（经济法学专业论文）论知识产权法与反垄断法的冲突与协调.pdf

摘要 为适应全球经济一体化和知识经济的需要，一方面，应该提高对知识产权 的保护水平，确保知识经济形态下和谐的知识产权秩序；另一方面，又要避免 滥用知识产权构成的垄断行为，给公共利益预留合理空间并维持正常市场竞争 秩序。所以，对知识产权法与反垄断法的关系进行深入、细致的研究，具有重 要的理论和实践意义。有利于丰富和完善知识产权法和反垄断法的理论，为我 国反垄断立法及知识产权领域的反垄断立法提供具体的参考意见。 论文第一部分首先从知识产权制度的产生，知识产权的保护对象以及社会 利益的角度深入探讨了知识产权的正当性问题，然后辩证地分析了知识产权的 垄断性。知识产权作为一种合法垄断权，也存在着被滥用的可能。因此，知识 产权法确立了知识产权限制制度进行内部控制，论文即对这种限铋制度f 勺法理 依据和表现进行了深刻的剖析。 。 论文第二部分就知识产权法和反垄断法冲突的外在表现和内在根源进行 了全面分析。尽管有内部控制，但是在知识产权保护的竟高与超标趋势下，对 知识产权的过分保护，使知识产权法与反垄断法发生了冲突。究其根源，一是 私权扩张，二是个体权和和社会整体利益的冲突，三是发达国家利益的需要。 论文第三部分主要阐述反垄断法与知识产权法协调的理论基础，包括协调 的必要性、协调的基础及原则，为正确认识、评价反垄断法对知识产权滥用行 为禁止的具体实践提供理论依据。 、 第四部分着重介绍反垄断法对知识产权滥用行为禁止的具体实践，并在总 结有关立法的基础上，提出了我国反垄断法对溢用知识产权行为迸行限制的指 导思想，即首先应当比较全面、具体地阐述知识产权法与反垄断法之间既一致 又冲突的复杂关系，同时要注意处理好鼓励知识的生产与促进知识的传播的关 硕士学位论文 m a s t e r st i e s l s 系，保护合法垄断权与防止滥用垄断权的关系以及遵循国际惯例与适当保护本 国利益之间的关系。遵循这一指导思想，论文最后列举了反垄断法应该禁止的 知识产权滥用行为。主要包括滥用市场支配地位以及在知识产权许可协议中的 反竞争行为。 关键词：知识产权垄断冲突协调 知识产权滥用反垄断法 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t i no r d e rt om e e tt h en e e d so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dk n o w l e d g e b a s e d e c o n o m y , o no n eh a n d ，w em u s tr a i s e t h e p r o t e c t i o n l e v e lo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n s u r et h eh a r m o n i o u so r d e ro fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ec o n d i t i o no f k n o w l e d g e b a s e de c o n o m y ；o nt h eo t h e rh a n d ，w em u s ta v o i dt h ea n t i m o n o p o l y a c t i o nc a u s e db ya b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys ot h a tw ec a l lr e t a i ni na d v a n c et h e s p a c ef o r t h e p u b l i cb e n e f i ta n dk e e pt h en o r m a lo r d e ro fc o m p e t i t i o ni nm a r k e t s o i th a st h e o r e t i ca n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et os t u d yt h o r o u g h g o i n ga n d c a r e f u l l yt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n d a n t i m o n o p o l y l a w t h es t u d y i s h e l p f u l t oe n r i c ha n d p e r f e c t t h e t h e o r y o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y l a wa n d a n t i m o n o p o l y l a ws o a st o p r o v i d e t h ec o n c r e t er e f e r e n c ev i e w st oc h i n a s l e g i s l a t i o no na n t i m o n o p o l ya n da n t i m o n o p o l yi nt h er e a l mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f