（国际法学专业论文）论破产管理人的法律地位.pdf

论文提要 破产法律制度是市场经济法律体系中的重要组成部分。它对促进市场经济发 展起着重要作用。其中，破产管理人是破产程序中一个最重要的组织机构。在管 理和清算破产财产的全过程中，破产管理人既要维护债务人和债权人双方的利 益，又要减轻法院的负担，他的决定直接影响到债权人和破产人的利益。破产管 理人参与了破产程序的全过程，具体管理了破产程序中的各项事务。 明确破产管理人的法律地位是研究其性质以及权利、义务的前提。纵观两大 法系关于破产管理人法律地位的理论，大陆法系可以分为代理说、职务说以及破 产财团代表说等几种理论，而英美法系法学界基本以破产受托人理论为主。由于 我国关于此问题的研究起步较晚，因此现阶段还存在多种不同的学说，但都较不 符合我国法律、经济的发展需要。 因此，在明确破产管理人法律地位这一阀题上，我们必须吸取以往学说的经 验，在坚持我国一贯法律思维的同时又要把眼光放宽，学习更新、更多的理论， 最终探索出一套适合我国国情、能够切实有效的指导我国破产工作的法律规定， 这才是当务之急。因此，笔者认为，在破产程序中，引入信托制度，结合我国国 情，逐步明确破产管理人的法律地位。是破产法立法过程中应遵循的一条基 本原则。 关键词：破产管理人法律地位受托人 a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mo fb a n k r u p t c yi st h ei m p o r t a n tp a r to ft h el e g a ls y s t e mo f m a r k e te c o n o m y i ti si m p o r t a n tt ob r i n ga b o u ta na d v a n c ei nm a r k e te c o n o m y b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri s o n eo ft h em o s ti m p o r t a n to r g a n i z a t i o n si nb a n k r u p t c y p r o c e d u r e s d u r i n gt h ea d m i n i s t e r i n ga n dt h el i q u i d a t i n g ，b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s h o u l dn o to n l ym a i n t a i nt h er i g h to ft h eb a n k r u p ta n dt h ec r e d i t o ro ft h eb a n k r u p t ，b u t a l s ol i g h t e nt h eb u r d e no fc o u r t m o r e o v e r , b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rj o i nt h ew h o l e p r o c e d u r eo ft h eb a n k r u p t c y , h ea d m i n i s t e r sa l m o s te v e r y t h i n gi nb a n k r u p t c y d e f i n i n gt h el e g a ls t a t u so ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri s t h ep r e c o n d i t i o nt o r e s e a r c ht h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fh i m t h e r ea r em a n yt h e o r i e sa b o u tt h el e g a l s t a t u eo ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri nc i v i ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e m i n t h ec i v i ll a ws y s t e m ，t h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri st a k e na sa na g e n t ，o f f i c e r , a n d r e p r e s e n t a t i v eo ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y h o w e v e r , i nt h ec o m m o nl a ws y s t e m ，t h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri st a k e n a st h et r u s t e eo fb a n k r u p t c y i no u rc o u n t r y , t h e r