（经济法学专业论文）论驰名商标的司法认定.pdf

i 摘要 最高人民法院于 2001 年 7 月颁布实施关于涉及计算机域名民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释 ，第一次明确规定了人民法院有权对驰名商标进行认定。 商标法 经过修订后，对驰名商标的保护及认定驰名商标需要考虑的因素作了规定；最高人民 法院又制定了相关司法解释，对认定驰名商标的法院、认定驰名商标的标准、认定的 效力等作了更具体的解释。至此，我国的驰名商标司法认定制度初步建立，驰名商标 的司法认定成为目前知识产权纠纷审判实践中讨论得比较多的话题，但也是存有不少 问题的领域，表现在不少基础理论问题仍未探讨清楚，具体的制度构建和司法实践存 在很多不足。 驰名商标的认定方式主要有行政认定和行政认定两种。相比较于行政认定，驰名 商标司法认定更能克服行政认定存在的不足，更具有合理性。驰名商标司法认定应遵 循以商标的影响力为依归、平衡驰名商标所有人与利益相关方的利益、被动认定和因 需认定四项原则。司法认定的实体问题包括地域范围、相关公众的范围、知晓程度的 理解与界定和较高声誉的理解与界定。程序构建也是驰名商标司法认定的重要内容， 包括提起主体、认定主体、认定的适用范围和认定的效力等几方面。以理想的驰名商 标司法认定制度模式为参照，我国驰名商标司法认定存在的缺陷包括驰名商标司法认 定过多过滥，质量参差不齐和通过虚假诉讼认定驰名商标，导致这些问题出现的原因 包括：驰名商标被异化，商标权利滥用；管辖权存有隐患，易受非法律因素影响；人 民法院认定驰名商标的标准把握不统一。根据这些原因，应从五方面完善我国驰名商 标司法认定：正确认识驰名商标，规范其使用、宣传工作；修改、完善法律的相关规 定，规范驰名商标的司法认定；防范当事人之间刻意制造纠纷；集中管辖涉及驰名商 标认定案件和制定司法解释，进一步细化认定驰名商标的标准。 关键词：驰名商标；司法认定；基本原则；具体构建；完善 ii abstract the supreme peoples court had enforced the “judicial interpretations on several applying problems at dn disputes” on july 2007, which is the fist time that peoples court had been empowered to affirm the well-known mark. after the amendment, trademark law provides that the protection of well-known mark and the considering elements for recognizing it, then the supreme peoples court makes the judicial interpretations to specifically explain the very court, the tests and the force for determining the well-known mark. so the recognition system of well-known trademark have been established in china, but the judicial affirm, which has lots of problems that embody the basic theories, specific regulations and judicial practices, becomes the focus of judicial practices in the disputes of intellectual property. this thesis starts with the nature of well-known mark the theory of special protection of law to analyze the rationality of judicial recognition. on the basic of rationalities, it provides four principles for determining well-known mark and fully analyzes the tests, such as the scope of territory, the scope of public, the comprehension and definition of know and reputation. the determining procedures are important part of judicial recognition, which includes several aspects, such as the applying subject, the recognizing subject, the applying scope and the force. consulting the ideal system, analyzed above, of