r o mt h ea p p e a r a n c eo ft h es y s t e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , t h eo b j e c t t h a t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t sa n dt h es o c i a lb e n e f i t ，t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i sp r o b e s i n t ot h e q u e s t i o n a b o u tt h e r a t i o n a l i t y o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , t h e n t h et h e s i s a n a l y s e sd i a l e c t i c a l l y t h e m o n o p o l yq u a l i t y o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a sal e g a l m o n o p o l yr i g h t ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a st h ep o s s i b i l i t yt ob ea b u s e d ，s ot h e s y s t e mo nr e s t r i c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a sb e e ne s t a b l i s h e dt oc o n t r o l i n s i d e t h et h e s i sd i s s e c t st h e j u r i s p r u d e n tb a s ea n d e x p r e s s i o n o f t h i ss y s t e m a n dt h es e c o n d p a r to f t h et h e s i si m a l y s e sc o n f l i c t s o u t s id e e x p r e s s i o na n d i n s i d er o o tb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a w i n s p i t eo f t h e c o n t r o l i n s i d e ，t o om u c hp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c a u s e st h e c o n f l i c t sb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e a yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a w t h er o o t so ft h e c o n f l i c t sa r e a sf o l l o w s ：t h ef i r s ti s e x p a n s i o no fc i v i lr i g h t s ，t h es e c o n di s t h e c o n f l i c t sb e t w e e nt h ei n d i v i d u a lr i g h t sa n dw h o l es o c i a lb e n e f i t ，a n dt h el a s ti st h e n e e d so f d e v e l o p e dc o u n t i e s i i l t h e ni nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h et h e o r e t i cb a s ea b o u th o wt o h a r m o n i z ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a wi n c l u d i n gn e c e s s i t i e s ， b a s ea n dp r i n c i p l eo fh a r m o n i z a t i o n t h i sp r o v i d e st h et h e o r e t i cb a s ef o ru st o u n d e r s t a n da n de v a l u a t ew e l lt h ec o n c r e t ep r a c t i c et h a ta n t i m o n o p o l yl a wp r o h i b i t s t h ea c t i o no f a b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n c r e t ep r a c t i c eo na n t i m o n o p o l y l a wp r o h