各种效力的手段也应有一个完整的体系。再审由于是这 些手段中对判决效力攻击力度最强的手段，所以只有极端严重的错误才可以引起 再审，其他错误应当通过另外的途径来纠正，使再审限制在一个狭窄的范围内发 挥其协调纠纷解决的终局性和实现正义之间冲突的功能。 二、民事再审的补充性：与上诉审的比较 所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉审而言是一种补充性的救济途径。 诉讼程序或作为判决基础的诉讼资料的错误，如果产生于第一审程序，当事人应 当通过上诉来寻求救济，而不应待判决确定后再提起再审。如果当事人能够通过 上诉提出某一事由而没有提出，或被上诉审法院驳回，则不允许以之为由提起再 审。上诉审是审级内的普通救济途径，再审是审级外的特殊救济途径。普通救济 途径应当优于特殊救济途径。再审所提供的救济应该是无法通过上诉审寻求的救 【f i l 冉, i 桥宏志：民事诉讼法：制度j 理论的深层分析，林剑锋译，法律f l l 版 f ：2 0 0 3 年版第4 7 7 页。 曲德 c j c 忠联邦共和困民事诉讼法，谢怀拭译，中困法制i i i 版 i ：2 0 0 1 年版第8 0 页。后义德国民事诉讼 法律规定均引自此书，4 i l i f 赘引 s 济，是上诉途径的补充。当事人必须首先使用常规救济手段，只有在用尽了常规 救济手段仍未得到应有的救济时，才允许使用申请再审这一特殊手段。 虽然再审是与上诉审截然不同的两种制度，但是再审与上诉审有着天然的相 似性，二者都是当事人向法院提起的不服申请，都是通过对原案进行重新审理来 提供救济。尤其在我国，如果没有严格的再审事由来加以限制，从外观上看起来， 再审似乎是与二审同属于上诉审的第三审。因为我国再审与上诉审有着比德日等 国更多的相似性： 第一，制度目的方面。由于其他大陆法系国家的上诉审包括进行事实审的控 诉审和进行法律审的上告审，因而上诉制度的目的除了对案件争议进行再次认定 和裁判，使司法裁判结果尽量符合实体一般正义的要求之外，还有通过审级监督 保证国家法律的统一解释和适用。再审制度的目的是为了求得纠纷从法律上彻底 公正的解决。我国的上诉审制度没有法律审，进行事实审的第二审不在于也起不 到保证统一解释和适用法律的作用，统一法律的解释和适用一般是通过高层级法 院的批复以及最高法院的司法解释来实现。因此，我国的上诉审制度与再审制度 的目的有着很大的重合性，都是为了救济并公正地解决纠纷。圆 第二，系属于法院的法律效果方面。其他大陆法系国家民诉法规定，上诉具 有移审效果，指将程序带到上一审级以便在那里继续的效力。 再审不具有这种 效力。德、日、法等国，及我国台湾地区民诉法均规定，再审之诉一般由作出被 当事人主张存在再审事由的终局判决的法院专属管辖，在特殊情况下由上级法院 合并管辖。而我国的再审与上诉一样，也被赋予了移审效果。我国民事诉讼法 第1 7 8 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可 以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。 即对于当事人申 请的再审，管辖法院上移一级。 第三，是否发回重审方面。在上诉制度中，当不服申请成立时控诉审法院既 可以自行改判，也可以发回重审；而在不发生移审效力的再审制度中，则不存在 发回重审的情形，只能继续本案的再审理。我国按照第二审程序审理的再审， d 李浩：再审的补充性原则和民事再审事由 ，载法学家 2 0 0 7 年第6 期，第l o 页 o 有人认为再审的目的有纠错、监督等，笔者认为这不是再审制度的目的，至多是一种附隧功能因为诉 讼制度本身的使命并无所谓纠错或监督，因此无须给再审制度强加这一任务 亩【德】汉斯约阿希姆穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 9 2 页。 诬【l i 】扁桥宏占：重点讲义民事诉讼法) ，张卫平、许可译，法律“：版社2 0 0 7 年版，第4 7 6 页注【5 】 6 则采用与二审程序相同的处理方法。