（民商法学专业论文）优先权制度研究(1).pdf

垡生壑! ! 壁竺壅 一一 内容摘要 、q 优先权是指特种债权的债权人依据法律的直接规定，就债务人的总财产或 特走财产享有的优先受偿的权利。j 发端j 二罗与法，后为法刨 t 法利lf 小 t 法 作为独立的担保物权制度i n l 继受，对法国法系其他旧家之民法亦颇仃影响，似 以德国为代表的德围法系因家却未特没独立的优先车义制度，m 仪任破产：法等j e 他法律中就优先权制度的某些具体内容作了一些零咤从定。优先权所处f n 奇特 境地，乃因优先权自身的独特性质所致争议而起。7 i 本文主要有四个部分，将循着有关优先权之种种争议，进而着眼f 觯决优 先权内部竞合和外部竞合等利益冲突的重大问题，最终致力于我国对优先权制 度所作之立法选择。第一部分对优先权制度的概念、基本内容、起源以及各囤 立法例作总体介绍，为下文的论述奠基；第二部分围绕着对优先权之性质、 优先权效力之限制以及优先权立法之价值取向等优先权之三大争议展开，进行 深入的分析评论，同时深刻反思了各国优先权制度立法例；第三部分主要分析 了优先权之间内部竞合时之先后效力和优先权与其他担保物权外部竞合时之先 后效力问题，并提出本文观点：最后，第四部分针对我国优先权制度之现状进 行了深刻的分析，提出并论汪了我国优先权制度之立法选择。 关键词：优先权 优先受偿权 担保物权立法选择 优先权4 度研究 a b s t r a c t p r i o r i t yr i g h tr e f e r st ot h ep r i o rr i g h to fh a v i n gc l a i m ss a t i s f i e dw i t hr e s p e c tt o a l l p r o p e r t i e so rp a r t i c u l a rp r o p e r t yo ft h ed e b t o r st h a tt h ec r e d i t o r so f s o m es p e c i a lk i n d s o fc l a i m sd i r e c t l ye n j o y si na c c o r d a n c ew i t ht h ee x p r e s sp r o v i s i o n so ft h el a w s p r i o r i t yr i g h td e r i v e sf r o mr o m a nl a w , a n dw a ss u c c e e d e db yf r e n c hc i v i ll a wa n d j a p a n e s ec i v i ll a wa sak i n do fi n d e p e n d e n ts e c u r i t yr i g h ta n da l s oh a sc o n s i d e r a b l e i n f l u e n c eo nc i v i ll a wo fo t h e rc o u n t r i e so ff r e n c hl a ws y s t e mh o w e v e r , t h e c o u n t r i e so f g e r m a nl a ws y s t e md on o te s t a b l i s hi n d e p e n d e n tp r i o r i t yr i g h ts y s t e m t h i st h e s i sm a i n l yc o n s i s t so ff o u rp a n st h ef i r s tp a r tg i v e sa no v e r v i e wi n t r o d u c t i o n t ot h ec o n c e p t ，m a i nc o n t e n t ，o r i g i na n dr e l e v a n tp r o v i s i o n so fc o u n t r i e so fp r i o r i t y r i g h ts y s t e m ；t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h et h r e ei s s u e sr e g a r d i n gp r i o r i t yr i g h t s ， ie ，t h en a t u r eo fp r i o r i t yr i g h t ，r e s t r i c t i o no np r i o r i t yr i g h ta n dv a l u eo fp r i o r i t y r i g h t ，a n dc o m m e n t so nt h ep r o v i s i o n sr e g a r d i n gp r i o r i t yr i g h t so fc o u n t r i e s ；t h e t h i r dp a nm a i n l ya n a l y s e st h ei s s u eo fp r i o re f f e c tw h e no n ep r i o r i t yr i g h tc o i n c i d e s w i t ho t h e rp r i o r i t yr i g h to ro t h e rs e c u r i t yr i g h t ；f i n a l l y ，t h ef o u r t hp a r tp u t sf o r w a r d t h ew a yt h a to u rc o u n t r ys h o u l de s t a b l i s hp r i o r i t yr i g h t s y s t e m k e yw o r d s ：p r i o r i t yr i g h tp r i o rd i s c h a r g e dr i g h t s e c u r i t yr i g h t l e g i t i m a t ec h o i c e - - 2 优先权制度研究 导言 优先权乃是担保物权体系中一颇受争议的担保种类。