e a r es e v e r a lt h e o r i e sa b o u tt h i sq u e s t m n ，b u tt h e ya r en o tf i tf o rt h el a wa n de c o n o m y n o w a d a y s t h e r e f o r e ，w em u s ta b s o r bt h ee x p e r i e n c e so fa n c i e n tt h e o r i e s ，i n s i s to nt h el e g a l t h e o r yo fo u rc o u n t r y , a n dl e a r nm o r en e wt h e o r i e s i nt h a tw a y , w ew i l lf i n do u ta t h e o r yf i t t i n gf o rt h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ，w h i c hc a ns u p e r v i s et h eb a n k r u p t c yi n o u rc o u n t r y t h u s ，i nm yo p i n i o n ，w es h o u l di m p o r tt h et r u s ts y s t e mi n t ot h e b a n k r u p t c y , c o m b i n ew i t ht h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , a n dd e f i n et h el e g a ls t a t u so f t h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r t h i si st h ep r i n c i p l ei nt h el e g i s l a t i o no fb a n k r u p t c yl a w k e y w o r d s ：b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rl e g a ls t a t u s t r u s t e e 引言 随着我国社会主义市场经济改革的进一步深化，包括法人和其他组织在内的 各种经济主体的产生和消亡的频率越来越快，破产的现象也越来越频繁。因此， 在处理经济主体的破产事务的过程中。规范破产行为，维护社会稳定和实现公正， 是一个非常迫切的问题。我国新破产法( 草案) 已经在制定过程中，并向社 会公布、征求意见。其中，破产管理人问题是新破产法( 草案) 中的主要问 题之一。 在破产程序开始后，为了对债务人的财产实行有效的管理，避免债务人对财 产的恶意处分，应当由一专门机构来管理和处分债务人的财产。具体的讲，破产 管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破 产方案拟定和执行的专门机构。1 这一机构在许多大陆法国家被称为破产财产管 理人，在英美法国家被称为受托人，在日本破产法中被称为破产管财人；我国破 产法( 草案) 中称其为管理人。 无论破产管理人在各国的称谓如何，其在破产法上所具有的作用是相似的a 依现代各国破产法的共同惯例，债务人一旦进入破产程序，其行为能力便受到限 制，所有的经营事务，破产财产的收集、处理、分配均交由破产管理人完成。破 产管理人在破产程序的推进过程中发挥着核心作用。因此，破产管理人制度是否 合理，直接关系到破产程序能否公正、高效推进，甚至关系到破产法的立法目的 能否顺利实现。 同一作用的机构，在不同国家被赋予了不同的称谓，其根本原因在于，破产 管理人在各个国家的法律地位各不相同。 所以，研究破产管理人问题，首先要解决的就是破产管理人在破产程序中的 法律地位的问题。几乎所有的破产法专著或论文在论述到破产管理人问题时，都 对破产管理人的法律地位问题做了详尽的论述，但国内外学者对该问题的争论很 大。我认为原因有二i 一是该问题确实非常重要，对破产管理人法律地位的不同 认识，会影响立法者对破产管理人的产生、职责等一系列重要问题的制度设计： 二是目前除了美国联邦破产法明确了破产管理人的法律地位是信托关系中的 托管人以外，还没有哪个国家的破产法在法律中明确了破产管理人的法律地位， 1 李永军：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页 这也为学术争论提供了空m 。我固破产法( 草案) 对破产管理人问题也做了 专章规定，但对于破产管理人法律地位的界定，理论上仍有一定争议。 纵观破产管理人的法律地位这一问题，大陆法系法学界有代理说、职务说以 及破产财团代表说等几种理论，而英美法系法学界基本以破产受托人理论为主； 由于我国关于此问题的研究起步较晚，因此现阶段还存在多种不同的学说。 因此，笔者将在研究分析两大法系关于破产管理人法律地位理论的基础上， 结合我国现有的理论，探寻在新形式下，我国法律应赋予破产管理人何种法律地 位，以此适应法律、经济发展的需要。 