judicial recognition on well-known mark, this thesis sums up in several questions of determining well-known mark over-affirmed by judicial departments, the unclear tests of quality and fictitious lawsuits for recognition, and analyzes the various reasons of bring these problems, including the dilution of well-known mark, the abuse of rights of trademark, the defects of jurisdiction, the non-legal factors and the non-uniform tests, etc. according to these reasons, it provides five specific suggestions to improving our system of judicial recognition: correct recognizing well-known mark, regulating the using and publicizing of well-known mark, amending current regulations and laws of judicial recognition, preventing the disputes sedulously raised by parties and making the judicial interpretations to centralize the jurisdiction and clarify the tests of recognition. keyword：well-known mark；judicial recognition；principle；construction；improve 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 随着关于涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的颁布实施， 以及后续对商标法的修订和其他司法解释的颁布实施，我国的驰名商标司法认定 制度得以初步确立。但由于理论界和实务界对驰名商标的本质的模糊不清，再加之原 有认定制度的残留影响，当前的驰名商标司法认定制度已经暴露了诸多问题，社会各 界对驰名商标的司法认定颇有微词，甚至已出现公开质疑以致要求取消驰名商标司法 认定的呼吁。最高人民法院也已经将驰名商标司法认定作为重点调研的课题。因此完 全有必要总结这些年来驰名商标司法认定的实际状况，找出问题，完善驰名商标的司 法认定。 近几年，有关驰名商标司法认定的研究成果并不少。从内容划分来看，既有专门 论述驰名商标司法认定的论文，如王海英的论驰名商标的司法认定 、刘宁的试论 我国驰名商标的司法认定和王燕仓的硕士论文论驰名商标的认定等，也有在关 于驰名商标保护的研究中涉及驰名商标司法认定问题的论文，如冯晓青、胡少波的中 国驰名商标的认定和保护制度 ；从作者的身份角度进行考量，既有专家学者的研究成 果，如李顺德的未注册驰名商标的司法认定 、蔡敬超的驰名商标司法认定不是锦 上添花等，也有从事司法认定实践工作的法官的文章，如阎春光的从白雪商标侵 权案看驰名商标的司法认定 、林广海、邓燕辉的广东省司法认定驰名商标的调查与 思考等。这些成果或体现在对驰名商标的认定和保护作了一个较全面的探讨，或是 在对驰名商标认定过程中所涉及的认定标准、认定方式、认定机构等具体问题进行了 分析。从现有的研究状况看来，对于驰名商标的本质的认识仍然模糊不清，对于驰名 商标司法认定的整体构建和司法认定实践中出现的问题缺乏系统研究，而这些正是本 文研究的重点。 本文的研究方法是借鉴国外有关学说，参考国内已有研究成果，运用文献分析法、 案例分析法、归纳法对驰名商标的司法认定进行研究。 在前述研究方法的指导下，本文的结构安排如下： 第 1 章是驰名商标司法认定的的合理性及基本原则。通过从驰名商标认定的历史 沿革出发，笔者论述了行政认定的缺陷和司法认定的正当性，从而从正反两方面论证 了驰名商标司法认定的合理性。驰名商标认定的基本原则包括以商标影响力为依归、 平衡驰名商标所有人与相关利益方的利益、被动认定和因需认定。 第 2 章是驰名商标司法认定实体问题。实体问题即是指驰名商标司法认定的标准， 在借鉴国外立法以及相关国际公约规定的基础上，笔者总结出我国标准适用应注意以 下几点: 驰名商标的地域范围、相关公众的范围、对知晓程度的理解与界定和对较高声 誉的理解与界定。 2 第 3 章是驰名商标司法认定程序构建，包括提起司法认定的适格主体、权威的认 定主体、驰名商标司法认定的适用范围和个案有效的驰名商标司法认定的效力。 第 4 章是我国驰名商标司法认定存在的缺陷及其成因与完善。笔者认为我国存在 驰名商标司法认定过多过滥，质量参差不齐和通过虚假诉讼认定驰名商标的缺陷，并 归纳分析导致这些缺陷存在的原因，根据导致缺陷存在的实际原因，笔者提出五处着 手进行改善。 