i b i t i n gt h ea c t i o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s o nt h eb a s i so f s u m m i n gc o n c e r n i n gl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h eg u i d i n gi d e o l o g yo n w h i c ha n t i m o n o p o l yl a wr e s t r i c t sa c t i o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n c h i n a t h ef i r s tt h i n gw es h o u l dd oi se l a b o r a t e sn o to n l yt h eh a r m o n yb u ta l s o c o n f l i c t i n gr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a w a tt h es a m e t i m e ，w e m u s t p a y a t t e n t i o nt od e a lw i t ht h e r e l a t i o n s h i p o f e n c o u r a g i n g t h e p r o d u c t i o n o f k n o w l e d g e a n d p r o m o t i n g t h e s p r e a d i n g o f k n o w l e d g e ，t h er e l a t i o n s h i p o f p r o t e c t i n g t h e l e g a la n t i m o n o p o l yf i g h t s a n d a v o i d i n ga b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s m a dt h er e l a t i o n s h i po ff o l l o w i n g i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n dp r o t e c t i n gp r o p e r l yo u rc o u n t r y sb e n e f i t a c c o r d i n g t ot h eg u i d i n gi d e o l o g y ，t h ea u t h o rl i s t sa b u s i n ga c t i o nt h a ta n t i m o n o p o l yl a w s h o u l df o r b i di n c l u d i n ga b u s eo fd o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o n a n dr e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o n i nl i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；a n t i m o n o p o l y ；c o n f l i c t ；h a r m o n i z a t i o n ；a b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；a n t i m o n o p o l yl a w 一、知识产权是合法的垄断权 ( ) 关于知识产权的正当性 只有满足正当性条件的知识产权法爿会被人们认可，否则就不会成为人 们自觉遵守的行为规范。当高新技术领域知识产权客体飞速发展，使知识产 权扩张得像一棵疯长的“大树”，当知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄 断工具的时候，私法自治原则下的私权正当性、合理性面临前所未有的冲击。 重新审视和反思知识产权法的立法原则成为必须。本论文的第一部分，试图 寻求支持知识产权正当性的哲学根基和法律框架。 1 从知识产权制度的产生论证知识产权的正当性 洛克提出劳动为财产权利提供了正当性，这一观点也能够很好地阐释知 识产权制度的正当性。几乎自启蒙时代以来人们就确信：“人们对财产所拥有 的权利来自劳动。”1 一个付出了智力上劳动和努力的个人创造者有权享有其 劳动果实。知识产品和其他劳动产品有形物和无形物的共同之处就是它 们都是劳动的产物，因此都具有自然法上的合理性。 但是，知识产品和其他劳动产品所形成的权利状态的不同如精神权 利问题、期限问题等等，却不是天赋人权所能够解释的。如果天赋人权，为 何知识产权有期限昵? 如果劳动合理，为何同样的劳动仅仅因为申请专利的 时间稍晚就不能享有知识产权呢? 这说明劳动理论不能完满解释知识财产权 利的起源。 知识产权制度的保护对象是知识产品，它的一个主要特征就在于非物质 性，其存在不具有一定的形态，人们不能对其进行具体而实际的控制，所以 它极易为若干主体同时占有、共同利用。2 知识产品的这一特点使其极易脱离 权利人的控制，使殚精竭虑创作知识产品的人一无所获。