一明确破产管理人法律地位的重要性 在阐述笔者观点之前，有一点概念上的问题值得澄清：管理人概念有广义、 狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算中的工作，所以又称为破产管理人；而 广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作。我国现行的企业破产法( 试行) 规定，在破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义的管理人概念；而破产法( 草 案) 将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案 件受理横贯三个程序，使用的是广义的管理人概念，所以称之为管理人，而不是 破产管理人。2 而本文下面所要论述的，主要是在破产清算阶段，管理人的法律 地位问题，所以下文将称管理人为破产管理人。 ( 一) 破产管理人法律地位对破产法的意义 破产管理人是破产程序中一个最重要的组织机构，在管理和清算破产财产的 全过程中，他既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，他的 决定直接影响到债权人和破产人的利益：破产管理人参与了破产程序的全过程， 具体管理破产程序中的各项事务，其它机关或组织仅起监督或辅助作用。可以说 整个破产程序就是以破产管理人为中心推进的，破产管理人是所有利益的交点， 其行为涉及债权人、债务人以及有利害关系的第三人。 因此，研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。 1 - 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度的基础命题， 事关破产法中诸多问题的现实存在 破产管理人与债务人、债权人之问是一种什么样的法律关系? 与法院之间又 是种什么样的法律关系? 破产管理人管理、处分破产财产的权利来自何处? 破 产管理人未尽必要的注意义务对利害关系人造成损失的，应当承担何种性质的民 事责任? 所有这些问题的答案都必须从破产管理人的法律地位中寻找。正因为破 产管理人的法律地位问题如此重要，才有学者指出，破产法中的诸多问题，动辄 牵涉于此，并往往回归于此，寻求“原始”答案3 。因此，我们十分有必要探究 破产管理人的法律地位这一问题。 2 王欣新：论新破产法中管理人制度的设置思路，法学杂志，第2 5 期第3 4 页 3 汤维建：论破产管理人，法商研究中南政法大学学报1 9 9 4 年第5i i 耳，第4 5 页。 3 2 破产管理人的法律地位的确定是确定其权利、义务和职责的 前提 破产管理人的法律地位事关破产管理人法律制度的设计。就像其它的法学理 论一样，学界关于破产管理人法律地位的诸种学说，不仅是对在破产程序中破产 管理人性质、地位、作用的总括与反映，而且还有可能成为一种立法的指导思想， 进而影响破产管理人法律制度的设计。不同的学说，反映在法律规定层面，就会 导致在诸如破产管理人的权利大小、义务的内容等方面的一定程度的差异。应当 说，破产管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的破产管理人制度的基本理 论前提。 只有认清了破产管理人的法律地位，才能明确规定破产管理人的权利、义务 以及职责。 3 破产管理人法律地位的确定使破产管理人的选任、解聘等程 序合法化 只有明确了破产管理人的地位，才能明确破产管理人的产生。只有这样才能 在法律上明确破产管理人由何产生、向谁负责，如果要解聘破产管理人，又需要 何种程序。 4 通过破产管理人的中介化、职业化，便于开展破产业务 明确了破产管理人的地位，是为了使破产程序开展的更顺畅；而破产管理人 行业的中介化、职业化是破产业务开展的前提。因此就要首先明确破产管理人的 法律地位。 综上所述，认清破产管理人的法律地位，有利于认清破产管理人的本质和职 能，有利于对破产管理人的行为的合理性进行界定，有利于破产管理人自身工作 的开展。4 ( 二) 研究破产管理人法律地位的主要目的 在明确破产管理人法律地位的重要性的基础上，笔者认为还有必要明确，在 研究破产管理人法律地位的过程中，主要目的是理清破产程序内部各个当事人的 汪勇：破产管理人制度研究 ，云南大学2 0 0 4 年4 月，硕士毕业论文，第2 0 页。 4 法律关系。 具体来看，笔者认为在破产管理人的法律地位相关的问题中，主要存在三层 问题。 第一，我们探求的是，如何能在不发生矛盾的前提下说明破产管理人的法律 地位，其焦点在于如何能圆满的说明破产程序内部法律关系的问题； 第二，破产管理人在执行职务时，应从哪罩谋求指导理念。举例来说，破产 管理人首先是为了全体债权人利益的实现而活动，但并不仅限于此，还必须考虑 债务人的利益，而且不仅是为债权人或债务人等破产关系人的利益，还要为公共 利益而活动。 第三，破产管理人的法律地位与破产财团以及外部第三人的法律关系的问 题，比如破产管理人手中的具体的破产财产，当它涉及到与外部第三人的所有关 系时，破产管理人是站在债权人的立场，还是债务人的立场? 又或者是将破产管 理人视为善意取得人一样的地位呢? 尽管上述三层问题同属于法律地位这一范畴，但第一个问题，目的在于说明 破产程序内部的法律关系，相比之下，第三个问题更侧重破产管理人与外部入之 间在实体法上的法律关系，二者说明问题的层次、角度是不一样的。 