3 第 1 章 驰名商标司法认定的合理性及基本原则 在当今的社会经济生活中，“驰名商标”一词四处显现，商家将其作为自己的金字招 牌，政府视其数量的多少为本地水平高低的重要指标，而拥有驰名商标认定权力的有 关部门更是被视为拥有“点石成金”的魔杖那么， 到底该如何理解驰名商标的本质涵 义？哪个部门更适合认定驰名商标呢？ 1.1 驰名商标的涵义 最早提出驰名商标这一词语的国际公约是保护工业产权巴黎公约 。最初各国于 1883 年 3 月 20 日签定保护工业产权巴黎公约时并未提及驰名商标，直到 1925 年 海牙大会上对保护工业产权巴黎公约进行第三次修订时，该公约才增补了保护驰 名商标的第六条之二。但是该增补条款主要规定了驰名商标的保护，并未给出驰名商 标的定义，对于驰名商标的定义，公约有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。 签订于 1994 年 4 月 15 日，于 1995 年 1 月 1 日生效的与贸易有关的知识产权协议 （ trips ）规定了较为具体的驰名商标认定标准，但仍然没有明确界定驰名商标的概 念。与保护工业产权巴黎公约相比， 与贸易有关的知识产权协议 （ trips ）进 一步扩到了驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围。 除上述两项国际条约之外的其他主要国际条约如 关于保护驰名商标规定的联合建 议 、 北美自由贸易区协定和卡塔赫纳协定均未对驰名商标的概念作出明确规 定。由此可见，目前关于驰名商标保护的主要国际公约均回避了驰名商标的定义，大 多从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对驰名商标进行了间接的表 述。 虽然缺乏“驰名商标”这一概念的具体涵义，但是驰名商标却是现实存在的，它表现 为知名度大、市场占有率高、信誉好、影响面广，因而能够受到法律的特殊保护。在 法律制度层面上，某一商标如果试图获得法律的特殊保护，就需要先由有关机关认定 其是驰名商标，由此，我们就可以引申出认定驰名商标的重要性。 1.2 驰名商标认定方式的历史沿革 我国的商标法于 1982 年制定、实施时并未有关于保护驰名商标的规定，自然 也就未曾涉及驰名商标认定这一问题。此后，随着我国于 1985 年 3 月 19 日正式成为 保护工业产权巴黎公约的成员国，以及相继加入商标国际注册马德里协定 、 商 标国际注册马德里协定有关议定书和商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定 ， 并从 1994 年后成为与贸易有关的知识产权协议 （ trips ）和商标法条约的签 4 字国，驰名商标的认定和保护逐渐被重视起来。 保护工业产权巴黎公约规定了成员国对驰名商标进行保护的义务，但同时也将 驰名商标认定的权力赋予了各成员国，各成员国有权自行确定驰名商标的认定方式， 总体上包括了行政认定和司法认定两种方式。我国起初实行的是单一的行政认定方式， 排除了司法认定这一方式。此后，随着我国加入保护工业产权巴黎公约 ，特别是加 入世界知识产权组织和世界贸易组织，我国的驰名商标认定方式发生了重大变化，现 在实行的是行政认定和司法认定双重并存的体制。 1.2.1 驰名商标的行政认定 1987 年 8 月，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中认定美国必胜客国 际有限公司的“pizza hut”商标及屋顶图形商标为驰名商标， 这是我国在加入 保护工 业产权巴黎公约后认定的第一件驰名商标。1989 年 11 月 18 日，国家工商行政管理 总局商标局正式认定“同仁堂”商标为中国驰名商标，开创了我国驰名商标认定的先河。 1996 年 8 月 14 日，工商行政管理总局公布了驰名商标认定和管理暂行规定 ，其第 三条明确规定“由工商行政管理总局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织 和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”并在第二条中将驰名商标限定 在注册商标这一范围内。与此同时，该规定在第四条赋予了国家工商行政管理总局商 标局主动认定驰名商标的权力。 我国的驰名商标行政认定方式由此得以确立， 并具有“主 动保护，批量认定”的显著特点。 伴随着我国逐渐融入全球经济，特别是加入世界贸易组织，我国以驰名商标认定 和管理暂行规定为基础确立的驰名商标认定体系逐渐暴露出其存在的弊端，越来越 不适应时代的需求，对其进行修改已势在必行。我国于 2001 年对商标法进行了修 订，增加了对驰名商标保护的条款，同时也规定了认定驰名商标时所应考虑的因素。 2003 年 4 月 17 日，国家工商行政管理总局发布了驰名商标认定和保护规定并于 2003 年 6 月 1 日开始实行， 驰名商标认定和管理暂行规定同时废止。 驰名商标认 定和保护规定修改了原来的“主动保护，批量认定”的方式，转而采取“被动保护，个 案认定”的国际通行惯例，并且将驰名商标不再局限在注册商标范围内。 