（档案学专业论文）电子文件法律保障体系研究.pdf

【：海人学颂 学位论文 摘要 电子文件的迅速发展带来了许多需要解决的问题，首当其冲的就是电子文 件的真实性保障等问题。电子文件是人们在社会活动中产生的历史记录，可以 通过社会的手段来解决，其中最有力、最直接的办法就是通过法律。 本文以保障电子文件的真实性为主要目的，研究如何通过法律手段对电子 文件的运行、利用予以保障，主要包括法律法规的制定与运行等两个方面。法 律法规的制定与运行并不是电子文件法律保障手段的独立的、毫无联系的两个 部分，而是互相影响、呼应的两个重要环节。本文通过对国内外电子文件法律 制定现状的对比，从我国对电子文件法律保障的实际需要，发现我国现有法律 法规的不足，并提出相应的解决措施和建议；通过对国内外法律运行中遇到的 经典案例分析以及笔者的调研，指出我国在电子文件的行政执法和法律普及的 一些尚待改进之处，同时也提出了一些意见和建议。全文分四章展开。 第一章根据电子文件发展的现实需要提出了需要解决的问题，并且对于前 人在法律保障方面做出的研究进行了总结和讨论，在继承前人研究的成果和发 现现有研究不足的基础上，提出了本文研究的目标。 第二章为电子文件法律保障体系做出了科学定位，解释其内在的含义、构 成、核心以及功能。 在第三章中，首先通过对国外的先进立法的介绍，发现我国立法之不足， 通过借鉴经验提出一些完善的建议。 第四章研究电子文件法律保障体系的运行。首先，通过案例分析阐明了研 究保障体系运行的必要性，同时指出目静我国电子文件保障体系的行政执法与 法律普及工作中存在的不足，并有针对性的提出了改善方案。 最后的结论，利用“法律保障环”与“社会环”两个新概念总结了全文。 关键词：电子文件法律保障体系 v 上海大学硕i ：学位论文 a b s t r a c t t h er a p i dd e v e l o p m e n to fe l e c t r o n i cr e c o r d sc a u s e sm a n yp r o b l e m s ， a m o n gw h i c ht h em o s tp r e s s e df o rs o l u t i o n i sh o wt op r o t e c tt h e a u t h e n t i c i t yo fe l e c t r o n i cr e c o r d s e l e c t r o n i cr e c o r d s ，t h eh i s t o r i c a l r e c o r d sp r o d u c e di ns o c i a la c t i v i t i e s ，c a nb ep r o t e c t e db ys o c i a lm e a n s ， a m o n gw h i c hl e g a lm e a n sa r et h em o s tp o w e r f u la n dd i r e c t l y t h i sa r t i c l ea i m sm a i n l ya t p r o t e c t i n g t h ea u t h e n t i c i t yo f e l e c t r o n i cr e c o r d s ，s t u d y i n gh o wt oe n s u r et h em o t i o no f e l e c t r o n i c r e c o r d sb yl e g a lm e a n s ，m a i n l yi n c l u d i n gt w op a r t s ，t h el e g i s l a t i o na n d t h ee x e c u t i o no fl a w sa n dr e g u l a t i o n s t h e ya r en o tt w oa b s o l u t ea n d u n r e l a t e dp a r t so f1 e g a lm e a n sf o rp r o t e c t i n ge l e c t r o n i cr e c o r d s ，b u t t w oi n t e r a c t i n gi m p o r t a n te l e m e n t s b yc o m p a r i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o n s o ft h el e g i s l a t i o nh o m ea n da b r o a d ，t h i sa r t i c 1 ef i n d so u tt h e d e f i c i e n c i e so fc u r r e n tr e g u l a t i o n si nc h i n aa n dp r o p o s e st h e c o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n sa n d a d v i c e st om e e tt h en e e d so fl e g a lp r o t e c t i o n f o re l e c t r i cr e c o r d si nc h i n a ；b ya n a l y z i n ga n di n v e s t i g a t i n gt h ef a