其争议之焦点， 足 其性质究竟为项独立的担保物权，还是仅是特种债牛义的特殊效力或特殊清偿 顺序：二是优先权与剐拦杈虽同为法定之权利，其设定系依法铺t 之随接姒制规 定，而不容当目 人任意创设，但其效力远较留置权为强，可以就侦务人的特定 财产或不特定的总划产优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿，c 人人破 除，传统合同法上之债权平等原则，引发了“平等与特卡义”之川r l 的l 按时抗； 专是优先权无须以占有或登记进行公示，这又与物权法中根深蒂吲的传统物权 公示原则背道而驰，7 i | i 突在所难免。正因为此l q ，l , t , 争议，才使得优先权处于+ 种颇为奇特的境地：大陆法系国家中，法国和日本将优先权明定为一项独立的 法定担保物权，并没专章加以规定，但同为传统大陆法系国家的德国，却仅认 优先权为特种债权所特有的一种特殊效力，而非一种独立的权利，因此仅在破 产法等中作了零碎规定，其他未认优先权为一种独立权利的国家和地区亦以各 种名义规定了有关优先权的具体内容；而且，特设有独立的优先权制度的法囡 和日本，基于优先权与传统民法理论相冲突的考虑，又4 i 得不刑其效力加以小 同程度的限制。 但是，不论优先权所受争议如何激烈，其所处境地如何独特，自e 发端于 罗马法以来，世界各国( 地区) ，包括英美法系国家，无论以何利，名义、何种形 式，“都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会 实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整 的法律，面列这种社会物质 生活条件的强烈需求不能熟视无l 睹。”1 我国民法并未将优先权确认为一种独立 的权利，而仅在民事诉讼法、企业破产法( 试行) 、公司法等r ir 将其作 为特殊债权的特殊清偿顺序予以规定，以及在特别法中零星规定着个别具体的 优先权制度。随着我国物权立法步伐的加快，对物权法草案的讨论日益升温， 以及现实生活中相关法律规定缺陷和问题的突出和暴露，对优先权这样一项传 统的担保物权进行比较全面和深入的研讨，不仅具有理论价值，更有其现实意 义。 本文拟以比较法、法哲学、价值分析和利益权衡等方法，循着有关优先权 之种种争议，进而着限于解决优先权内部竞合与外部竞合等利益p i ，突之币大叫 题，最终论述于我因建立此制度的必要性和可行性，俾求对我国担保物权理论 及立法的完善有所启示剁裨益。 丝垄坚i ! 堡型窒 一 第一部分优先权的制度概况 、优先权的概念界定 本文从对优先权的概念作出界定入手，以使整个行文有明确而竖定的起 始范畴。 优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为 “p r i v i l e g i a ”，法文为“p r i v i l e g e ”，德文为“v o r z u g s r e c h t ”，日本洋为“先 取特权”，有台湾学者认为，日本所泽之先取特权并不能表达陔权利所含优先受 偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特* 0 法肘此权 利之规定，以及此种权利呐内容为权利人有优先受偿之权利，灿i 详为优先权， 尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。3 笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与 现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免人为地造成概念 体系的混乱。法文中虽然统一使用“i ，r i v i l e g e ”一词指优先权和优先受偿权， 但法国民法中的优先权制度已将抵押权和质权包括在内，质权为根据质押而产 生的特殊的动产优先权之一种，抵押权为不动产优先权中最重要的一种3 ，目法 国民法视留置权“与双务契约同时履行抗辩权同其性质，不认为独立的物权”4 ， 并无优先受偿之效力，因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点也是从台湾地区 的立法和实践出发，亦无可厚非。 考察我国实践中对“优先权”和“优先受偿权”两词的运用，尚存有两大 误区。第一大误区是将“优先受偿权”认作与“优先权”相同之概念5 ，将其用 于专指优先权这一独立的担保物权，此乃是过分局限1 二优先权人有就扪保物的 价值优先受偿之权利，而忽视了抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优 先受偿之权利而导致的解。