最高人民法院2 0 0 8 年1 1 月1 0 日发布的关 于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 审判监督程序若干问题的解释第3 8 条 规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者 认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解 纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人 且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处 理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。” 第四，行使诉权的期限方面。上诉仅有绝对期间，且非常短暂。再审期间一 般包括5 年的绝对期间和3 0 日的相对期间。绝对期间从判决确定之日或再审事 由发生之日起计算，起算日是固定的，因而称之为绝对期间，也叫除斥期间。相 对期间一般从当事人知道再审事由之同起计算，起算日不确定，因而称之为相对 期间，也叫不变期间。我国的再审制度没有规定相对期间，仅规定了二年绝对期 间，且没有区分事由发生在判决确定之前或之后。因此与上诉期间类似，仅在时 间长度上有所区别。 第五，事由方面。首先，在其他大陆法系国家，法律适用错误是上告理由， 但不能作为再审理由。因为上诉制度中有专门的法律审，所以法律适用错误无须 作为一项再审事由。而在我国，并没有专门的制度统一全国的法律解释和法律适 用，在上诉审和再审中均可以对请求法律适用问题进行审理。“适用法律确有错 误既可以作为上诉理由，也是我国一项法定再审事由。其次，很多大陆法系国 家规定了再审的补充性原则，再审作为上诉审的补充处于与上诉审完全相异的状 态，发挥着上诉审不能发挥的作用。但在我国，在上诉审中主张过的理由，若与 法定再审事由相符，仍然可以以之为由提起再审。 由上观之，除了在期间的长短上有区别外，在制度目的、是否审理法律适用 问题、管辖、是否可以将案件发回重审这些方面，我国的再审均与上诉审基本一 致。这种程序上的相似加上我国既判力理论的天然缺失，以及再审事由范围的宽 泛和限制条件的宽松，使得我国的再审在一定程度上与上诉审并无经纬分明的区 别。如果建立第三审和专门的法律审，将能在较大程度上降低再审与上诉审的相 似性，突出再审的独立性和特殊性。因为通过增加一道常规救济途径，案件经过 更深入、更精密地审理，将更有效地公j 下并终局地解决纠纷。当事人再审的要求 7 将自发地、内在地减少，则再审事由的范围的缩小及限制条件的苛严将不难实现， 再审管辖法院的确定也将不再让立法者举棋不定。 虽然第三审的构建对再审的规制和功能的发挥具有重大意义，但是在目前我 国还缺乏构建第三审的条件时，可以确立再审补充性原则降低再审与上诉审的相 似性，因为再审的补充性原则并不依赖于第三审的构建。我国再审事由的类型是 诉讼程序或作为判决基础的诉讼资料的重大瑕疵或违法性。这些事由均可以在向 第二审法院上诉时主张。在二审中没有提出，或经过审理但被驳回即已构成失权， 与第三审没有关联。因此，我国现在就应当确立再审的补充性原则，这不仅是再 审与上诉审天然的内在关联而衍生出的必然结果，而且可以避免再审逾越同上诉 审之间的鸿沟，使再审保持其相对于上诉审的独立性和特殊性，更充分地发挥其 在极端例外情形下救济当事人的独特作用。 第二节民事再审的构造 如果将民事再审比作民事诉讼制度中一个纠错装置，再审程序是这个装置运 行的方式。所谓再审的构造则是构成这个装置的基本骨架。再审的构造包括再审 的阶段划分和进行模式，同时，与进行模式的理论一脉相承的再审的诉讼标的理 论也可以归于此。 一、民事再审的阶段划分 再审有明显的阶段性，关于其阶段划分，有一阶结构，二阶结构和三阶结构 三种方式。一阶结构是指不对再审的程序进行阶段性划分，仅对再审的审理程序 仅作笼统规定。二阶结构是将再审程序划分为两个阶段，第一阶段审查再审事由 是否存在，如果确认不存在再审事由，法院便裁定驳回再审申请，程序就此终结； 如确认存在再审事由，再进入第二阶段，在当事人声明不服的范围内对本案进行 审理。三阶结构是将再审程序分为三个阶段，第一阶段审查再审之诉是否合法， 即其合法要件是否具备。第二阶段审查再审之诉有无理由，即其有效要件是否具 备。只有具备上述两项要件才可进入本案之审理程序。