总的来看，上述关于破产管理人的法律地位的三种分析，分别属于不同的层 次：第一种是如何能不矛盾的说明破产程序内部的法律关系，因此，仅考虑哪一 种学说更科学、更优良就可以了；第二种是提倡、发扬哪一种理念才能更切实的 执行职务这样实践性的问题；第三种是在适用实体法时，如何把握破产管理人和 债务人之间的关系。这要求我们必须考虑到如何协调实体的理念和破产程序的问 题：所以我们在探讨破产管理人的法律地位时也就不能混同上述三个不同层次的 问题。 笔者作这篇论文的目的，主要是从传统的破产法上分析破产管理人的法律地 位，即主要考虑上述第一个问题，而相关实体法的问题，由于篇幅所限，笔者不 再做过多的分析了。 二大陆法中破产管理人的法律地位 大陆法系国家对破产管理人法律地位的问题讨论比较激烈。德国学者把他们 分为破产人代理说、破产债权人代理说、职务说、机关说和中性说。i 日本学者认为破产财团是法主体，采用财团法主体说。从这个立场出发，可 以认为“管财人作为财团的机关，代表财团”的破产财团代表说的观点是正确的。 因为管财人的法律地位与破产财团的法主体性有不可分的关系，所以日本学者进 而把它们分为职务说、债权者代理说、破产者代理说、破产财团代表说和管理机 构法人格说。6 台湾地区学者对此有着独立见解。一般将这一问题的有关理论分为：代理说 和机关说。其中代理说又分为：破产人代理说、债权人代理说、破产人和债权人 双方代理说。其中，债权人代理说又分为各个债权人代理说、债权人共同代理说、 有共同质权之债权人全体代理说。而与代理说并列的机关说又分为：国家机关说 ( 又称公吏说、公务说) 、私的机关说、代理兼机关说。7 下面，笔者将通过横向整合的方式，阐述大陆法中关于破产管理人法律地位 的几种学说： ( 一) 代理说 代理说缘于破产程序的自力救助主义，而自力救助主义缘于古罗马的债务执 行制度：当债务人不能偿还债务时，依靠债权人的力量，占有、变价债务人的财 产，清偿债务的过程由法院主持进行，并由法院或债务人选定的管理人参与财产 分配。该说认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，着重解决破 产人和破产债权人之间的私人清偿问题，因此形成的法律关系也就相当于一般的 民事代理，即认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益，以被代理人的名义 参与破产事务的代理人。 产生代理说的原因主要在于，无论是诉讼性质的还是非诉性质的破产，都是 一般的民事行为，而且无论后果如何，其产生的结果都不会及于破产管理人本人， 而是及于破产当事人的一方，至于是及于破产债权人还是债务人，就要看该代理 说是债权人代理说还是债务人代理说了这正是下面要分析的问题。 5 汤维建：论破产管理人 。法商研究中南政法大学学报，1 9 9 4 年第5 期，第4 6 页。 6 石川明( 日) ： ，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 7 7 页。 拈韩长印：破产清算人制度的若干问题，河南大学学报：社科版2 0 0 0 年第3 期。 1 2 能将破产钙婵人同执行机关及其t 作人员相提并论： ( 3 ) 根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼法上的当事人。如果破产 管理人具有公务员身份，将导致国家的执行机关在破产程序中成为民事诉讼的当 事入，这既与国家机关的社会职能相矛盾，又与执行法理论相背离的。 ( 4 ) 如果破产管理人在破产程序中有不法行为，则作为国家公务员或法院 执行人员，应依法以渎职罪追究其法律责任，但在实务中遇到此神情况，破产管 理人承担的多为民事赔偿责任”。 ( 5 ) 除此以外，还有一些学者对职务说有着其他批判，例如，他们认为执 行公法职务的人通常是不能从其职务行为中获得报酬的，而多数国家的破产管理 人是赢利性的：另外，虽然破产管理人的确具有管理、处分破产财产的权能，但 当财产权属发生争议时，仍需借助法院的裁判，当相对人不遵守破产管理人的指 令时，也仍需向法院申请强制执行，这显然与公法上的执行机关相去甚远”。 3 破产财团代表说的不足 正向上文所述，代理说和职务说都无法获得普遍赞同。究其原因，主要有两 个方面：一方面，两种学说始终将破产财产视为权利客体，无法在思想上实现突 破；另一方面，由于认定破产财产为权利客体，势必引起该权利客体应归属于何 主体的问题，两种学说均认为应归属于破产人。 因此，很多学者认为，采用破产财团代表说就能够解释明白破产法上的诸多 法律现象，解决代理说和职务说所不能解决的问题，比如当破产管理人执行职务 时加害他人，就能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责，也可以由破产财团 承担赔偿责任。同时，因破产管理人被解释为是破产财团的代表机关，所以，其 为法律行为时，除可以以代表人地位行使职权外，亦可以以法定代理人的地位执 行职务。 但是，笔者认为这一理论也有不足之处。它是以破产财团的人格化为基础的， 但是各国立法中并没有明文规定破产财团具有法律主体地位；事实上，破产财团 在破产程序中自始至终均为破产债权人行使权利的客体，也是破产管理人执行职 务的对象。另外，这种“客体主体化”的做法，又同各国司法实务中以破产管理 人为进行破产程序的当事人的现状不符。 筠张在范：论破产管理人的法律地位，北方论丛，2 0 0 5 年第1 期 2 7 姜鹂：破产管理人法律地位研究 ，法学研究，2 0 0 5 年第5 期。 