而第二大误区乃是过度扩大“优先权”概念之范 畴，不仅将抵押权、质权、留露权等具有优先受偿效力之权利包括n ：内，i n j j 将破产中的取回权、抵销权等具有优先给付或清偿效力的权利也纳入了“优先 权”范畴之中6 ，更有甚者，还认为“优先权”概念的外延包括了承村【人和共有 人的优先购买权、房屋集资户的优先住房权、企业承包中的优先承包权等，进 而将“民事优先权”定义为“公民、法人或者其他组织基于某一法律班实利条 件，由合同预先设置的，或者依照法律规定直接取得的一种优先占有或者适用 某项财产的权利”7 ，此种扩大“优先权”概念之外延的观点，许是受到了台湾 学者广义优先权概念8 的影响，但其对“民事优先权”的定义却恰好反映了扩大 优先权制度研究 优先权外延所致的歧义理f 0 牮，极易造成概念体系的混淆，是极不可取的。但总 体而言，步入此两大误区之人尚属少数，就我国实践中对“优先受偿权”和“优 先权”两词的总体运月j 而言，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，“优 先受偿权”并非专用于指“优先权”这独立的担保物权，更多地i l | j 足川j ： r 担保物权人基于担保物权1 1 9 优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿e 债权的权利，不仅包括优先权，而且还包括抵押权、质权和图置权等，这在我 国担保法第= j ：3 条、筇6 3 条和第8 2 条中也有所体现9 ；而“优先权” b 1 亦已为理论界和实务界逐渐接受为专指特利l f 责权人基j ：法律直接规定嘶刺f 责务 人的全部或特定则产享有的优先受偿之权利，乃是专为担保特种债权l m 设的独 立的担保物权。此外，就特别法而言，虽然在海商法出台之前，学术界对 英美法系的“m a r i l i m el i e n s ”的汉译词分歧甚大”，但其后海商法和 屯 用航空法均已明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念。 因此，在我国，“p r i v i l e g i a ”倒应译为“优先权”为当。 本文即使用“优先权”一词，专指特种债权人基于法律的直接规定而对债 务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。 二、优先权的制度起源 优先权为罗马法肛i 创制，罗马法上的p r i v i l e g i u mi n t e rp e r s o n a l e sa c t i o n e s 川 以作为它的起源，确认“不是从时问评价而是从原因评价”的特权足岁马法f ： 的优先权。“所谓“从原因评价”的特权，是指优先权是国家出于立法政策上的 考虑而赋予特种债权人优先于其他债权人受偿的权利，其立法目的在于保护弱 者、维护公平正义和应目i 实之需要。罗马法上最初设立的优先权有妻之嫁奁返 还优先权和受监护人优先权。 早期罗马婚姻实行嫁奁制，嫁奁是妇女因结婚而带到丈夫家去的则产，其 在古代法上是女方对男方的婚姻赠与，其所有权要移转给丈夫或丈夫的家长， 婚后丈夫或丈夫的家长不再负返还的义务。”“风俗的淳朴使得在罗马的一个很 长历史时期中离婚是罕见的但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的 堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”离婚时嫁奁不返还必然是女方遭受损失， 由此产生了约还嫁奁，由女方的家长和男方用“要式口约”约定在婚姻关系解 除后，男方必须返还嫁奁，目女方可针对现存提起“耍式ii 约诉”，手【i “瑟j j ! = j 诉”， 但是，即使是“妻州诉”c f l f 内返还嫁奁的权利也仅优于普通债权，m f 后1 二抵押 债权，且法律并无l e 他限制规定，作为嫁奁所有人的男方有权任意处分嫁奁， 到了，离婚时，如无返还能力，则此种“约定”就形同虚设。因此，至帝政后 i i j ， 优先杈制度研究 优帝一世在公元5 2 9 至5 31 年就保证嫁奁之返还连续采取措施，先是在公元5 2 9 年规定，妻在请求返还嫁奁时，可提起“物件返还诉”和享有刑现存嫁奁的优 先于一般 l f , j i l l 权人的优先权，而对丈夫的其他财产，仅能按一般债务清偿顺序 受偿；优帝一世在公元5 3 0 年又规定，妻对丈夫在嫁奁以外的全部则产均享有 优先于婚后丈夫所设抵押权的优先权；而后公元5 3 1 年。优帝又进一步规定， 妻所享有的此种优先权顺序在丈夫所有抵押权、包括婚前所设抵押权之先。“ 罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监 护人所承担的妥善管理义务和对受i ! f 护人的保护义务，并且随着国家介入的不 断加强和逐步发展，每一种保护也诒：自己的范围内扩展。”为防止监护人浪费、 毁坏或侵吞受临护人的财产，罗马法规定监护人对闪其故意和过失造成受j 临护 人财产损失的应负赔偿责任。”帝政后，为防止监护终川 ，监护人无力清偿受 监护人的财产，“致被监护人须与普通债权人按比例受偿”，为此法律舰定，受 监护人对j 盔 ：i o 人的财产享有优先权，惟其顺序在抵押人之后。君士地一i ! ! - i i j ， 将此项优先权规定为优先于抵押权人。” 自确立上述两项优先权以来，罗马法中的优先权体系不断发腱，种类盗 增多。优先权的创殴有三种来源：山习惯演变而来；由r d 法独创；以皇帝牧令 为之。其位次亦系依照习惯或法令之规定，与债权发生之先后并无关系。