因此，知识产品的 保护特别依赖法律制度，要求法律采取行之有效的方法来维护知识产权人的 1 易继明：评财产权劳动学说，法学研究2 0 0 0 年第3 期。 2 吴汉东主编：知识产权法，中国政法大学山版社1 9 9 1 年版笫1 9 页。 i 硕士学位论文 m a s t e r st f t e s i s 利益。只有在一个国家法制的水平能够为一个权利人提供在其主权范围内的 足够保护的前提下，知识产权爿有可能性和现实性。 另外，知识产权制度的产生，还有赖于法律技术的发展。因为从法律上 确定知识产品的占有必然要求技术分析的支持，另外，法律技术还应该发展 到能够在知识产权人的利益和社会利益之间寻求平衡。 对知识产品的保护。各国都普遍采取授予专有权的保护制度。知识产权 的专有性是指知识产权人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的 知识经验或标记根据法律的规定享有排他的使用权，任何人未经权利人允许， 都不得使用权利人的智力成果( 法律另有规定的除外) ；对同一项智力成果，不 允许有两个以上的同种权秘并存。7 知识产权的专有性来源于法律的直接规定或国家的授予。这就解决了权 利人对无形财产无法进行有效控制的问题。通过这种专有权的授予，极大地 补偿了知识产品创造人的劳动消耗，激发了其创造热情，从而丰富了人类的 文化食粮，促进了整个社会精神文明和物质文明的发展。保护知识产品创造 人剥签的知识产权制度因焉具有了正当性。如果不保护创造入的利益，则其 他人的利益将成为无源之水，无本之木。 2 从知识产权的保护对象论证知识产权的正当性 知识产权法的正当性之所以受到质疑的一个原因是，知识产权的保护对 象的日益增加。而这源于人们对知识产权中“知识”的片面诠释其主要表 现是将成立世界知识产权组织公约中关于“知识活动”2 的权利，诠释为 关于“知识”的权利。将知识活动“过程的”权利诠释成“结果的”权利， 导致知识产权法致力于已经公开的个人知识成果的高度保护，而忽视知识活 动的本质要求。 人类知识活动的本质是什么? 知识活动的客体是知识活动主体追逐的智 慧。知识活动的本质是表达智慧。个人表达智慧获得的只能是包含意义和价 i 刘春茂主编：知识产权中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第8 页。 2 1 9 6 7 年7 月1 4 日在斯德哥尔摩签订的成立世界知识产权公约第2 条规定：“知识产权包括有关 下列项目的权利：文学艺术和科学住品：表演艺术家、录音和广播的演出：在人类一切领域内的发明：科 学发现：外理设计：商标服务标记、强号名称和牌号：制止不正当竞争：以及在工业、科学、文化或艺术 领域内箕他一切来自知识活动的权利。” 2 硕士学位论文 m a s t e r st i e s l s 值的“智慧信息”本体论上的智慧是人类永恒追逐的目标，个人只能获 得有限的智营信息。个人通过表达行为，借助特定的表达符号形成具有外部 特征的“知识形态”，这就是个人知识活动获得的智力成果。 各知识活动主体的独特性，使得不同主体所进行的人类共同知识活动具 有了个性化色彩。个人智慧表达和控制的特定性，就使得个人对抗他人的财 产权构建成为事实。整部知识产权法的构建技术，都是在区分和辨别各种知 识形态的“特定性”，以准确地“确权”。 从人类共同知识生活的角度来看，人们的知识活动是为追求智慧永 无止境的意义和价值，而不是为获得可被个人控制的、永不磨损的知识形式 或智慧信息。所以，不能将知识产权立法宗旨理解成保护个人对自己特定知 识形态的控制权。 这样，知识产权法保护的对象就具有内容和形式的双重结构。智慧信息 是内容，知识形态是外在形式。知识产权法通过保护外在形式而保护内容， 刺激个人的智慧表达，促进个人乃至人类知识活动的发展。知识产权法的构 建技术，也是通过确定对外部知识形态的时间佳和地域性的限制和保护来刺 激个人智慧表达，以实现个人对人类知识活动的贡献和个人全面发展。 如果片面理解双重结构的保护对象，一方面，过分强调智慧的无形性， 会出现“无客体”的财产权；另一方面，过分强调其外在的知识形态，会出 现将保护知识活动“过程的”权利理解为保护“结臬的”权利，知识产权法 就会被演绎成对已经创造的知识形式的占有冲突和竞争，也就将鼓励创新一 一即鼓励生产新知识的知识产权立法宗旨，片面诠释成对已有知识形式、 智力成果的保护。这将无法实现促进创新的法律价值。 所以，严格意义上的知识产权，是符合法律规定保护条件的智慧表达权 和对知识形态复制、传播、使用的许可权。通过规范知识形态而保护智慧信息， 是知识产权法特殊的规范形式。将专利法理解成保护对“专利技术”的专有控 制权并不断延长专利控制权的期限，将著作权法理解成保护作品的控制权而 不断延长版权保护期，将商标法理解成保护商标和识别性标记而保护“抢注”， 不能实现“促进科学、文化、艺术的发展和繁荣”、“促进工业领域正常发展” 的法律价值，是违反人类知识活动的规律和知识产权法的立法本意的。 3 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 鼓励发明、激励创造，而不是对已有知识形式、智力成果的保护，才是 知识产权法的立法宗旨和法律价值。这样去理解知识产权法，我们爿能找到 知识产权正当性的依据，并在此基础上，理性地评价知识产权法近年来的扩 张趋势。 3 从社会利益的角度认识知识产权制度的正当性 世界贸易组织( w t o ) 与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 明确地 将知识产权界定为“私权”，要求各成员予以确认。