1 3 具体分析来看，破产财团代表配的缺陷在于： 第一，在破产程序t i l 破产财团始终都是作为债权人行使权利的客体、即破 产管理人执行职务的对象；迄今为止，各国立法及判例对破产财团法律主体地位 都没有进行明确的肯定，因此，破产财团代表说就失去了存在的前提。 第二，依据破产财团代表说，破产管理人是人格化的破产财团的代表机关， 也就是说，破产管理人应以破产财团的名义处理破产程序中的各种事务；但是， 无论在立法上还是在司法实践中，破产管理人始终都是以其自己的名义从事活动 的，这显然与破产财团代表说的主张不符。 第三，如果将破产管理人视为破产财团的代表人或代表机关，那么，在破产 程序中，破产管理人就应当依照破产财团的意思处理破产事务；然而，在实际上， 作为客体的破产财团根本无法表达其主观意思，破产管理人在处理许多破产事务 时，都必须征得与破产财团毫不相干的监查人或法院的同意；对此矛盾，破产财 团代表说也不能提供一个具有说服力的理由。 所以，破产财团代表说也不能为破产管理人的法律地位提供一个较为满意的 答案。 4 管理机构法人说的不足 如果视破产管理人为完全独立的法人主体，那么其又与破产人是什么关系 呢? 如果存在联系，又是什么性质的呢? 再者，如果视破产管理人为执行组织和 有独立主体资格的管理机构，那么破产管理人的违法行为和失职行为所带来的后 果，破产管理人如何负责? 如果要破产管理人负责，那么责任财产从何而来? 如 果不用负责，又怎么能体现破产管理人的独立性昵? 如果用破产财产充当责任财 产，那么又怎么确定破产管理人和破产财产、破产人的关系呢? 所以说，若采取 管理机构法人说，旦深究其理论根源和现实实践，都是无法明确的。 换句话说，这种学说对破产管理人在破产程序中既要代表债权人利益又要代 表债务人利益的中立身份却无法做出合理的解释。所以说，虽然这种观点在现行 日本法中有所体现，但亦存在争议，没有形成通说。2 8 驾石川明( 日) ：日本破产法，何勤华周桂歌译，中国法制出版祉2 0 0 3 年版，第1 6 2 页。 1 4 ( 六) 探究大陆法产生这些理论的原因 所有理论的产生都有其背景，大陆法系之所以能产生如此之多的理论并且争 论不休，笔者认为是源于大陆法系理论思维模式的缘故。大陆法系国家奉行物权 法定主义原则，并且建立起完善的物权学说体系，所有权下面分为担保物权和用 益物权，并以此涵盖整个社会民事活动中的物权现象，而且各个物权均有法定的 内容和效力。 依此理论，就有必要解释破产管理人对破产财产拥有何种权利。所谓的破产 管理人的对破产财产的占有、管理、变价、分配权利，这些是法律所没有定义的 及于物权之上的权利，所以就要求在既定的物权法领域寻求答案，也就产生了代 理说、职务说，乃至后来的破产财团代表说。但是，正如上文所阐述的，每种学 说都不能自圆其说。 纠其根源，其更深层次的原因在于大陆法奉行“一元所有权”的概念。所有 权是不能分割的，一个物上只有一个所有权，而不可能存在两个所有权。虽然大 陆法所有权理论中有一个“弹性力”的概念，即所有权的占有、使用、收益及处 分这几项权能中的一项或几项是可以暂时的、有条件的分离出去的，但是当加之 其上的限制或负担消除时，那些分离出去的权能又复归所有权，所有权即恢复其 圆满状态。” 所以说，在大陆法中，所有权是一个绝对抽象的概念。财产所有权的享有， 需要所有入具有所有权上的各种权利，如处分、管理和使用的权剩，这是不言自 明的。而非财产所有人既可以在所有人的财产上设立财产权，也可以设立仅仅对 抗财产所有人个人的权利。前一种是对物的权利，被称为物权或与物有关的权利。 这些权利多少是确定和封闭的，而且很多这种权利必须进行登记。这些权利包括 地役权、抵押权和用益权。 因此，在不违背绝对所有权的原则，或不超出与物有关的权利的范围的情况 下，大陆法系发展了一套完美的代理法律制度。该项制度体现在寄存合同( 保管) 和委任托管( 代理) 等特殊合同中。大陆法的合同概念十分广泛，以至于可以包 含信托的安排。在这样的安排下，委托人可以无偿转让财产给受托人，受托人为 受益人的利益而持有该财产，而受益人髓够要求受托人履行受托人的义务以实现 聃用小明：信托制度比较法研究，法律出版社1 9 9 6 年版箱9 9 页。 1 5 受豁权。这此“合同”项下的权利就是上文所提到的对抗财产所有人个人的权利， 1 i 是物权。幽此，权利无法划抗受托人的债权人和信托财产的不当受让人。“。 之所以在这里探讨大陆法上的信托，既是对大陆法系中产生如此之多的破产 管理人法律地位理论的根源性研究，也是为了与下文所要阐述的英美法系的信托 制度做比较。 总之，大陆法产生上述理论并且相互矛盾的原因，在于大陆法所奉行的相关 所有权理论。而英美法上是从来没有什么绝对单一的财产所有权的概念，关于这 点在下文笔者将详细论述。 dj 海顿( 英) ：信托法第4 敝中英文本，周翼王昊译，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 页一第l o 页。 1 6 三英美法中破产管理人的法律地位 在传统的破产法研究中，只有大陆法系才对破产管理人法律地位有不同的理 论，其重要原凼是法无明文。而在这个问题上，英美法系的看法一直保持稳定， 即视破产管理人为破产关系中的受托人，这种将信托制度融入破产法之中、以法 条的形式明确规定破产管理人为破产财产的受托人的方法，有效的避免了理论上 的争执。下面笔者将阐述英美法中破产管理人的受托人地位。 ( 一) 信托的起源和概念 1 信托的起源 要想了解英美法上破产管理人的法律地位，就要先明确英美法上的信托。