优先 权有为人而设者，亦有为事而设者，其中为人而设者又分为为债权人利益向创 设者及为债务人利益而创设者，除上述妻之嫁奁返还优先权和受监护人优先权 外，还包括丧葬费用返还优先权、建筑资金贷与人对借用人之借款之偿还优先 权，银行存款人对银行存款之偿还优先权、国库对纳税义务人之税捐缴纳优先 权等，”从而使优先权制度发展为一个完整而独立的法定担保物权体系。 三、各困优先权制度立法例 自岁马法确立优先权制度以来，世界各国对之的继受程度各不l 下| 司，尤je 是同为传统大陆法系囤家的法德两困，对之规定却是大拥径段堇。对符周优先枞 制度立法例作一全景式叙述，虽嫌繁琐，但有助于加深对优先权制度内涵的耻 解，把握制度的发展趋势，且对我国对优先权制度作出理性选择亦有不可忽视 的参考意义和影u 向作用。 ( 一) 法国法系优先权制度立法例 法国法系代表国家法围，深受罗马法之影响，其民法典大半采罗马法，对 优先权制度研究 于优先权制度亦不例外。其最先对优先权制度加以继受，将优先权与抵押权合 并规定于法国民法典第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项 独立的担保物权，其第2 0 9 5 条明定：“优先权是指，依据债权的性质，给予某 债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”罕 j 优先权n 勺1 4 种类，法国民法亦人体沿袭罗马法，但已更加完善和丰富。优先权分为 般优 先权利特别优先权。一股优先权是指存在于债务人1 i 特定的总则，“l 二f 门优先权， 主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、c ! 乏绊纨j t j 优 先权、医疗费用9 , 5 e 权、生活费川优先权、共益赞f 1 1 ：j 优先权、劳工意外死伤补 偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存 在于债务人特定则产上之优先权，依其客体的不硎，又可分为动产优先杈和小 动产优先权。动产优先权主要包括质权人对质物享有之优先权”、不动产小年1 1 人 对承租人置于其不动产一l 的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先 权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保 证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖f t j 动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收 获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权一t - 要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、4 i 动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人取得的才i 动产之优 先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先杈大部 分为民法典所规定，亦有为j # 他法律所规定者，如税捐优先权系由法幽税法所 规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例n g , j ，乃是适应实务 需要而产生，表目j 优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。 以法国法为蓝本的法国法系各幽，均不同程度地接受了优先权制度，只是 有的对之力以补充，使之意义更加明确，如比利时民法，仿法国民法将抵州杈 与优先权列为一章加以规定，且增加了两种不动产优先权，即赠与人就受赠人 因赠与负担所发生债权对赠与的不动产之优先权和和共有物分割人就补偿金所 发生债权对分割的不动产之优先权；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷 兰民法典在优先权的效力上，规定除有明确相反之规定者外，质权和抵押权均 优先于优先权，一般优先权均优先于特别优先权，在优先权的种类上，则规定 动产出卖人对其出卖之动产有优先权，而不动产出卖人对其出卖之不动产则无 优先权，又如意大利民法典规定一般优先权仅存在于动产上，不动产一般优先 权仅在有例外规定寸成立，并仅刑普通债权人有优先受偿之权；还有的则将优 先权性质加以变更，如西班牙民法典上之优先权，仅按债权优先受偿之位次排 列，似受智利民法典虽仍使用优先权之名词、但已扬弃法国民法媳t i 优先权之 一 优先权制度研究 观念的影响。” ( 二) 德囡法系优先权制度立法例 德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权仅系特殊债权所有之 一效力优先受偿效力，不认其为一种独立的权利，“其主要的规定让0 二破产 法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”，而并无独立的优先权制度。 德国破产法第6 l 条规定，于雇主破产时，破产前1 年到期之工资、红利、退休 金及基于劳工关系而生之损害赔偿请求权，概优先于一切债权及抵押权等受偿， 2 0 该条规定的优先受偿之权，实为一般优先权中之工资和劳动报酬优先权。