私权意味着对公有的排除。 但是，作为一种私权，知识产权对公有的分配仍然存在相当大的余地。现行 的知识产权制度不会支持对非所有人的完全排除，而且完全排除非所有人的 知识产权制度从理论上也是不可能的，公有中总是存在一定的容量，而且这 种容量是在不断地增加的。 思想被认为是人类的集体财产，它应当能够为任何人所利用。不允许思 想被垄断的部分原因是人们想保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想 的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是在思想 的产品中赋予财产权，即通过赋予个人以经济上的利益来弥补思想创造者的 损失，不但没有完全地排除其他人使用该思想，反而会增加思想的产出和增 加新的价值。 这首先是因为思想被开发利用所增加的价值，不是理所当然地进人知识 产权人的私有范围，需要法律的认可：其次，新的思想，就算大部分成为私 有财产，仍然能够立即为人知晓，在此基础上，许多入具有新的能力去创造 更多的财产，进一步扩充了公有的总量；最后，就算思想已经成为他人财产 的一部分，其他人也可以通过自己的思维方式来获得同样的思想。每一个思 想都能被无数人利用，所以对思想产品赋予财产权不会垄断思想。洛克的劳 动理论，承认对物添加了劳动可以使个人获得对物的所有权，但这种财产权 的获得存在一个“先决条件”，即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足 够而良好”的部分。知识产权正是这样一种无形财产，某人取得了专有权， 但是这种财产有无限的总量供他人占有。这样，它就符合洛克所说的成为财 产权的先决条件。 即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下， 4 硕士学位论文 m a s t e r st i f s i s 按照诺齐克的所谓重构理论，公众的状况仍然是比较好的，因为公众依然能 够购买从该思想中开发的商品和服务。1 通过以上分析，我们应该把握好一个尺度：即抽象的思想应该被禁止授 给该思想的创造者。理由是，赋予创造者以抽象思想的所有权，会妨碍后来 的创造者的后续创造。抽象的思想如果被个人垄断将会使公有的资源枯竭， 或者说个人的垄断性控制对社会有害。 知识产权制度的精巧设计里还包涵对密雪莫( m i c h e l m a n ) 教授“反公有” 的观点的理解。所谓“反公有”，是指“一种纯粹的社会财产制度。在没 有经过其他每一个人同意的情况下，没有人能够使用任何资源”。2 这种思想 的公有是非常重要的，特别是在信息社会，社会的发展与进步越来越依赖于 更多的思想的公有。有些思想在最初可能是财产所有权的客体，但随着这种 思想在社会上的传播，基于该思想的增加价值也越来越大，致使社会对该思 想的需要变得越来越强烈。这种思想对社会来说如此重要，以致授予其所有 权将不能满足足够而良好的条件。一个思想如果愈被社会所需要，它对社会 的价值就愈大，就愈少被作为财产的标的。考虑到这种情况，那些特别有价 值的思想也不在知识产权的保护视野中。 现行知识产权制度中，对单纯的思想的保护确实是不被准许的。而且公 有领域的思想和那些已经成为公共文化一部分的思想将永久性地被排除在知 识产权保护的范围外。通过这一制度建构，既不影响创造者获得和行使自己 的权利，又可以导致“共有杜区”的不断膨胀，同时也满足了“足够而良好 的要求。知识产权制度由此获得了正当性。 ( 二) 关于知识产权的垄断性 1 对垄断的辩证分析 从广义上讲，垄断指的是对某种有市场价值的资源的独占或高比例占有 1 转引自冯晓青：“思想”与知识产权保护之关系探讨兼论知识产权劳动学说，社会科学2 0 0 3 年第1 2 期。 2 转引自冯晓青：“聪想”与知识产权保护之关系探讨兼论知识产权劳动学说，社会科学2 0 0 3 年第1 2 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st l i e s i s 因此垄断者可以从这种独占或优势中获得高额回报垄断租或垄断利润。 垄断可以说是社会生活包括经济生活中的一种普遍现象， 垄断并不必然对社会不利。相反，正因为各种资源分布是不均衡的，因 此才有了所谓的“比较优势”，才出现了交换，也才有了竞争，社会就在这种 交换中繁荣起来。而且在市场上，垄断不仅同专门的技术、才能相联系，垄 断还往往是规模经济的需要，是产品优秀的结果。因此，总体而言，垄断并 不必然对竞争不利，相反，垄断往往是竞争的产物。 垄断也并不必定或总是没有效率的。相反，有时竞争反倒是没有效率的。 过度的竞争会造成资源浪费。垄断一方面是规模经济的要求，在市场经济条 件下，企业间并购经常发生，而且绝大多数的企业并购案例对经济发展是有 利的。虽然出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。 但这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。另 一方面垄断可能是更有效率的，如企业问统一产品规格或者型号的协议，中 小企业的合作协议，以及统一产品出口价格的协议，这些限制竞争的协议有 利于降低企业的生产成本，改善产品质最，提高企业生产率，对经济有好处， 一般被视为是合理的限制。 因此，法律并不笼统地反对或禁止垄断，一个合情合理的反垄断法实际 上最多只应反对那些没有效率的垄断，惩罚那种为了成为垄断者而采取各种 非法手段来保护其垄断地位的竞争者。