1.2.2 驰名商标的司法认定 1992 年， 四川省高级人民法院以判决的形式认定“郎”字商标为驰名商标， 这是我国 法院第一次认定驰名商标的案例，是司法实践对我国商标保护法律制度的一大贡献。 随着互联网的迅速发展，特别是电子商务的出现，开始出现抢注驰名商标为网上域名 的现象。包括广为人知的全聚德、娃哈哈、容声、海信等商标，以及已经国家工商行 政管理总局商标局认定的驰名商标，如同仁堂、五粮液、红塔山、青岛啤酒、健力宝、 长虹等商标均在国际互联网上被作为域名抢注。为对驰名商标进行有效保护，正确审 5 理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件，最高人民法院于 2001 年 6 月 26 日通过了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释 ， 其第六条规定“人民法院审理域名纠纷案件， 根据当事人的请求以及案件的具体情 况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，从而确认了人民法院审查或认定 驰名商标的职能。在 2001 年商标法修订后，最高人民法院又于 2002 年 10 月 12 日通过了关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，对认定驰名商标的 人民法院、标准、效力等进行了进一步明确规定。自此，我国驰名商标认定形成了行 政认定和司法认定并存的现状。自 2001 年以来，地方各级人民法院共审理涉及商标的 民事纠纷案件 7000 余件，通过案件审理依法认定了 200 余件驰名商标。 驰名商标的 司法认定已经成为全国知识产权审判工作的热点。 1.3 驰名商标司法认定的合理性 我国的驰名商标认定从最初认定主体单一、具有鲜明的“主动认定，批量保护”特点 的行政认定模式到现行的“被动保护，个案认定”的国际通行惯例模式，并且确定了人民 法院认定驰名商标的职能，这一转变是多方面的原因共同作用的结果。笔者将主要从 驰名商标行政认定的缺陷和司法认定的正当性两方面来论述驰名商标司法认定的合理 性。 1.3.1 驰名商标行政认定的缺陷 我国从古至今就是一个强调中央集权、具有强烈行政权力主导特点的国家，行政权 力大包大揽，渗透至国民经济法律生活的各个方面。在我国这样一个市场经济尚不是 很发达、驰名商标保护意识不是特别强烈的国家，行政权力对驰名商标的认定当然具 有重大的作用。但同时行政权力范围过大的弊端已经显现无疑，在驰名商标行政认定 中已经暴露了不少缺陷。 第一，管理色彩过浓。尽管驰名商标认定和保护条例去除了原驰名商标认定 和管理暂行条例公布驰名商标的做法,但事实上国家商标局还是定期公布前一段驰名 商标的名单。而地方各省（自治区、直辖市）的相关行政部门也将被国家商标局认定 的驰名商标数量作为政绩、成果的考量依据之一。国家商标局认定驰名商标一则是为 了保护驰名商标；二则更是为了方便其对驰名商标的管理，同时还隐含着鼓励企业争 创驰名商标的意图。 第二，驰名商标行政认定权的行使主体变相扩大。从形式上看，我国驰名商标的行 政认定权由国家工商行政总局商标局或商标评审委员会行使，但若仔细揣摩驰名商 许浩.法院为何要对驰名商标进行司法认定专访最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培j.中国经济 周刊，2007（27）:32. 6 标认定和保护规定第 5 条至第 8 条，我们就可以发现，在驰名商标保护案件中证明 商标驰名的材料首先由市（地、州）工商行政部门审查，再由省（自治区、直辖市） 工商行政部门审查，经过层层筛选，最终只会有一部分报送国家工商行政管理总局商 标局。从表面上看，按此规定可以减轻商标局的负担，而且可以可能及时的解决有关 商标纠纷，但实际上无论是市（地、州）工商行政管理部门还是省（自治区、直辖市） 工商行政管理部门，其判断案件情形是否属于驰名商标认定和保护规定第 6 条第 1 款所规定情形的前提是“当事人的商标”是否是驰名商标。 而判断案件所涉及的当事人的 商标是否是驰名商标，市（地、州）工商行政管理部门和省（自治区、直辖市）工商 行政管理部门都实际上行使了驰名商标的认定权，驰名商标行政认定权的行使主体变 相扩大。 第三，部分工商行政管理部门滥用职权。鉴于驰名商标认定和保护规定第 5 条 至第 8 条的规定，一些省、市工商行政管理部门马上出台所谓“配套”规定，规定省（自 治区、直辖市）的著名商标必须从市（地、州）知名商标中选出，全国的驰名商标必 须从省（自治区、直辖市）的著名商标中选中。同时由于驰名商标认定和保护规定 第 9 条规定“自认定结果作出之日起一年内，当事人不得以同一商标就相同事实和理由 再次作出认定请求”，结果导致不少企业为了避免出现其所拥有的商标将来无法被认定 为驰名商标的不利情形就不得不在商标尚未受到侵害的情况下提前做好保护自主知识 产权的防御措施，积极参与市、省级的“名、优”商标的评选，以求市、省级工商行政管 理部门备案待查，而部分相关工商行政管理部门则在此类评选中收取各种费用，进行 权钱交易。 1.3.2 驰名商标司法认定的正当性 行政认定驰名商标的不足自然可从反面角度映衬司法认定驰名商标的现实需要， 但 究其实质，司法认定的正当性更是进行驰名商标司法认定的决定性基础。驰名商标司 法认定具有如下正当性： 第一，也是最重要的是，司法认定契合符合驰名商标的本质。