义盘， 德国民法典第6 4 8 条第1 款规定：“建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人可以 就其由合同产生的债权请求对定作人的建筑用地给予保仝抵押。工作尚术j ! 芒成 的，承揽人可以对相当于已提供的劳动的那部分报酬和对不包括在报酬之内的 垫款请求给予保全抵州。”此规定虽然名为垫款，法定抵 1 1 1 权，但实质卜亦是不 动产修建人所享之不动产优先权。此外，德国民法典第5 5 9 条剃第7 0 4 条分别 规定了土地出租人就租赁关系所生之债权对承租人的携入物享有质权，以及旅 店主就其向客人提供之住房和其他服务之债权，连同垫款，对客人的携入物享 有质权。此二条规定虽名为法定质权，但实质内容应为动产优先权r 勺卅i 动产 出租人优先权和旅i 主人优先权。 以德国法为蓝本的德国法系各国，除日本外，多未专门规定优先权制度。 但瑞士民法典虽无独立统一的优先权制度，但却分散地规定着个别的具体优先 权制度。瑞士民法u 第2 l l 条和第2 2 4 条规定了妻之携入财产返还优先权，其 第4 5 6 条规定了受临护人对j 监护人或监护主管官厅的财产之损害赔偿请求优先 权。此两项优先权正是沿袭了罗马法上最初设立之优先权妻之嫁奁返还优 先权和受监护人优先权。此外，瑞士民法典还以“法定彳i 动产抵押权”之名规 定了实为不动产优先权的两类权利：一是第8 3 6 条的无须登屺的公法上的抵州 权，即基于公法或e 他列土地所有人有普遍约束力的并由各i l g j 、法规定的刁i 动 产抵押权，除另有规定外，无须登记仍生效力；二是第8 3 7 条规定的须登i 叫i q 私法上的：l l c ；j i l l l 权，即小卖人就出卖土地的债权对出卖的土地之法定抵押权、 同继承人及其他共同权利人就分割共有土地所形成的债权对原共有土地之法定 抵押权、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工 或承包人就此等提供行为所形成的债权对该土地之法定抵押权，须经登记，方 生效力。 ( 三) 日本优先权制度立法例 优先权制度研究 日本民法典虽大半仿效德国民法典，但在优先权制度上却采法国民法媳之 立法例，于第二编叫勿权”第八章中对之专章加以规定，题为“先取特权”，与 各担保物权并列，认j e 为一项独立的担保物权，并未如法国民法典将优先权、 质权、j 【j q i 权台于一章之内，亦未将质权和抵押秘包括在优先权之范畴1 f ! 】。先 取特权亦分为一般先取特权、动产先取特权和，1 i 动产先收特权，j i 卜t 一般先l ) ( 特权包括兆益赞_ | 优先杈、受庸人报酬优先权、殡葬费川优先权坪| 二【f ，供给 优先权四种，不动产先取特权包括不动产保存优先权、4 i 动，“i ：目# 优先牛义和小 动产买卖优先权三种，均较法国民法典为少，但日本其他特别法剥此加以补充， 如税捐优先权u 口为口本的困税5 1 1 t t k 法所规定。日本民法典还对先取特权之顺位 和效力作了较为详细、清晰的规定，此点却较法幽民法典为优。 ( 四) 我国台湾地区优先权制度立法例 我国台湾地区民法典亦未对优先权制度专设规定，但却以法定抵押权和特 别留置权之名，刘一些传统的优先权制度的具体内容作出了规定。台湾民法媳 第5 1 3 条规定承揽人就建筑或重大修缮承揽关系所乍之债权，对其t 资所刚之 定作人之不动产享有法定抵押权，此实为不动产修建人优先权：又，其笫4 4 5 条规定的不动产出干儿人之特别目置权、第6 1 2 条规定的旅店、饮食店、浴堂等 营业主人之特别留箴权及第6 4 7 条规定的运送人及承揽运送人之特别留置权， 已突破了传统阳置权要求田置权须与债权有牵连关系以及囝置权人须占有田霄 物之特征，其实正是相应n 勺动产优先权。此外，台湾地区还在特别法小剃定j ， 众多一般优先权的内容，如农会法第4 7 条规定有信用部之存款人之优先权，银 行法第8 5 条规定有银行储蓄存款人之优先权，工会法第3 8 条规定有： 会债务 优先权，保险法第1 2 4 条规定有人寿保险要保人等之优先权，矿场法第1 5 条规 定有矿工工资优先权，海商法第2 4 条规定有船舶优先权，2 1 强制执行法第2 9 条 规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，劳动契约法第2 9 条规定有劳动 报酬之优先权，2 2 实施都市平均地权条例第3 2 条规定有土地增值税之优先权2 3 等。可见，台湾民法典虽未专设优先权制度，但优先权在台湾地区之发展，堪 称蓬勃而富有活力。 ( 五) 英美法系优先杈制度立法例 英美法系并无i p j 确n 0 物权概念，无系统物权立法，更无独立统的优先权 优先杈制度研究 制度，“但其财产法、商法、银行法c f l 规定的担保卡义益也有类似- j 二抵押杈、质权、 留置权和优先权的形态划分”2 4o 英美法中包含有优先权内容的法律规定可分为 三类： 1 、英美法上留置权( l i e n ) 含义较广，包括普通法上的留簧权( p o s s e s s o r y l i e n ，也称占有留置权) 、衡平法上的留置权( e q u i t a b l el i e n ) 、海事留置权 ( m a r i t i m el i e n ) 利制定法上的留置权( s t a t u t o r yl i e n ，也称法定田置权) 。其 中以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权，与大陆法系上的留置权相似， 2 5 包括码头管理人和仓库管理人之留置权、运输人留置权、旅馆留置权、律师留 置权、银行留置权、代理人留置权等，许多内容类似于动产优先权，除留置权 人不能擅自转让留蹬的则物外，有权以该特定财产优先清偿其债权。