我国在民诉法2 0 0 7 年修 8 _ _ _ _ _ _ _ _ 一_ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ ，一 改前，再审程序属于一阶结构。民诉法修改后已经初步废弃这种结构设置，将再 审事由的审查程序剥离出来，向二阶结构演化。日本再审制度在1 9 9 6 年修改民 事诉讼法前属于一阶结构，修改之后，日本民事诉讼法将再审事由的审查程序纳 入法定的阶段，构成再审制度的二阶结构。德国和我国台湾地区再审程序采用 的是三阶结构。 一阶结构没有遵从再审程序的内在规律，程序缺乏计划性和步骤性，而诉讼 的有序性和再审的特殊性都决定了审查和确认再审事由的程序在实际操作中是 必然存在的。因而一阶结构应予废弃。二阶结构与三阶结构相比，在于缺少再审 之诉合法要件具备与否的阶段。何者更为优越呢? 相比较而言，三阶结构似乎更 加清晰明了，富于实践性。“在程序中应区分三个问题，因此可经过三个阶段。 每个阶段都有各自的审查内容、程序和裁判方式，如果前一阶段尚未结束，那 么就不能进入到下一阶段，以保护已经得到了确定判决的再审被告的利益。但是， 诉的合法性审查实际上属于立案程序，将之单独列为一个阶段并不妥当。因为一 审程序和二审程序都要进行诉讼要件即诉的合法性的审查，但一审和二审程序没 有被划分为合法性审查阶段和本案审理阶段。再审之诉的合法性审查与之并无本 质差别，因此仅对再审做这样的划分是不自然的，缺乏制度的一体性和连贯性。 所以选择二阶结构为妥，申请再审的合法性审查为再审的立案阶段，再审的审理 程序则分为再审事由是否成立的审查和对案件的审理两个阶段。 二、民事再审的进行模式 日本的法律虽然基本仿造德国而来，并称德国法为母国法，但其法典规定和 法学理论均与德国存在一些差别。在民事再审程序上，除了阶段划分、是否区分 无效之诉与回复原状之诉以及对个别再审事由规定不同外，还有一个重要的不 同：在德国，经过第二阶段对再审之诉是否有理由的审查之后，认为无效理由存 在或者因果关联的回复原状理由存在，则必须撤销被声明不服的判决。而且，如 果在第三阶段的本案审理程序获得了如同在前诉讼中相同的结果，撤销被声明不 服的判决也是必要的。因为从再审理由中得出了瑕疵，所以确认或者维持被声明 m 参见张卫、r ：论民事i i f 审事由审程序的法定化。载法学2 0 0 0 年第2 期，第1 9 页 。【德】奥特马尧厄尼希：民事诉讼法( 第2 7 版) 。周翠译法律i | l 版祉2 0 0 3 年版，第4 0 2 页 9 “， k 一 不服的判决都是不合法的。而在日本，撤销判决并非进入本案审理的前提条件； 相反，在需要作出与原判决不同的本案判决的时候，才需要首先撤销原判决。圆如 果原判决实体上是正确的，则即使再审事由成立，也不撤销原判决，而是作出驳 回请求的判决。 本文将之称为再审的两种“进行模式”：在德国模式下，存在再 审事由便直接得出撤销原判决的结果，撤销原判决为重新审理之前提；在日本模 式下，存在再审事由仅是重新审理的原因，重新审理也仅是有可能撤销原判决。 我国的主流观点认为，再审开始后，原判决并没有被撤销，再审裁定的效力仅在 于启动再审案件审理程序，并不能当然发生中止原判决执行的效力。在实践中 我国的再审也属于日本模式。我国台湾地区再审之诉也属于日本模式，台湾学者 认为，再审之诉，其目的虽系变更已确定之判决；但确定判决之效力，并非一经 提起再审之诉即受影响，必俟再审判决谕示废弃确定判决确定后，原确定判决， 始失其效力。 产生这种差异的原因与德同两国的判决效力理论有关。从笔者所查阅到的资 料来看，德国较日本更注重形式既判力，对再审之诉的论述从其消灭形式既判力 的作用开始。德国学者认为，再审的提起消灭了判决的形式既判力，而形式既判 力是实质既判力的前提，消灭了形式既判力，实质既判力也应解除，因而存在再 审理由必须撤销原判决。这样的理论无疑是非常严谨的，而且，“因为从再审理 由中得出了瑕疵，所以确认或者维持被声明不服的判决都是不合法的”，这种理 由也很有说服力。但是，按照这种思路，其逻辑后果必然是：原判决的既判力被 消灭后，执行力也应随之消失，正在进行的执行程序应该自动终止，若已经执行 完毕则应该马上进行执行回转。如果撤销部分判决，则终止部分执行程序，或进 行部分执行回转。