在商品和服务相对 匮乏的时期，消费者的选择是很有限的，消费者首先关心的是能否买到货真价实的商 品和服务，此时的商标不过只是一个便于识别、利于认知的手段，其作用在于避免出 现混淆、误认和欺诈。随着生产力的发展、经济的飞跃，商品和服务极大丰富，消费 者的选择越来越多。其中的一些商品和服务的提供者，通过大量的人力、物力、财力 不断改进和保持其商品或服务的质量，扩大销售规模和数量，完善售后服务，强化广 告宣传等，在激烈的市场竞争中，以其优良的质量和服务，赢得消费者的选购和认同。 此时，附注在此商品和服务至上的商标，已经远远超出其所注册或者使用的类别范围， 也不再只是用于区别出处的简单标记，更重要的是它使人感到一种风格、一种个性乃 7 至一种生活方式。这一切都是在商标所有人的筹划、设计、推动下，通过广告创意， 大量的投资、促销和公关创造出来的。而这样经过艰辛的努力塑造出来的“名牌”，一旦 被他人非法享用，无疑是对商标所有人合法利益的侵害，也是对公平竞争的市场秩序 的践踏，法院自然应当在个案中对此类商标的合法权利人给予保护。早在 1942 年，美 国弗兰克富特法官对商标的吸引力的作用以及保护就给予过十分经典的评论：“保护商 标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，而且也依靠标记 来购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品的一条商业捷径。商 标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。 无论手段如何改变，目的只有一个通过商标在潜在消费者的头脑中，唤起对商品 的欲望。一旦成功，商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企图偷借这一标记的商 业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济。” 在当今信用经济的大环境里，商标， 尤其是驰名商标，意味着良好的商誉和潜在的市场，本身已具有了独立的价值。企业 的有形资产可能因意外而毁誉一旦，但品牌不会受影响，企业完全可以通过品牌信誉 得以恢复和重建。在非类似的商品或服务上非法使用他人的有良好商誉的商标，显然 是一种搭便车的不正当竞争行为，法律对此不应留有空白。驰名商标应该是与现实中 的侵权或者不正当竞争个案紧密相联系的。 驰名商标是对于处于驰名状态的注册商标和未注册商标的简称,可见其具有动态性 的特征。这意味着某一商标所有人放松对商标依附的商品和服务的经营导致质量下降， 或者减少对商品和服务的宣传，抑或商品和服务的销售数量大幅减少，销售的范围大 大缩小都有可能使得已经达到“驰名”状态的商标的影响范围大为缩小， 又回复到“普通” 状态中去，甚至此商标将会消亡。这样的例子并不鲜见，曾经荣耀成为央视标王的“秦 池”，现在恐怕早已经被大众遗忘了，遑论驰名了；而曾经以一句“当太阳升起时，我们 让爱天长地久”而名噪一时的“太阳神”也早已成为明日黄花。这时，若仍然按照其原有 的“驰名”状态对此类商标进行特殊保护，明显是违反私法公平理念的。同样，在其他国 家和地区驰名的商标，在我国也有可能并不众所周知或者不需要法律的特殊保护。这 就更需要人民法院在具体个案中，结合涉案商标的具体情况和案情的实际需要与否来 决定是否认定涉案商标为驰名商标，从而给予其特殊保护。人民法院在司法程序中的 认定是对一段时间内某些事实的认定，这恰恰符合驰名商标的本质要求。 驰名商标不是一种特殊的独立的商标，它的意义在于能获得特殊保护。这种保护是 所有商标都有可能获得，是向所有商标敞开大门的，这就是驰名商标的本质。行政机 关认定驰名商标更像是对商标的一种表彰，是授予荣誉称号，就易导致人们误认为是 一种特殊的商标，一种享有特殊商标权的的标记，于是人为的给商标分了级，给商标 权分了等，与私法平等的理念相背离。 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护m.北京：法律出版社，2001:118-119. 8 第二，从法的渊源角度来看， 驰名商标认定和保护规定是由国家工商行政管理 总局制定的部门规章，其赋予了国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会认定 驰名商标的权力，但此相关规定只在国家工商行政管理总局的权限内有效，其效力低 于宪法和法律，所以无权排除人民法院行使审判权，查明案件事实对驰名商标进行认 定。 第三，驰名商标的司法认定是司法最信原则的必然要求。依法治国是我国宪法明 文规定的治国方略，我国社会应该是法治社会，我国应当是法治国家。根据法治理论 的要求，司法权是是终极性权力，它对争执的判断和处理是最后的和最权威的。 现代 法治原则的一个重要体现的是当事人有权用尽最后法律救济，因此商标的所有人享有 请求人民法院对其商标是否驰名予以认定的权利。 第四，对驰名商标进行司法认定也是司法实践的需要。如果法院没有对驰名商标 的认定权，那么在相关纠纷案件中一旦涉及需要对驰名商标进行认定，就必须中止诉 讼等待国家工商行政管理部门认定，会极大影响对驰名商标的保护和诉讼的顺利进行。 