m o u s c a s e si nt h ee x e c u t i o n so fl a w sh o m ea n da b r o a d ，t h i sa r t i c l ep o i n t so u t t h es h o r t c o m i n g so fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o na n dp o p u l a r i t yo fl a w si n o u rc o u n t r ya n dg i v e ss o m ea d v i c e sa n do p i n i o n s t h i sa r t i c l ei n c l u d e s f o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rb r i n g so u tt h ep r o b l e m su r g e n tt ob e s o l v e d a c c o r d i n gt ot h en e e d so ft h ed e v e l o p m e n to fe l e c t r i cr e c o r d s ，s u m m a r i z e s a n dd i s c u s s e st h es t u d i e sa l r e a d yd o n ei nl e g a lp r o t e c t i o n ，a n dp r o p o s e s t h es t u d yo b j e c to ft h i sa r t i c l eo nt h eb a s i so fs u c c e e d i n gt h es t u d i e s a l r e a d yd o n ea sw e l1a sf i n d i n gt h ed e f i c i e n c i e so ft h e m c h a p t e rt w o i n t r o d u c e s l e g a ls y s t e mf o rp r o t e c t i n g e l e c t r o n i c r e c o r d s ，g i v i n gi t sd e f i n i t i o n ，c o m p o n e n t s ，c o r ea n df u n c t i o n s v i j ：海人学硕 学位论文 t h et h i r dc h a p t e rf i r s ti n t r o d u c e sc a s e so fl e g i s l a t i o nh o m ea n d a b r o a d ，t h e nf i n d so u tt h ed e f i c i e n c i e s o fl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y a n dg i v e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h el e g i s l a t i o na n de x e c u t i o no f l a w si no u rc o u n t r yb yb o r r o w i n gi d e a sf r o mt h eg i v e nc a s e s t h el a s tc h a p t e rs t u d i e st h em o t i o no fl e g a ls y s t e mf o rp r o t e c t i n ge l e c t r o n i c r e c o r d s b ya n a l y s i so fc a s e se x p l a i n st h en e c e s s i t yo fl e g a ls y s t e mf o rp r o t e c t i n g e l e c t r o n i cr e c o r d s ，a n dp o i n t so u tt h es h o r t c o m i n g so fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o na n d p o p u l a r i t yo fc u r r e n tl e g a ls y s t e mf o rp r o t e c t i n ge l e c t r o n i cr e c o r d si no u rc o u n t r y a n dp r o p o s e sp l a n st oi m p r o v ei t t h ec o n c l u s i o np a r ts u m m a r i z e sb yt w on e wd e f i n i t i o n sl e g a lp r o t e c t i o nc i r c l e a n ds o c i a lc i r c l e k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cr e c o r d sl e g a l v i l 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致 9 的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：缘每袅日期：z 印f ，6 - 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校口j 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：辱般导师签名：牙馕乞日期：卯占，y 上海人学顾i 学位论文 第一章导论 1 1 问题的提出与研究目的 电子文件的出现，使“档案事业处于一个完全被重新塑造和重新接受的时 代”。