相反，只要是有效率的，法律甚至会 建立一些垄断来促进社会财富的积累，引导和鼓励社会资源投入到某个领域。 企业凭借其技术上的创新能力( 比如获得工业产权) 和高质量的产品，垄断 或独占产品的生产、制造与销售，获得某种垄断地位，或者，国家授权一个 企业在某个行业享有独家经营的权利，这种享有特权的企业自然就是一个垄 断企业。这完全是合法的，法律并不处罚这样的自然垄断者。最典型的就是 保护知识产权的一系列法律，例如专利法、著作权法、商标法以及对商业秘 密的保护，实际上就是要建立对某些知识和信息的某种形式的垄断。这种垄 断由于保证了知识创新者的各种投入能获得高过市场价格的回报，因此也就 鼓励了人们在这些方面的投入。 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 2 知识产权是一种合法的垄断权 “利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着( 促进或阻碍) 利益的实 现程度和发展方向。”1 当商品经济的发展和市场的发达越来越凸现出智力成 果的价值所在时，创造者们开始有了保护自己的利益的法律需求。为了鼓励 更多的人进行创造，同时维护公平自由竞争，法律赋予知识产权人以特权。 知识产权在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，但是， 根据熊彼特假说，创新是一项不确定的活动，除非有足够的实力敢承担创新 风险，它需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高 科技的开发需要付出更高的代价。如果别人可以任意地、无偿地利用他人的 智力成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续进行智力创造的积 极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济繁荣和社会发展。所以，知 识产权法赋予权利人对特定的客体的垄断权或者独占权，也即知识产权权利 人在法律的授权范围即排他性地享有、使用、转让或者排除损害的权利，为 其带来独享的收益和声誉，以利益驱动机制刺激其通过技术创新增强市场竞 争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也 必将推动整个国民经济和国际竞争力的提高。 因而，知识产权是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而 作出的一项重要的制度，是法律赋予所有人的一种独占性或专有性，其实质 是一种合法的垄断权。 知识产权的垄断性表现为：1 、自然垄断性。知识具有独创性，大部分是 专利技术；2 、法定垄断性。知识产权具有排他性、独占性：3 、知识产权交 易的垄断性。主要有转移和实施的垄断、对价格的垄断、对该知识产权所对 应的实物产品市场的垄断。 作为一种垄断权，知识产权必然在某种程度上牺牲了自由竞争，表现为： 第一，知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量，会维持较 高的商品价格。第二，实施知识产权制度的结果，可能会违背设立知识产权 制度的初衷，阻碍技术的进步。第三，知识产权制度、特别是专利制度可能 l 孙国华：论法与利益的关系，中周法学1 9 9 4 年第4 期。 7 会提高某些行业的集中程度。 公平是法律的价值追求之一。那么，赋予知识产权人这种垄断权是否违 反公平观念呢? 由于知识的泄密、知识快速的无形磨损、同类知识的竞争和 知识产品的可替代性等因素的存在，自然垄断很容易被打破。而法定垄断受 到一定的时间和地域限制1 旦具有有限性。知识产权法自身也对知识产权的 独占性加以限制，以此减少列市场竞争的限制。特别是个人智慧与公众的运 用是源与流之间关系，没有发明创造也就没有公众的推广应用，法律首先要 确保专利权人的利茄，然后刊能再考虑权利人自身利益与公众平衡间的关系。 4 8 如果不考虑社会公众的利益，赋予权利人高度的垄断式占有将会阻碍技术 的推广应用，而过多地考虑社会平益也将挫伤发明色造者的热情。 知识产权的垄断性就是在刺激科技进步、鼓励科技创新与垄断智力成果 之间折衷调和的产物。理性国家就是在承认个人权利的前提下，以个人权利 为核心完成整个社会秩序的构建。理性国家不仅需要鼓励和刺激整个社会进 步，而且当私权和整个社会利益发生冲突时，它必须在社会权利和个人权利 之间掌握衡乎。所以，各国的反垄断法也都在一定程度上对知识产权的行使 给市场竞争所带来的限制予以宽容。 ( 三) 知识产权法内部对知识产权滥用的限制 1 对知识产权滥用几个具体问题的分析 ( 1 ) 知识产权滥用的结果一一知识产权垄断 知识产权作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在 的。但是知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄 断或者支配地位，在某些情况下，拥有知以产权的人可能会利用其依法获得 的独占权，通过不i f 当的行使知识产权来非法限制竞争。这种对知识产权的 滥用是知识产权垄断产生的根本原因。 当知识产权人把知识产权作为垄断的手段，限制了竞争，损害了消费者 的利益时，知识产权就转化为知i ： i 产权垄断。