信 托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人以自 己的名义为收益人的利益或特定目的进行管理和处分。“英美法学者主张信托的 实质在于分割财产所有权，即把信托财产上的权利一分为二，受托人享有的及于 信脱财产上的权利为普通法上的所有权，而受益人所享有的及于信托财产上的权 利则为衡平法上的所有权。信托财产上的这种“取重所有权”构建深深植根于英 美法系内普通法与衡平法并行的法律体系中。要想理解“双重所有权”的真正内 涵，就有必要分析衡平法对信托制度的产生所起的作用。 信托制度的产生源于大约从1 3 世纪起英国流行的种“用益设计”的做法。 用益设计的结构是：甲将自己的财产转移给乙，由乙为丙的利益管理处分该财产。 依据当时的普通法，在这一设计中，乙将成为法律上的财产所有人，但依约定要 为丙的利益而拥有财产权。但是，这种用益设计在1 3 至1 5 世纪这2 0 0 年问并不 为普通法院所承认。因为依当时的普通法，受托人完全居于财产所有人的地位， 而用益设计中约定的“乙持有财产、为丙的利益管理处分财产”这一对所有权的 限制仅仅是道义上的而不是法律上的，如果受托人不顾信义，违背这一约定， 受益人依据普通法无权向普通法院提出任何强迫受托人履行其承诺的诉讼。 直到衡平法院出现，并逐渐能与普通法院分庭抗礼，衡平法院才取得了园用 益设计而发生的纠纷的管辖权。衡平法院法官对用益设计一方面继续承认受托人 普通法上的所有人地位：但另一方面，又以正义和良心的名义，使受托人为受益 普通法上的所有人地位：但另一方面，又以正义和良心的名义，使受托人为受益 ”d j ；每顿( 英) 。信托洁第4 版中英文革，用翼芏吴译法律版社2 0 0 4 年版第z 4 页 1 7 人利益管理财产的名义l 有效力，井月赋予受益人依衡平法院程序请求受托人履 行这一义务的权利。” 2 信托的概念及特征 根据上面的论述，可以得出信托的概念，即：信托，是指委托人基于对受托 人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义为收益人的利益或 特定目的进行管理和处分。3 另外，从信托的历史可以看出，由于衡平法和普通法并行发展，所以两者的 效力是等同的。当法官依据衡平法判定受托人为受益人利益管理财产的义务具有 效力，并且赋予受益人依衡平法院程序取得的信托财产所有权时，受益人取得了 可以对抗受托人依据普通法所取得的信托财产所有权的权利，这两个财产权是独 立存在且都法律保护的，而受托人的信托财产所有权则丧失了受益权，仅剩占有、 管理、处分的权利。 在上一论题中所提到的大陆法系中的“弹性力”概念，在普通法与衡平法并 行的英美法系中是不存在的。当及于同一物上不同当事人依普通法、衡平法取得 不同权益的财产权时，这些财产权具有同等效力而且并行存在。依这一点再来看 受托人与受益人对于信托财产所享有的权利，虽然在概念上分别界定为：受托人 享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。但此处的所有权与大陆 法系的所有权概念以及法律效力完全不同，即使受托人的所有权也并不是大陆法 系意义上的所有权，这里的所有权只是一个空泛的称谓，甚至可以用“财产权”、 “权利”来替代，它不像大陆法系的权利范畴，它既不具备法律效力，也没有特 定的内容权能，其具体内容必须透过这一称谓实在的看待，受托人及于信托 财产享有占有、管理、处分的权利，受益人享有受益的权利。即使这一界定也只 是针对一般的典型信托而言，并不是必然的，不同信托的受托人、受益人的具体 权利也是不同的。 再进一步分析，笔者认为更深一层的原则就是：英美法系不同于大陆法系的 权利观念，在英美法系法学家眼中，并没有什么绝对单一的财产所有权，也不存 在完整的具有等级效力的物权体系，财产权不过是一系列根据社会和经济的需要 可以灵活组合和分解的权益。支持这一观念并使之得以实施，则有赖于英美法国 3 2 周小明：信托制度比较法研究，法律出舨社1 9 9 6 年版，第8 0 页 拈d j 海顿( 英) ：信托法第4 版中英文本周翼王吴译，法律j i | 版社2 0 0 4 年版，第2 4 页。 1 8 家普通法与衡平法并行的法律体系以及法官造法、判例原则的亩j 法特点。 由此，找们可以看出，英美法学者主张信托的实质在于分割权利，火陆法系 意义上的所有权在信托中是不存在的，英美法系中的权利不过是一系列根据具体 需要而组合的权益。受托人的法律地位也好理解了：受托人是信托法律关系中的 独立主体，享有及于信托财产的具体财产权，这一财产权的内容是基于不同的信 托设计而组合的权益：这仅仅是问题的一方面，另方面是如何保证受托人为受 益人有效的管理、处分而不滥用其权利，并将收益归属于受益人，这就需要对受 托人完善监督机制，由于篇幅所限本文就不再讨论该问题了。 综合看来，英美法系的信托制度有以下三个特征“： 第一，信托有效成立后，受托人即从委托人处取得信托财产法律上的所有权， 他可以以自己的名义管理和处分信托财产。委托人与受托人之外的第三人也将受 托人作为信托财产的权利主体而与其进行交易； 第二，受益人享有信托利益，受托人仅仅为了受益人之利益而管理和处分信 托财产，受益人具有衡平法上的所有权，受托人必须向其交付信托利益； 第三，为保证信托利益的实现，法律赋予受益人信托利益的最终享有者 对信托事务一定程度的监控权，如查阅信托账簿的权利、请求法院解除不适 格受托人的权利及选任空缺受托人的权利等。 ( 二) 破产管理人成为受托人 1 将信托制度引入破产关系中 在英美法系各国中，已经确定了破产管理人的地位适用以信托关系为主基础 的受托人制度。破产管理人被称为破产程序中的受托人( t r u s t e ei n b a n k r u p t c y ) 。破产管理人为受托人，在法院、破产人之外取得独立的地位，仅 以受托人的名义为法律行为和以破产财团的“所有权人”的名义管理、变价和分 配破产财团。3 5 具体来说，当一个企业宣告破产，原企业及于破产财产上的所有权从实际效 用来讲，已经毫无意义，破产财产在此时存在的最大目的在于公平分配，最 大限度的使破产债权人得到清偿。而正像刚才所论述的，英美法系中存在着发达 h 张在范：论破产管理人的法律地位，北方论丛) 2 0 0 5 年第1 期 坫邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 3 1 页。 1 9 的信托制度，无论是受托人基于信托目的对信托财产进行管理、处分，还是使受 益权归于受益人，信托制度郜有着完鲜的制度安排，町以对受托人进行约束。这 样，把信托制度引入破产程序，将破产管理人视为受托人，无疑能很好的达到破 产程序的目的，实现破产程序的功能。这是一种制度设计上的实用主义，同时也 能与“财产权是一系列根据社会和经济的需要而灵活组合和分解的权益”的权利 观念相兼容，不会产生理论矛盾。 所以说，在将信托制度融入破产法后，破产财产即成为信托财产，在破产宣 告后转移给破产管理人，而破产管理人成为破产财产的受托人，作为破产财产法 律上的所有权人取得独立的主体地位，破产管理人可以以其自身的名义从事法律 行为，基于破产财产的信托制度安排，破产管理人享有法律所规定的对破产财产 的多项权利，并为所有债权人的共同利益而管理处分破产财产；另一方面，为保 证破产管理人行使权利符合破产程序的目的，法律赋予法院、债权人会议甚至监 督人等主体监督权，以此保障信托制度能够成功移植到破产关系中。 也就是说，英美法是借鉴了信托人制度来确立破产管理人的地位。将破产管 理人定位于信托人，可以明晰其与法院、债权人、破产人三者之间的关系，它既 非破产人或债权人的代理人，也不是什么准司法机构，更不是破产财团的代表人 或者代理人，它与三者之间建立的是种信托关系。正是基于这种相对独立的信 托制度，作为受托人的破产管理人才具有相对独立意义上的对破产财产的管理、 处分权力。 2 美国破产法上关于破产管理人身份和地位的确定 美国联邦破产法第3 2 3 条明确规定：“破产受托人是破产财团的代表人，并 以自己的名义起诉和应诉。”“在美国相关法律看来，上文所述的受托人在破产关 系中称为托管人，其是代表债权人的利益而收集、整理、变卖和分配破产财产的 人。所谓收集财产，除了把分散在各地并由他人持有的财产收回以外，还包括撤 销未经有效设立的担保权益，同时，更重要的是追回一些已经被转让、已经不属 于债务人的财产；这也是托管人最重要的职责。 由于托管人主要代表无担保债权人的利益，因此托管人的重要任务之一是审 查已设立的担保权益，看其中是否有一些是无效的。如果可以撤销其中一些无效 “s t e f a n a r i c s c n f c l d ：c r c d i t o mr e m e d i e sa n dd c b t o r s p r o t e c t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ，p 2 7 2 0 的，自然就可以扩大分配给尤扣保债卡义人的破产财产。为了使托管人能有效的进 行这项工作，美国破产法赋予了破产管理人三种身份，即担保债权人身份、不动 产善意购买人身份和无担保债权人身份。3 7 但是这些身份都不是真实的身份，因 为托管人本质上只是提供专业服务的局外人。破产法之所以如此规定，目的在于 使托管人可以按法律的规定行使这些人的权利。下面，笔者就分别阐述设立这三 种身份的原因： 第一，美国破产法规定，托管人应被视为是在破产申请提出之日对债务人全 部财产取得完善担保权益的担保债权人。”这项身份的意义在于，托管人可以因 此而撤销那些在破产申请之日尚未完善的担保权益。结合美国担保法律的相关规 定，托管人由于享有完善的担保权益，因此相对于任何在破产申请提出前设立了 担保权益，但由于种种原因而未能对该担保权益进行完善的担保债权人，托管人 都具有优先权，因此可以取得对有关担保物的权利，并把这些财产并入给无担保 债权人分配的破产财产。那些被剥夺了担保权益的债权入，也就只能加入无担保 债权人的行列了。 但是，托管人的这种身份也不是在任何场合下都可以优先于所有未获得完善 担保权益的人。例如，美国担保法规定，有些担保权益的完善具有溯及效力，因 此即使在破产申请提出时这种担保权益尚未完善，但是只要担保债权人在规定的 时间内将其予以完善，这种完善就可以溯及到破产申请提出之前。这种情况下， 托管人就无权撤销这种担保权益了。 第二，在美国法律中，动产抵押和不动产抵押是完全分开的两个法律体系， 前面阐述的是有关动产抵押的情况。托管人虽然已经被赋予了担保债权人的地 位，但是托管人根据这种身份所取得的相应权益只具有司法担保权益的性质。根 据美国有些州的法律，司法担保权益的优先效力只适用于动产。这些州的不动产 法着重保护的是不动产的善意购买人：因此，根据这些州的法律，通过司法扣押 对有关不动产取得司法担保权益的人，不能撤销已抵押的不动产，尽管这种抵押 的手续不完善。