衡平法上 的留置权中，有一种衡平法留置权产生于土地的买卖，h 口有效卖契中的出卖人 对出卖的不动产有一种默示的胃f 筒权，数额以未偿付的买价为j 驳，若买受人逋 约，出卖人可直接把! j ! = j 产另行出售，并用出售所得米抵偿买价。2 6 如果说普通法 上的留置权更象是一种迎使债务人还债的法律手段，； j | 5 么，这种默，j ；的衡，f 法 上的留置权原则上就是不动产出卖人优先权了。此外，法定豳置十义。i ，的上地旧i 有者就租金债权对承租人物品的留置权( l a n d l o r d ss t a t u t o r yl i e n ) 和建筑施工 中承包人、劳动者和提供材料人刘+ 修建物享有的留置权( m e c h a n i c sl i e n ) ，也 应为不动产优先权。” 2 、史尚宽先生认为，“h y p o t h e c s 或h y p o t h e c a t i o n 虽称为抵押权，实相当于 优先权”，但事实上，仅其中的l e g a lh y p o t h e c s 即法定抵押权，方才相当于优 先权。如加拿大魁：e 克民法典第2 7 2 4 条规定了四种法定抵押权，前三种观其实 质应为优先权，其中，国家就依据财政法所应收取的费用之法定抵押权实近于 一般优先权中的税捐优先权，不动产建筑或修建人之法定抵押权实为不动产修 建人优先权，联合组织的共有人就共同费用和防止意外准备金的支付之法定抵 押权实亦近于优先权。 3 、英美两回均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定， 确立了破产法上的优先权制度。2 9 由上述各国( 地区) 立法例可见，不论以何利t 名义、何种形式。各凼均根 据其实际需要，在其法律法系中或多或少地落实了优先权制度的具体内容，连 英美法系国家亦不例外，可见优先权是一项生命力极强的法律制度。但其发展 历程却又曲曲折折，直至发展成今日这样一个复杂而奇特的局面，这i l j 是其自 身特征所引发的争议所致。 第二部分优先权之三大争议对各国优先权制度立法的反思 o - - 垡生坚! ! 壁堑窒 一、优先权争议之一：优先权之性质 观各国( 地区) 优先权制度：法例，虽千姿百态，纷繁复杂，但归根结底， 是对优先权之性质| 1 刁i 吲认以所敛：一类认为优先权为独立的担保物牛义，凶而 对之作山一t 4 - 门而系统的规定，如法困和日本；另一类则认为优先权，h e 独_ e l f l j 担保物权，而仅是特殊债权的- - 4 1 效力或特殊债权之问的清偿顺序，如德。 确定优先权究竟为何种i q 质，乃足对优先权进行全m i 深入探讨的前捉p l ：条f t ， 亦是我困优先权制度立法之基石。 ( 一) 否定优先权为独立权利的学说和立法 1 、特殊效力说。该说认为优先权仅是特殊债权所有的一种效力优先受 偿效力。典型如德国，仅在其破产法或以法定抵押权、法定质权之名作了包含 有优先权内容的规定：又如智利民法典，虽仍使用法国民法典优先权之名闭， 但已扬弃了优先权之观念，将优先权之债权合并规定。郑玉波先生还将优先受 偿权分为物权优先受偿权与债权优先受偿权，“前者为担保物权，乃债权之从权 利，而标的物易属特定”，如抵押权、质权、留置权及海商法上之优先权，“后 者并非担保物权，仅为债权之一利r 特殊效力，故原则上无特定之标的物”，如人 寿保险要保人之优先权、劳动报酬之优先权等，”即认此等实为一般优先权之所 谓债权优先受偿权为债权 t j 一干i | l 特殊效力，而非独立的担保物权。 笔者认为，特殊效力说并不足为取： 首先，固然，优先权是伴随着特殊债权的发生而发生，因特殊债权的存住 而存在，随特殊债j ：2 i t j 移转而移转”，因特殊债权的消灭而消灭，看似特殊债权 之一种效力，那么，既为特殊债权之一种效力，自不得离开特殊债权而自火， 但事实上优先权可因债权人之放弃而独立消灭，这并不影响到特殊债权之存在， 只是该种特殊债权变成了普通债权，仅能依债权平等原则受偿而己。此外，优 先权尚可因一定划限不行使而消灭，如加拿大魁北克民法典第2 7 2 7 条就规定， 不动产建筑人或修建人之法定抵押权( 1 e g a lh y p o t h e c s ) 在工作完成后的3 0i z 内未作登记的，即告消灭，在工作完成后的6 个月内，债权人不对不动产所有 人提起诉讼或未就该抵押权之行使作预告登记者，该法定抵押权亦告消灭。具 此等独立消灭原幽n 勺优先权，自非特殊债权的一种效j ，而是特殊债权之外的 专门担保特殊债权优先受偿的独立权利。 其次，郧玉波先生将海商法上之优先权归为一种担保物权，但却义将r l ：立 优先仅制度研究 法背景、_ i 5 立条件、公示方法等方面与海商法上优先权相类似的人寿保险要保 人之优先权、劳动j b 酬t t 2 _ 优先权等一般优先权归为债权的优先权，认为“仅为 债权之一种特殊效力”，这样岂非自相矛盾? 另一台湾学者王泽鉴先生在区分物 权优先受偿权与债权优先受偿权时，则将海商法上之优先权与矿场法上之矿j ： 工资优先权等一并归入债权优先受偿权之中，并认为该等法定的债权优先受偿 权与抵押权“皆优先于一般债权受偿，故均具有对世效力，具有物权性，因此 台湾地区学者多将优先受偿权与抵押权并列，认为系担保物权之一种形态”。” 可见其不仅认优先权为一种独立的权利，而且直认其为担保物权之一种。 2 、清偿顺序说。该晚则认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一 种独立的权利。