知识产权垄断是指在以知识、 信息为主要资源的知识经济时代，知识产权的拥有者凭借其知识产权的垄断 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 性而形成的市场优势地位限制竞争，损害社会利益的行为。 反垄断法对知识产权垄断的规制是不力的，其深层次的原因就是知识产 权垄断对反垄断法具有屏蔽效应。 这表现在：、第一，知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及。 知识产权垄断的无形性是指垄断的对象是知识、信息等无形财产。在标准石 油公司案、美国铝公司案中石油、铝铸块等有形财产的垄断是明显的、确切 的，反垄断法的适用也就毋府嚣疑了而同样占市场垄断地位的微软，却因 为其操作系统是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。第二，知识产 权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制。知识产权垄断由知识产权 转化而来，不具有合法性。如果人们没有正确区分知识产权垄断和知识产权， 法律也没有明确知识产权垄断问题，知识产权垄断就貌似合法，传统反垄断 法就无法规制了。微软案中，微软就提出，它是在“改进”操作系统，便利 消费者。确实，操作系统和应用软件的完美结合，极大地便利了消费者。微 软凭借技术创新维持垄断地位，判断是否构成垄断有一定难度。这跟工业经 济时代的“搭售”是有明显区别的。 ( 2 ) 知识产权滥用的判断方法 既然有这种屏蔽效应，我们该怎样判断一项行使知识产权的行为是否属 于滥用行为呢? 第一个方法是看这一行为是否具备了知识产权滥用的构成要件。 知识产权滥用行为必须具备四个构成要件：其行为主体为权利所有人或 被许可入：行为入主观上有故意，过失不构成滥用行为；客观上行为人采取 了不实施或不正当的限制交易或采取不公正的交易方法的行为；行为人的行 为侵犯了他人或公众利益。 另外，还可结合以下两个标准来判断。 第一，知识产权的行使不能超出权利自身的范围。知识产权的滥用经常 表现为专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为加以限制。我 们就以专利权为例来分析知识产权的滥用行为。首先，不能一概否定专利权 人对被许可人的限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术， 因此，只要他许可他人使用该项技术，都是打破原有的垄断。所以，要具体 9 硕士学位论文 m a s t e r st i i f s i s 分析这种限制。专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所 能设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制 造的产品的销售范围不应认定为滥用权利，因为如果专利权人不向他人许可 其专利，他本来就有权决定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他 人许：可技术的同时，也要求被许可人的其他产品也只能在特定区域内销售， 则属于权利的滥j f l ：| ，因为这已经超出了他的知识产权的范围。如果专利权人 在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里 购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料，那 么，这种行为就应该认定为权利滥用行为，因为这已经超出了专利权人的权 利范围。总之，如果权利入在行使其知识产权时超出其权利的范围，并且不 合理地限制了竞争，那么，就可以依据反垄断法来对其加以禁止。 第二，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如 果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄 断法的禁止。专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用，也有权要求 其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品，但如果专利权人对被许可 人的这种要求不合理地限制了市场竞争的话，反垄断法也不会对此簧之不理。 2 公益性原则与知识产权限制制度 ( 1 ) 公益性原则刘知识产权专有性的制约 知识产权如同其他权利一样不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。 而且，知识本身具有一定的继承性，并在本质上带有公共物品的属性，因此， 知识产权法赋予的垄断权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一定限度的。 社会成员的个人利益应与全社会的利益保持一种基本的平衡和协调状态，以 满足整个社会和各个成员的利益。现代社会权利义务双重本位和社会个人双 向本位的价值体系模式，也要求人们在主张权利和行使自己的权利时，注意 “度”的限制和约束，顾及他人年益和社会公共利益，。使赋予人类的自由、 i 美 埃糟加博鼗海默：法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏“i 版社t 9 8 7 年版，第 2 9 6 页。