也就是说，尽管这种不动产抵押并未到有关的登记处进行登记， 但是善意取得抵押的人还是享有比司法担保权益的持有人更优先的权利。 因此，为了对付上述这些州法，破产法专门规定，托管人具有不动产善意购 ”潘琪：美国破产法，法律i b 版社1 9 9 9 年版第1 “页。 强皤琪：美国破产法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 4 6 页。 2 l 买人的身份。换句话说，其中的原就在于，在上述这些州，善意取得抵押的人， 如果4 i 对抵押进行登记，就不能对抗随后以善意购买不动产的人。因此，托管人 在根据破产法取得不动产善意购买人的身份后，就可以撤销这些未经过登记的抵 押。 第三，无论是上述第一种还是第二种身份，在涉及破产申请提出之前已经获 得完善的担保权益时，或者在涉及某些其它已经作出的转让时，都是无能为力的， 因为作为后手担保债权人，托管人无法对抗前手担保债权人，也无法撤销已作出 的转让。但是，这些已获得完善的担保权益或者其他转让，却有可能以其他理由 被撤销。例如，如果这些在破产申请提出之前完善的担保权益或者作出的转让构 成对其他债权人的欺诈，托管人有权将其撤销。但是，破产法的追溯期限最多是 一年。所以，只要这种欺诈发生在破产申请提出之前一年以上，破产法对它就无 能为力了。” 对付这种欺诈的另一种方法就是依靠州法。例如，普通的无担保债权人可以 依据州法将债务人的欺诈性转让予以撤销。正是为了使托管人能够利用这些州法 来撤销那些在提出破产申请一年以前所做的欺诈性转让，破产法才专门赋予托管 人无担保债权人的身份。州法把这些权利赋予无担保债权人，是因为担保债权人 已经有特定的担保物作为保护，因此实际上不再需要其他保护了。 3 破产关系中委托人的归属 在讨论信托制度引入破产关系时，笔者认为有一个问题：该信托关系的委托 人是谁? 是破产人? 债权人? 还是破产财产? 笔者认为，首先不能是破产财产，因为破产财产本身是客体。如果认为破产 财产是信托关系的委托人，就要首先承认破产财产的主体地位，起结果是又回到 客体主体化的陷阱。 那么到底是破产人还是债权人是该信托关系的委托人呢? 大多数观点认为 破产人是该信托关系的委托人，也就是说，在将信托制度融入破产法后，破产人 是委托人，破产管理人是受托人，而债权人为最终受益人，破产财产即成为信托 财产。破产宣告后，作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管 理人，让其为了所有债权人的共同利益管理、处分破产财产。但是，法律并没有 ”d a v i dm a r s l a n d ：s e e d so fb a n k r u p t c y t h ec a m b r i d g ep r e s s ，l o n d o n l e x i n g t o n ，1 9 8 8 ，p 4 6 2 2 规定破产人是在什么时候，以什么方式，把破产财产委托给破产管理人的，况且 有些情况下，破产管理人是直接受法院的委托成为破产财产的管理者，这一切似 乎与破产人又没有太大的关系。 另一方面，破产债权人可能是该信托关系中的委托人吗? 破产管理人可能是 由债权人共同选任的，那么可以据此认为债权人是破产管理人的委托人吗? 撇开 这一点不看，在这个信托关系中，首先可以肯定的是，受益人只能是破产债权人： 那么债权人也就不再会是委托人了，否则这就违背设立信托的初衷。 其实，可以认为该信托是一种法定信托，在破产程序中。破产管理人之所以 享有受托人的法律地位，并非是基于其与破产人之间的信托合同，而是基于法律 的拟制；简单来讲，这是法律为了解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂 情势而做出的理性选择。按照英国 1 9 8 6 年破产法，破产财产自动授权给破产 受托入。根据该法，该受托人是官方的接管人或者被指定的其他人。破产受托人 的义务是，为了债权人的利益管理和处分破产财产，以尽可能的满足债权人的要 求。柏 另外，当信托关系成立后，委托人把信托财产委托给受托人，并指明了受益 人之后，就基本退出了信托关系，这在破产的信托关系中尤为明显，因此，无论 谁成为委托人，对整个破产关系都是没有太大影响的，因此可以直接讨论破产管 理人的受托人地位问题。 帅d j ，海顿( 英) ：信托法第4 版中英文本j 爿翼_ e 昊译，法律f h 舨社2 0 0 4 年版，第4 6 真 2 3 四。我国对破产管理人法律地位的界定 ( 一) 我国破产管理人( 清算组) 的法律地位 在我国现有的企业破产法等相关破产立法中，并未规定破产管理人的概 念，而是使用清算组的概念，并认为其职能与破产管理人相当。但是，笔者认为 清算组的概念与破产管理人的概念是有一定差异的。清算组仅强调清算的活动， 且与其它情况下的企业清算活动难以区别，而破产管理人则更强调对破产财产的 管理职能，与其在破产程序中的实际作用更为相符。所以，使用破产管理人的概 念，更为准确一些。 在我国的学者中，对清算组的法律地位如何，也存在不同观点。下面笔者将 对几种主要的学说分别进行阐述，并论述自己对这些学说的认识： 1 特殊机构说 该说认为，从我国现有的企业破产法等相关规定和实际情况看，代理说、 职务说及财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两 学说各有欠缺，不足以成