此外，根据驰名商标认定和保护规定相关条文的规定，进行驰名商标的行政认定 需经过多级工商行政管理部门，耗费时间较长；而驰名商标的司法认定程序与普通民 事案件的诉讼过程是一样的，其从立案起诉到证据交换到开庭审理直到最后的判决产 生的时间，就是一个普通民事诉讼案件时间，一般是 6 个月左右，相比较于行政认定 的时间是较短的。 第五，确认司法认定驰名商标既符合发展方向也是我国正确履行国际义务的体现。 1996 年 10 月，在世界知识产权组织召开的驰名商标国际问题专家委员会会议上，专家 的倾向性意见认为：鉴于各国相当多的商标注册机构不具备评价商标是否驰名以及充 分收集证据的能力，不应将认定驰名商标职权赋予商标注册机构。相反，法院在收集 证据的能力以及在审理案件时，不仅要考虑有利于认定驰名商标的证据，而且要考虑 相反的证据，比行政机关仅凭一方证据作出判断更为客观。因此，世界知识产权组织 的态度是更倾向于强化司法认定模式。因此，我国现阶段增加并强化司法认定模式是 符合发展方向的。 与贸易有关的知识产权协议 （ trips ）第 62 条第 5 款规定成员 国作出的有关商标的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。我国从驰名 商标行政认定方式发展到司法认定方式，也是作为世界贸易组织（wto）的成员履行 知识产权国际保护义务的必然要求。 1.4 驰名商标司法认定的基本原则 原则是处理事务的准绳，法院在相关案件中必须准确按照下述原则的要求对涉案 张文显.法理学m.北京：高等教育出版社，北京大学出版社,1999 年：50. 9 商标是否驰名进行认定。 1.4.1 以商标影响力为依归 商标最初最基本的功能仅仅是为了表明商品或者服务的来源，早期商标的区别功 能构成了早期商标法按类保护原则的主要理论基础。按类保护原则是指商标权在取得、 效力范围、侵权判断等方面均以商标核准注册的或实际使用的商品或者服务种类或者 与其相似的商品或者服务种类为限，除此之外的商标使用则为商标权效力所不及。 但 20 世纪以来，社会生产力得到了空前的发展，商品和服务极大丰富，卖方市场逐渐转 变为买方市场，商品或者服务之间的物理区别正越来越小，品牌尤其是名牌带来的心 理作用和情感价值日益突出，驰名商标的社会作用表彰功能日益凸显，在实现这 一功能时，驰名商标更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位，驰名商标的影响 力早已经大大超出了其原先注册和核准的范围，其所产生的利益也已大大突破原来的 局限，此时若再按照其注册和核准的范围为限进行保护就已经不能满足实际需要了， 必须实施特殊保护。反之，若某商标的功能仅限于标明出处、影响力相当有限，无需 法律的特殊保护，则不应将其认定为驰名商标。 1.4.2 平衡驰名商标所有人与相关利益方的利益 驰名商标司法认定是人民法院在具体商标案件的审理中，根据案件当事人的请求 和案件的具体情况，对纷争商标是否达到驰名商标状态进行认定的司法过程。驰名商 标的司法认定，涉及到多种利益的平衡。这里所说的多种利益包括消费者的利益、商 标权人的利益和竞争性厂商的利益。驰名商标所带来的特殊保护既应当充分与有效也 应当合理而适度。驰名商标的司法认定是为了保护消费者和商标权人的合法利益，但 是也不能发展到事实上的经济性垄断。这里就存在一个平衡点。在确保竞争性利益平 衡的范围内，要使得商标能既具有区别商品或者服务的属性，又能使消费者满足其社 会地位，还能促进合乎需要的竞争。 1.4.3 被动认定 被动认定是指人民法院认定驰名商标是在具体案件的审理中根据当事人的要求进 行的，原告未明确提出要求的，人民法院不能依职权主动认定。这一认定原则也是民 事诉讼中当事人处分原则的具体化。在司法过程中认定一件商标是否驰名，其意义在 于解决通过普通商标保护制度难以解决的商标权纠纷。当事人按照普通商标保护制度 还是按照驰名商标保护制度主张权利，实质上是当事人对自己权利的自由处分。民事 王太平.按类保护原则面临的挑战j.中华商标，2004， （2）:33. 10 权利是一种私权利，而且对商标权还可以通过著作权法 、 反不正当竞争法 、 民 法通则等的相关规定进行保护，再加之民事权利具有可以放弃的特点，因此在民事 诉讼中，当商标权利人不主动要求将其商标认定为驰名商标时，应视为放弃了对其商 标予以更大范围保护的民事权利，法院不应主动的涉案商标是否驰名进行认定，这样 做也符合司法权所具有的被动性和消极性的特点。 1.4.4 因需认定 因需认定就是指在案件审理过程中， 根据当事人的请求， 在一般商标权难以保护而 需要运用驰名商标扩大保护理论的情况下，根据当事人提供的证据认定该商标是否构 成驰名商标。 驰名商标司法认定是以制止侵权行为为目的的， 不构成侵权的案件无需认定。 法院 收到驰名商标认定申请之后，应首先审查该驰名商标认定对案件处理是否是必要的。 只有具备特定的案件类型而且有必要对是否驰名作出判断时，法院才予以认定。2002 年最高人民法院 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 22 条规定： “人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及 的注册商标是否驰名依法作出认定。”本条款中“具体情况”即是指涉案商标需要给予驰 名商标的特殊保护的情形。