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st i e s l s 平等和安全在最大程度上与公共福利相一致。 如果不加限制地允许知识产权人自由行使其权利，往往有损于社会公益。 我们不妨结合知识产品自身的特点来进行探讨： 第一，就知识产品的产生而言，知识产品具有个人创造性与社会性的特 点。知识产品是个人创造性活动的产物。但是知识产品的诞生又是人类社会 不断发展的产物，都是在继承前人优秀文化的基础上加以扬弃的结果，因此， 仅将某项知识产品视为个人创造的产物并不确切。从知识产品的终极归属来 看，绝大多数知识产品最终都进人了人类社会，成为全社会共享的财富，就 此而言，“知识财富本质上是人类共有的”。1 所以，不能绝对地将知识产品视 为个人的财富而排斥社会的利益。 第二，如果不加分析地允许知识产权人自由行使其权利可能会产生类似 于垄断的危害。尽管我们不认为知识产权的专有性就是垄断，但知识产权人 在行使其权利时却有可能实施一些垄断市场的行为。例如，知识产权人可以 通过拒绝许可他人使用、规定反竞争性条件( 如不置疑条款、单方独家回授条 款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、搭售等等) 等方式来 排挤竞争对手，以达到垄断市场的目的。2 上述垄断行为的实施，违反了知识 产权保护的初衷，极大地损害了社会利益。 所以，各国在以法律形式保护知识产权时无不明确指出：法律方面要 保护知识产权人的利益，另一方面要保护社会公众对知识产权的利用，以促 进整个社会科学、文化和艺术的发展。为此，法律在以权利专有的形式保护 知识产权人利益的同时，也对这种权利给咀合理约束，以实现知识产权人个 人利益与社会利益的均衡。知识产权限制制度，就是实现平衡知识产权人与 社会公众之间的利益，确保社会公众能接触和利用知识产权，促进整个社会 精神文明和物质文明的发展的重要制度。 ( 2 ) 知识产权限制制度的类型 首先分析基于知识产品使用的限制，第一种是合理使用，表现为在一定 条件下使用他人知识产品时无须取得许可、无须付酬。目的是在不损害权利 1 王军明：t 论知识产权的特殊性及保护中央政法管理干部学院学报1 9 9 6 年第1 期a 2 王源扩：试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制政法论坛1 9 9 6 年第4 期。 l l 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s l 5 人的合理利益的前提下维护公共利益；第二种是法定许可使用，这一制度设 定的目的就是为了简化著作权手续，促进作品广泛、迅速的传播；第三种是 强制许可使用，其功能在于借助强制许可证的方式限制知识产权人的专有权 利，确保公众接触、使用知识产品的可能性，以促进整个社会政治、经济、 科学与文化的进步。 其次，还有基于知识产品流通的限制。如果听任知识产权的效力延及已 合法销售或分发出去的商品，则必将为商品的自由流通造成巨大障碍，给国 际贸易带来不可估量的损失。1 为此，他们创造性地设计出了知识产权领域内 的“权利穷竭制度”( t h ee x h a u s t i o n o f e x c l u s i v e r i g h t s ) ， 以消除知识产 权的专有性对商品流通所产生的消极影响。 第三，基于在先权利的限制，知识产权人不应损害在他获取专有权利之 前他人已经享有的权益。这些权益包括专利制度中的先用权人的利益、普通 人的姓名权、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在 原有范围内的继续制造和使用的。专利法通过规定在先权利制度而使专利权 人的利益和先用权人的利益均得到了合理的保护。这既有利于科技进步，也 有利于经济发展。 第四，基于公有素材的限制。法律尽可能较为明确地区分个人成果与公 有素材之间的界限，社会公众有权使用一些处于公有领域、无显著性的术语， 如商品的名称、产地、质量、数量等术语，商标权人不得予以干涉，这对于 保护社会公众合理利用社会资源的权利，具有十分重要的意义。 3 知识产权法中的对价与衡平 社会成员和社会在主张和行使各自的权利时，“应适当地限制在一定的范 围内，任何一方超过这一限度，就必然会侵犯对方的权利，从而打破两者之 间的平衡和协调关系”。o 近代国家在立法时，遵循了一个重要的原则：对价， 并通过对价而实现衡平。“对价”( c o n s i d e r a t i o n ) 就是充分考量、周密计算， 让度自身利益来换取他人做莱事的承诺并使各方获得补偿。法律的价值从来 不在于片面地服务于某个利益群体，而是推重衡平的、“多赢”的机制，以同 1 昊汉东：著作权合理使用制度研究 中国政法大学山版社1 9 9 6 年版，第4 5 页。 1 2 硕士学位论文 m $ t e r st 1 e s i s 时实现创造者、传播者、社会公众和国家的多重目标。偏废任何方，都会 破坏该机制的衡平性，使知识产权缺乏正当性， ( 1 ) 知识产权均衡机制的构建 知识产权法平衡、协调了以下几个方面的关系：各国法律中设定了多项 制度来保护后人的再创造权，平衡了独占权利与再创造自由的关系：各国在 相关立法中一般允许为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品，协调了 个人权利与公众教育政策的关系；各国法律及国际公约规定了对知识产权权 利行使的限制，确保了一国对最新科技成果的吸收和应用，协调了