这与再审没有停止效力的理论明显相悖，因为提起再审不会阻 断判决效力的发生，法院决定再审不应停止原判决的执行。可见，德国的再审进 行模式看似严密，其实存在着某些内在缺陷，难以调和再审的整体理论。 日本关于再审的学术著作中对形式既判力的论述很少，对再审的研究多是着 。参见【德】汉斯一约阿希姆穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程 ，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版。第3 3 6 页 o 【日】高桥宏志：重点讲义民事诉讼法) ，张卫平、许可译，法律f t j 版社2 0 0 7 年版，第4 7 5 页注【5 】 【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法 ，白绿铉译，法律：i ：版社1 9 9 5 年版，第2 5 2 页 o 江伟主持： 修改建议稿( 第三稿) 及立法理由) 。人民法院出版社2 0 0 5 年版，第2 9 3 页。 o 王叮l 乙、杨建华、郑健才：民事诉讼法新论) ，2 0 0 6 年印行，第3 1 4 页 1 0 眼于其与实质既判力的关系。而“即使再审事由成立，也不撤销原判决的做法， 也可以从理论上进行解释：形式既判力作为实质既判力的前提存在，是在判决成 立、确定的过程中，而在判决确定，产生所有效力之后，形式既判力的消失则不 能反作用于实质既判力，也就是说并不会导致实质既判力的消灭，因而不需要首 先撤销原判决。虽然形式既判力能够体现判决不容质疑的至高地位，但其只是以 终结程序为目的的一种诉讼上的效果，在程序因提起再审而再次开启时，并不意 味着判决结果必然发生变更，因此实质既判力仍然在起作用，这也正与再审不具 有停止判决发生效力的理论相衔接，因而根本无须过早考虑停止执行的问题。 相对于德国模式，日本模式不仅在实际操作上更经济，更务实，而且在理论 上更连贯，也更简洁。因此，日本模式更为可取，也与我国的再审思路更加接近。 可见，无论是阶段划分还是进行模式，我国构建再审都应以向日本借鉴为首选。 三、民事再审的诉讼标的 前述两种再审模式的对立衍生了关于再审诉讼标的二元论与一元论的论争。 二元论认为，再审之诉存在两个“诉讼标的”，其一为附有特定再审事由的撤销 原判决之声明( 依新诉讼标的理论之二分肢说) ，其二为原诉讼标的。而且撤销 确定判决的请求在理论上属于诉讼上的形成之诉。因此这种理论也被称为诉讼上 的形成诉讼说。一元论认为，再审之诉只有一个诉讼标的，即原案件的诉讼标的， 撤销确定判决的请求不能成为独立的诉讼标的，它不过是作为再审的合法要件而 已。该理论将再审视为与上诉特别是上告相似的程序，再审事由则与上告理由相 对应，不能成为诉讼标的。因此这种理论也被称为上诉类似说。笔者认为，诉 讼上的形成诉讼说与德国模式基本对应，上诉类似说与日本模式基本契合。但是 在进行模式上属于日本模式的台湾再审理论，认为再审之诉属于诉讼法上形成之 诉， 在这一点上处于诉讼上的形成诉讼说的阵营。 从遵守“一事不再理 原则的角度来说，诉讼上的形成诉讼说更符合逻辑， 再审与上诉并不相类似。因为上诉针对的裁判是未生效裁判，上诉审法院审理案 件不受既判力的阻碍。再审之诉所攻击的裁判是已生效裁判，受到各种效力的约 参见【i l 】l 岛桥宏忠：晕点讲义民事诉讼法，张卫、严、许可译，法律版 t2 0 0 7 年版第4 7 4 页 。参见i i 甲乙、杨建牛、郑健才：民事诉讼法新论 2 0 0 6 年印行，第1 1 2 页 1 1 束，如果要再开原案审理必须冲破这些约束，因而须先撤销原判决才能进入再审 审理。如果撤销原判决的诉讼属于诉讼上的形成之诉，撤销原判决必须以判决， 并且是形成判决的形式作出，当事人可以对该判决提起上诉。判决一旦确定便具 有形成力。原判决确定的权利、法律关系被撤销判决消灭后，诉讼回复到一审审 理前的状态，当事人之间的法律关系或权利义务关系重又处于悬而未决，等待法 院裁判的状态，如此，重新审理才不会违反“一事不再理 原则。这种观点实际 上是将再审事由是否成立即再审有理由性的审理程序赋予了独立性，既判力的排 除是再审之诉的提起和撤销原判决的诉讼程序，而不包括再审的本案审理程序。 