采此说的围家都只在程序法中从债权清偿顺序的m 度来规定优 先权的内容，如西班牙民法典之优先权，仅按债权优5 i 己受偿之位次排列，义如 我国除在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度外，仪在【e 事诉讼法、 企业破产法( 试行) 、公司法等中将其作为特殊债权的特殊清偿顺序予以 规定。 对于该说，笔者亦不赞同。阿先，上述反驳特殊效力说之首要理 b 亦适川 于该处，若优先权仅是特殊债权之间的清偿顺序，那么，只要特殊债权存在， 这种法定的清偿顺序i _ g 不应发生变更，何以会因优先权人放弃或一定 i j 问经过 而归于消灭呢? 其次，“单是说优先权的内容，也决非一个清偿顺序所能规定得 了的。实际上清偿顺序只是优先权中的一项内容优先权的顺位而已，除此 之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有 占有扣押标的物的权能。”可见，优先权并非仅是特殊债权之间的清偿顺序， 而是一种独立的权利。 ( 二) 优先权应为一项独立的担保物权 担保物权性质上为物权抑或债权，亦一度成为学者争议之焦点，在立法上， 不独我囤的民法通则将之视为债的一部分，世界上其他国家将担保规定1 二 民法债权编的，亦不乏其例。担保物权虽以确保债权之清偿为目的，因所担保 之债权得以清偿而告消灭，但其实现并不需依据债务人之行为介入，担保物权 人得就标的物之交换价值迳行换价，直接实现权利之内容，就此而言，担保物 权已具备物权之最基本特性，即无须相对人之行为即可实现，因此应为物权之 一种，但担保物权又是担保债权之实现的，具有债权的性质，“乃位于固有意义 之物权与债权中间具有第三性质之权利”“。优先权亦是此等“第三性质之权利” 的一种，也因此发生过有关船舶优先权的“债权物权化”之争议。所谓“债权 优先权制度研究 物权化”理论，是指在本质上虽认船舶优先权为债权，但基于立法政策之考虑， 为保护优先权人之权利，7 ，赋以物权之作用，“在法律无特别规定之场合，仍应 还其债权原貌，于有特别规定时，始依其规定处理之”。3 现在除少数学者 仍认船舶优先权在本质上为债权外，多数学者均认其为担保物权之一种。包括 船舶优先权在内的各种优先权，均可直接就债务人之全部则产或特定删产之交 换价值十1 11 1 性地优先受偿，并不需依赖债务人之给付行为即可实现j e 利黼，充 分地体现了j e 物权陀。不j 二其迎省l 需法院来实现，乃是立法1 ：考虑到优先权川 优先于普通债权、甚至je 他担保物权受偿的超级优先性，阢止优先权人滥川权 利，而对je 行使所砹之限制，并不能否认其具有的物权之i 氢接支眦陀，盟三4 i 能 据此否认其是物权之一种。 优先权刁i 仅为物权之一种，而且为种独立的担保物权，已有学f , x , j 此作 了精辟论述，优先权具有物权性( 包括法定性、优先性、支配。i j - ：、排他性和追 及性) 、价值权性( 包括变价受偿性和物上代位性) 、担保性( 包括从属性和不 可分性) 等担保物权之全部性质，即使其支配性不强、客体不特定( 仅指一般 优先权而言) 和追及性有限，但仍不能否认其担保物权的性质。”“我们从经典 的担保物权理论中所得出的传统理论几乎全部都已被现代潮流所解构。最高额 抵押的出现使担保物权的从属性出现例外，财团抵押和浮动担保打破了担保物 权的特定性”，这些新型的担保方式均已为各国立法和实践所接受，自有其产 生原因和实践需要，而旧各国以齐种名义和各种方式在其法律体系r i 落实j 优 先权制度的具体内容米祈，优先权亦自有其生命力，i 目有实践中对之的姒烈需 要，那又为什么不坦然接受源自古罗马的传统优先权在现代对担保物权传统耻 论的解构呢? 而且，【! j 使在传统担保物权体系中，亦并非所有担保物权都具备 担保物权的全部性质。就追及性而言，留置权和质权都会因留置权人或质权人 丧失对翩置物或质物f 内占有而消灭，亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押权凶 抵押权人不占有抵押物，同一般优先权样显得支配性不强；柱：约定拟保领域， 其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化。但留置权、质权、抵押权并未被 否认为是担保物权，因为这些特性都仅是担保物权的外在特征，并非担保物权 的本质。“同样，只要优先权符合直接支配标的物之交换价值排他性地优先受偿 这一担保物权的本质，其作为独立的担保物权的性质就不能被否定，其支配性 不强、客体不特定( 仅指一般优先权而言) 和追及性有限，则仅是优先权与其 他担保物权的相异之处，并不能用来作为否定其担保物权的性质。 二、优先牛义争 义之二：优先权效力之限制 优先投制度甜究 优先权之中心效力，是就其标的物之交换价值为排他性地优先受偿，j e 1 i 仅有权优先于普通债权受偿，甚至可优先于其他+ 股担保物权受偿。但赴，优 先权为法定担保物权，ie 依法稿r 觇定而直接发生，无须当日 人之问的特约，办 不以占有或登记为要件，凶其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物 上是否存在优先权，则其他债权人包括其他担保物权人之债权未免有受j 戏胁利 损害之虞，所以各国民法对优先权制度多才批评态度，亦有学者主张，凶其无 须公示，“不免有碍交易之安全，故非有特殊情形( 公益上理由，或社会政策) ， 法律不商：多设优先权之规定”，也正因为此，导致优先权在近世反有褒微之态。 