具体而言，主要是指以下情形： （1）被控侵权的商品或服 务与注册商标核准使用的商品或服务不相同或不相类似时，因受注册商标保护范围的 限制，如果注册商标权人主张其商标是驰名商标，法院应该对该商标是否驰名依法进 行认定； （2）在相同或类似的商品或服务上以未注册商标对抗他人权利时，若未注册 商标人主张其商标是驰名商标，人民法院应对该未注册商标是否驰名进行认定； （3） 商标与域名相冲突的情况。若原告主张其商标具有相当高的知名度达到驰名商标，并 以驰名商标作为排斥被告注册使用的域名或网络实名的依据，法院应根据原告的举证 做出原告商标是否为驰名商标的认定。 在涉及商标侵权的案件当中， 依照商标法关于一般侵权的规定即可得到保护的， 对 于涉案商标无论如何驰名都不能进行驰名商标的判断与认定。驰名商标制度的建立的 一个重要原因就是补充完善普通商标侵权救济的不足，也就是说，只有当一般商标侵 权救济不足以保护商标权人的合法利益时才需要进行驰名商标的认定，若依照商标法 关于一般侵权的规定即可以获得保护则完全无需多此一举了，认定驰名商标更不是锦 上添花。 11 第 2 章 驰名商标司法认定的实体问题 驰名商标司法认定的实体问题就是指驰名商标司法认定的标准， 解决此问题的目的 在于明确当需要提供驰名商标这一特殊保护方法时，应从涉案商标的哪些方面进行考 量，以及如何考量。 2.1 国际视野下的认定标准 驰名商标司法认定的标准是法院依法认定驰名商标的基本依据，是驰名商标制度 的核心内容之一。虽然保护工业产权巴黎公约早在 1925 年就涉及到了驰名商标的 保护问题，但其并没有对驰名商标的认定标准作出过明确规定。 与贸易有关的知识产 权协议 （ trips ）对驰名商标认定标准也没有作出明确规定，只是在第十六条第二 款作出了原则性的规定，即“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程 度。”正是基于驰名商标认定工作的复杂性，各国商标立法和相关的国际条约都没有对 驰名商标的具体认定标准作出明确的规定，而是由商标认定机关根据实际情况灵活掌 握。 从立法技术的角度出发，驰名商标的认定标准一般分为两类：概括式单一标准和列 举式多重标准。 采取驰名商标概括式认定标准的代表国家是法国和德国。 法国在司法实践中往往以 公众的知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准。而在具体判别公众知晓程度时的做法 则不尽一致。德国司法实务以知名度作为驰名商标的认定标准。德国学者 elsaesser 认 为“知名度的认定标准，不在于其散布之空间，亦非在于使用之长短，亦非由于商标之 原始性，而仅在于对大众宣传之效果高度知名之商标为一具有魔力之文字，足以 使消费者立即联想及某一商品。” 德国的认定机关在具体操作时则一般通过社会调查， 以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据。 美国则是采用驰名商标列举式认定标准的典型代表国家。美国 1996 年实施的联 邦反商标淡化法中规定，认定驰名商标应考虑以下因素：有关商标固有的或者通过 使用而产生的识别性；有关商标在既定的商品或服务上已经使用的时间和范围；有关 商标在广告宣传上出现的时间和范围；带有该商标的商品或服务被提供的地域；带有 该商标的商品或服务被提供的渠道，即客户的广度；其他商品或服务领域中，对该商 标的知晓程度；其他人使用该商标的状况。南美洲 1993 年 10 月 21 日通过的卡塔赫 纳协定是世界上第一个明文规定驰名商标认定标准的协定。该协定的第三百四十四 号决定第八十条规定，为认定一个商标是否驰名，应当特别考虑以下标准：作为使用 商标或服务在消费者中的知名度；该商标的销售及广告或促销的程度和范围；商标悠 德罗伯特霍恩,樊建译.德国民商法导论m.北京：中国大百科全书出版社,1996 年. 12 久和持续的使用；对商标所区别的商品的产销分析。 2.2 我国的认定标准适用 受各自经济、文化、法律背景和社会心理等因素影响各国关于驰名商标认定标准的 规定必然会有所不同。采用概括式单一标准有利于标准的稳定性和发挥认定者的主观 能动性，但可操作性较差，且难以防止认定者滥用自由裁量权，进而不利于司法、执 法的统一。而采用列举式多重标准，列项明确，可操作性强，但由于事务的复杂性和 人们主观认识的局限性，列举不可能穷尽所有标准或因素，已列的标准或因素，有些 会随着时间的推移而降低认定价值和功能。可见，单纯采用概括式单一标准和列举式 多重标准都缺陷，应该将二者结合起来，扬长避短。我国在此方面的立法可以认为是 兼采了概括统一式和列举多重式。 我国商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑： （一）相关公众对该商标 的知晓程度； （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标的任何宣传工作的持续时间、 程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该商标驰名的其他 因素。 驰名商标认定和保护规定认为驰名商标是在中国为相关公众广为知晓并享有 较高声誉的商标。具体说来，我国在司法实践中适用标准认定驰名商标时，应掌握好 以下问题： 2.2.1 驰名商标的地域范围 1995 年中美知识产权谈判中的一个焦点问题就是“驰名商标的驰名是否必须在本 国领域内驰名”。