但是这一理论难以对再审的构造进行整合性的说明，第一，如果依据新诉讼 标的理论一分肢说或者新二分肢说，当法院认为当事人主张的再审事由不成立而 驳回再审申请后，当事人都不能以其他事由提起再审之诉，否则属于重复起诉。 依新诉讼标的一分肢说，仅诉的声明构成诉讼标的，驳回再审申请的判决生效后， 当事人便不得再对原判决提起再审之诉。依新二分肢说，诉讼标的的识别标准由 诉的声明和原因事实构成，二者均为多数时，诉讼标的才为多数。如果诉之声明 只有一个，不论事实理由有几个，诉讼标的也只有一个。因此，再审事由和撤销 请求共同构成诉讼标的，而再审事由变更时，诉讼标的也不变更，从而也会引发 重复起诉的问题。但是这与再审事由的性质不相符合。再审事由是诉讼法上的原 因事实，不同于实体法上的原因事实。再审事由的提出应当是相互独立互不干扰 的，主张此事由遭驳回不应成为再提彼事由的阻碍。而且，也违背了再审制度救 济当事人实体权益的宗旨。第二，如果依据新诉讼标的理论二分肢说，即诉讼标 的由事实理由和诉的声明构成，只要这两个要素中的一个为复数，诉讼标的就为 复数；任一个要素发生变更或两个要素均有变更，就是诉的变更。那么，如果当 事人主张多个再审事由，则构成诉的合并；当事人以不同再审事由再次提起再审 之诉不能称为重复起诉。一个撤销请求可以产生多个诉讼标的，如果对一个诉讼 标的的审理结果是驳回原告的撤销请求，对另一个诉讼标的的审理结果是支持原 告的撤销请求，就会产生法院判决的相互抵触。这导致了诉讼的复杂化，也正是 新诉讼标的理论二分肢说的缺陷所在。可见，无论在哪种诉讼标的识别标准的理 论下，诉讼上的形成诉讼说都是不稳妥的。 上诉类似说虽然没有这样的麻烦，但也存在不完善之处。如前所述，再审与 1 2 上诉毕竟是不同的两种诉讼制度，用上诉的理论并不能完全说明再审的构造。日 本学者认为，诉讼标的从民事诉讼的根本目的来看，是以本案为目标的。如 果从通说的角度来看，诉讼标的概念是( 一审中本案的) 诉讼上的请求，那么就 没有必要使用诉讼标的概念，建构再审( 更何况上诉) 的二阶段结构( 相反还会 引起混乱) 。笔者赞成此观点，对再审的构造的讨论不如抛开诉讼标的概念，也 不必拘泥于与上诉的比较。那么，如何理解在没有撤销确定判决，即既判力仍然 存在的情况下可以对已决案件重新审理呢? 笔者认为，再审本身就是作为既判力 的例外而设置的制度，应当将再审程序作成一个整体看成是一事不再理的例外。 质言之，并非再审事由的成立冲破了既判力，而是将存在再审事由作为再审之诉 的一个诉讼要件，经过实质审理得出原判决应被撤销，代之以新判决的结论后， 才发生既判力的破除。因而再审的诉讼标的等于或小于原审的诉讼标的。这也与 前述日本模式的思路相吻合。 m 【i i 】忠桥宏，厶：覃点讲义民事诉讼法 ，张卫f - 、许町译，法律版社2 0 0 7 年版，第4 7 6 页注【5 】 1 3 第二章民事再审事由 从程序意义上看，再审事由是提起再审之诉的要件。提起再审之诉与起诉及 上诉一样，也必须具备完整的诉讼要件，主张再审事由便是再审之诉合法性的一 个形式要件，而且是再审的特殊要件。在再审有效性审查阶段，确认再审事由成 立是再开本案实体审理的唯一条件。再审事由成立的再审请求才具备有效性。从 实质意义上看，再审事由划定了再审制度的范围，其多寡宽严决定了再审途径的 宽窄。它是既判力和实质公正的平衡点和调节器，反映了实体公正和程序公正的 孰轻孰重，是侧重于既判力的维护还是倾向于实质公正的实现。 实质意义层面的再审事由最核心的问题是如何对其进行限制。本文将再审事 由的限制条件分为实质性限制条件和程序性限制条件两个方面，实质性限制条件 是指对再审事由具体内容上的规定，如事由产生的原因、证据种类、是否有相关 法律文书确认行为违法等。程序性限制条件是指当事人主张再审事由时应遵守的 程序上的规则，主要包括补充性原则和期间的规定。 第一节德日法民事再审事由限制条件分析 有学者指出，日、德等国的再审事由规定具有较为严格的逻辑条理性。这 种严格的逻辑条理性正是体现在立法对再审事由严格的条件限制上。法国再审事 由虽然与德日等国有较大差异，但也有较为严格的逻辑性。研究这些国家立法的 先进之处，为我国再审事由的完善提供一些启示。 一、民事再审事由的实质性限制条件 德国民事诉讼法将再审之诉分为无效之诉和回复原状之诉。这种分类是按照 再审事由