但是，因不以i 与有或登记为要件而与物权公示制度4 h 冲突，并二 e 仪优先权 制度有之，除一般留置权外的法定担保物权基本上均存在此类问题，虫法定抵 押权、法定质权等，均依法律规定直接发生，而不以占有或登记为要件，而此 等法定抵押权、法定质权、特别刚置权等，正是优先权制度褒微的国家或地区， 基于法律调接实际生活的需要而落实的优先权制度的具体内容。可见，逃避小 是办法，以积极的态度来刑待优先权与物权公示制度的冲突，并进行相应之补 救，才是正道。 要想从根本上解狄优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则 本身进行重新思考。所_ 【 ! 物权公示原则，“系指物权变动之际，必须以促之公 示方法，表现其变动，始能发生定法律效果之原则”，否则物权变动之定 法律效果，即无从发生。物权公示乃在对外显示物权之变动及其变动后之物敉 现状，使第三人得由外部辨认之，防止第三人遭受损害，确保交易之安全和有 效。引起物权变动最重要、最经常的法律事实为法律行为，对此种物权变动， 一般以t 与有或登记为公示方法，但物权变动亦可因法律直接规定而发生，并不 以占有或登记为要件，但因授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与。1 i 有和登记相同的效力，“甚至更强于占有和登记。优先权之发生正是因法律直接 规定而发生，不以占有或登记为要件，但并非不须公示，而是以法律之直接规 定为其强有力之公示方法，法律规定本身己足以使其他债权人知晓并明确此等 物权变动之法律关系，且在交易过程中亦应将此规定考虑在内，以免受有不测 之害。”王泽检先生在沦及矿工工资优先权时，亦认为虽然“法定优先权不以登 记为要件，欠缺公示性，不免有害抵押权。但银行凭j e 专业及信i j i ”；t 查川以颅 估该工资之数额，酌定放款数额，似无遭受损害之虞。”“即暗指法利! 舰定小身 亦足以达到向债权人为公示之目的。 诚然，法律之直接规定确为弧有力之物权公示方法，但另一力叫，办应考 虑到债权人有自个人到法人之形形种种，债权数额由大到小，不一而足，若彳： 加区别概令债权人承担依法律规定来辨认物权变动现状之责任，未免要求过 垡垄坚! ! 壅笪塑 一 苛，其合法权益亦难免遭受重大损害。因此，为兼顾事实并防止权利之滥用， 保护第三人之利益，仍有对优先权之效力在一定程度上依照传统的物权公示方 法等加以严格限制之必要。 ( 一) 对优先权行使之限制 对质权和留置权而言，其实现不需向法院申请变卖或拍卖，而可直接划质 物和留置物予以变价，优先权则不然，其与抵押权相似，在双方协议不成时， 仅得向法院申请变卖或拍卖标的物方才得以实现，此点也使得有人误认为优先 权是一项程序性的权利“，并使得优先权之支配性显得相对较弱。但法律之所以 如此规定，正是考虑到优先权乃是可优先于普通债权人、甚至其他担保物权人 受偿之超级优先权，为保护第三人之利益而对优先权行使所设之限制。 法律对优先权行使之限制，更明显地体现在一般优先权之行使顺序上。一 般优先权虽然法定性较强，但其所涉面亦甚广，不仅种类繁多，而且系就债务 人不特定之总财产优先受偿，即使有法律直接而明确之规定作为公示，但仍会 令其他债权人防不胜防，故对其行使顺序加以限制乃属必要。法国民法典第2 1 0 5 条规定，一般优先权人应先就债务人之动产行使，在动产价金不足清偿时，始 得就债务人之不动产受偿。日本民法典第3 3 5 条则更进一步规定，动产价金不 足清偿时，应先就无担保之不动产受偿，再不足时，方得就己供担保之不动产 受偿，“法国民法典虽未设此限制，但亦应作如是之解释，对于抵押权人始得为 合理之保护。”4 5 为督促一般优先权人依此等顺序行使优先权，日本民法典第3 3 5 条又明确规定，一股优先权人未依此等规定参与分配时，于因其参加分配而应 受的限度内，不得对已进行登记| 1 第三人行使其优先权。 ( 二) 对存于动产之优先权之限制 此所谓“存于动产之优先权”，乃指动产特别优先权和动产一般优先权而言， 下文亦同。 对存于动产之优先权之限制，主要表现在对其追及权的限制上。所谓追及 权( v e r f o l g u n g s c r e e h td r o i td es u i t e ) ，乃是物权之一种基本效力，“乃指不问客 体辗转入何人之手，得追随其物主张其物权之效力而言。”“优先权即为担保物 权之一种，当然应具有般物权之对世效力，优先权人对其标的物应享有追及 权。但法国民法典对优先权之追及权问题未设明文规定，有法国学者据此认为 优先权人无追及权，但有持反对见解者，认为法国民法典的立法者注重实际而 垡生墼! ! 壁婴壅 一一 不重视理论，因此关于动产方面，由于“动产之善意占有人推定其为适法所有 之权利人”之原则，则因取得作为优先权标的物之动产的第三人既受此原则之 保护，追及权之行使并无实益，敝未为规定。”无论何种见解，均认为作为优先 权标的物之动产被合法让渡与善意第三人后，就该动产存在之优先权，0 ：沦足 动产特别优先权，还是动产般优先权，均无追及权，就该动产存在之优先权 自应归于消灭。而日本民法媳第3 3 3 条更明文规定：“先取特权，1 ：债务人将j e 动产交付于第三人之后，刁i 得就该动产行使。”虽然如此，有特别法上规定之j ! | 舶优先权，除非船舶被法院通过司法程序出售外，在合理之期限内彳i 会幽船匀n 所有权或登记事项晌变更而废除，“都将随船舶之移转而移转，冈船j ；| | 之存花j 存在，具有极强的追及力，应属存于动产之优先权无追及权之例外。 存于动产之优先权无追及权，必令优先权人之利益有受损之