美方一再强调并坚持“驰名”与否，不是以认定驰名商标的那个特定国 家为准。如果某个商标在国际上驰名，即只要某个商标在两个或两个以上的国家范围 内被认定为驰名商标，则即使它在某一特定国家鲜为人知，该国也必须认定其为驰名 商标。1999 年 9 月 29 日，保护工业产权巴黎公约大会和世界知识产权组织大会通过的 关于驰名商标保护规定的联合建议第二条第二项之（d）款亦规定“即使某商标不为 某成员国中的任何相关公众所熟知， 或知晓， 该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。 ” 这反映出部分发达国家从司法上扩大知识产权效力范围的趋势。这种认定标准具有一 定的霸权主义色彩。其完全不顾另一国家的行政或司法是否认同，便要其无条件的承 认和接受。这样一来，不仅客观压制了别国的行政、司法权力，而且对该商标在其他 国家是通过何种方式、由何种机构认定，以及其认定是否合理等的监督、检查机会也 失去了。就其本质而言，已成为发达国家用以争取和维持本国竞争者在国际市场上的 竞争优势，对抗和排挤其他竞争者，从而实现其最大限度的占领市场，并以法律认可 且公开保护的方式垄断市场的有效手段。 商标是伴随着商品出现的， 但商品的流通是有地域性的， 依附在商品上的商标的影 13 响力一般也只能在商品流通的区域内存在。成为驰名商标的商标，它不可能同时在世 界任何地方或者一个国家所有地区都驰名。我国应在商标驰名的地域范围上坚持“国内 标准说”，也就是说我国司法机关认定的驰名商标是指在我国驰名的商标，但该商标并 不必然是中国的商标。司法认定驰名商标是司法权力的体现，应是一国主权范围之内 的事情。作为世界上最大的发展中国家，我们对驰名商标的保护水平用从我国经济与 社会发展的实际情况出发，不能盲目的跟从知识产权法学理论界所谓的“知识产权无国 界”理论。 如果无视我国和发达经济国家经济实力的巨大差距， 舍弃驰名商标的地域性， 将会损害我国的利益，使我国在国际竞争中处于实质不公平的地位。 2.2.2 相关公众的范围 相关公众是司法认定驰名商标必须考虑的重要标准因素。 相关公众范围界定过于狭 窄和过于宽泛都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标司法认定的权 威性和公信力。 保护工业产权巴黎公约没有明确规定驰名商标的认定标准，也没有 对相关公众的解释。 与贸易有关的知识产权协议 （ trips ）第一次明确将范围限定 在相关公众中，而关于驰名商标保护规定的联合建议进一步细化了相关公众的定 义，即相关公众应包括，但不必局限于： （1）使用该商标的那一类商品和/或服务的实 际和/或潜在的顾客； （2）使用该商标的那一类商品和/或服务的经销渠道中所涉及的人 员； （3）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界。 我国商标法没有对如何确定相关公众的范围作出具体明确的规定。根据司法实 践和上述相关国际公约的要求，最高人民法院在关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释第八条作出原则性规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标 识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营 者。 驰名商标认定和保护规定第二条进一步将相关公众界定为包括与使用商标所标 识的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及 经销渠道中所涉及的销售者和相关人员。因此，相关公众包括两方面的限制，一个就 是前已述及的地域限制，即中国。第二个就是行业限制，即某些相关行业、相关领域 里的公众，而不是一般公众。商标的使用是有类别划分的，同时不同商品的消费群体 或服务的接收者也是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在大众中的知晓 程度显然是不同的，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。 在司法实践过程中进行具体操作时， 对不同的商标从行业限制的角度来理解相关公 众就很易明晰这个问题。法律规定中商标所标识的商品或服务类别即可以理解为该行 业，如茅台就应该理解为酒类行业、凤凰为自行车行业等等，相关公众就是这一产品 或服务类别的消费者和该行业的相关从业人员。以“宇通”商标为例，该商标注册在类 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护m.北京：法律出版社,2001 年:236. 14 似商品和服务区分表第 12 类汽车、农用客车上，并主要用于宇通公司生产的客车产 品上。在该案中，相关公众的范围按照司法解释的规定在确认时就应理解为客车行业， 包括： （1）购买、使用同类客车的单位、个人等； （2）生产、销售同类客车产品的生 产商、销售商等； （3）经营客车配件的、修理、维护的相关单位和个人； （4）作为能 够提供相关服务的产品客车，接受此类服务即乘坐此类客车的乘客也应该归于相 关公众的范围。在确定相关公众