随着我国“四金”( 金卡、金桥、金关、金建) 工程的发展以及c a d 设 计在机械、电子、航天、汽车、船舶、纺织、建筑工程等设计活动中的普及， “九五”期间，工程设计行业和机械设计行业应用c a d 技术的普及率和覆盖率 分别到达了9 0 和4 0 以上，“十五”期间，从中央到地方政府，有6 0 以上 的政府业务和3 0 以上的政府对公众的办公业务实现上网圆。电子文件大量产 生，分布面极广，涉及人员众多，需要对电子文件进行科学有效的管理。而电 子文件的管理需要符合电子文件特点的规律和秩序，因而需要相对独立的法规、 制度和标准，作为规范人们生成和管理电子文件行为的依据。同时，在使用和 处置电子文件的过程中又不可避免地触及诸多法律问题等，例如法律责任、刑 事案件以及民事纠纷等。 耳f i t f ，我国有关电子文件的管理规则也已经开始韧步建立，招关的法律也 正在逐渐颁布、实施，例如电子签名法等法律法规的颁布实施。然而，“国 外自有电子文件以来，就开始研究其立法地位，而我国主要对电子文件管理的 方法和理论进行了研究，徽了一些静期的工作” 。关于电子文 牛法律保障方面 的研究同发达国家相比依然滞后，今后的工作任务还是十分艰巨，不可能一蹴 丽就。 造成目酶我国电子文件法律保障落后的原因有许多，其中很重要的原因是 我国在这方面工作起步较晚。现在，不同地区、不同系统、不同部门都意识到 了电子文件管理工作与电子文件科学管理的必要性，给予电子文件管理足够的 重视，但是缺少从国家角度出发的总体规划、部署与指导，缀难保证当代社会 “洛并宣日越男详档案思想的自由贸易：加拿人对北芰档集发鹱的看法 j 见：麻新纯论电于时代 档案信息服务功能的实现 j 广两民族学院学报( 哲学礼会科学版) 2 0 0 4 ，( 3 ) ：1 8 6 刘越男建t 新秩序 乜亍文件管理流稃斜究 m 北京：中圃人民大学m 版 | ，2 0 0 5 3 3 罗泉加强以法建设，摊动我躅i u 予文件管删的发楗访国家梢案局科学技术研究所刨所殴邱晓威 j 办公室业务，2 0 0 i ，( 6 ) ：4 0 海人学耐! i 学世| 文 电子文件的科学管理、完整保存和有效利用，国家将会为此付出高昂的经济成 本和社会代价。具体的说，由于各个机关单位根据自身的理解和技术水平，研 发不同的电子文件管理系统，不仅容易形成“信息孤岛”，更容易因此制定出 不同的管理方法和规范，导致电子文件的原始性等根本特性难以得到有力保障。 对此，学界提出了我国的电子文件工作的当务之急应该先“构建和完善我 国电子文件管理的政策框架和法律框架”， 强调从国家全局的角度出发，制定 相应的法律法规，对我国电子文件工作进行统一控制和指导。 出于对这种观点的深切认同，本文将从一个档案工作者的角度对电子文件 法规的制定以及法规运行等方面做一些初步的探讨，通过对目前我国相关方面 发展概况的介绍，结合在运行当中的实际问题进行分析，并提出相应的解决方 案。 1 2 国内外研究现状 有关电子文件的法律保障问题一直是档案学者和电子文件管理者共同关心 的问题。各国学者对电子文件的法律保障问题讨论十分热烈，本部分旨在总结 国内外关于电子文件法律保障研究所取得的成果，并提出值得进一步探讨的问 题。 1 2 1 国r 勾# l - 关于电子文件法规制定的研究 1 2 1 1 国外关于电子文件法规制定的研究 1 9 9 2 年，第十二届国际档案大会成立了专门的电子文件委员会，该委员会 在四年的时间里出了三本管理规范性的出版物，分别是电子文件规划：1 9 9 4 9 5 t h 于缺乏统一的标准，各地区、备部门对于电子文件的格式、数据结构、元数据等规定各不相同，信息 难以实现共享对跨地区、j 垮部门利用产生r 极大的障碍从而形成r “信息孤岛”。 冯惠玲电子文件管理国家战略，i 谈【j 档案学通讯2 0 0 6 ，( 3 ，：7 虽然仃学青认为，档案t 作右“前电了文件的法律和技术领域中“很难找到自己合适的位置”( 张宁 浅析电了文件的原始性畸真实性档案学通讯 j 2 0 0 3 ，( 1 ) ：4 6 ) 但是也自_ 学肯持小m 的拢点“对于州络与 电了环境下的档案t 作口法问题，世界备国的文件与档案r 作肯都具自- 小町摊卸的责任：摹十你的职业和 道义”，英玮 2 1 世纪的剃会记忆关十档案丁作者存未来二三 。年中需叠季说研究的若十理论，实 践问题的思考) 笔青也认为，如果档案t 作肯小以自己对也了文件的知识去蟛响也了文件的t 法，那 么被4 ir 解电子文件管理、使用的法律专业人l 所制定出柬的法律法规恐十n 很难n 实惭工作中被接受。 2 j ：海人学颂 学血论文 调查报告、电子文件：文献评述和从档案角度管理电子文件的指南；1 9 9 6 年，国际档案理事会将电子文件的管理作为该年召开的第十三次国际档案大会 上的主要议题之一；1 9 9 7 年，国际档案理事会将下属的电子文件委员会和现行 文件委员会合并为电子文件及其他文件委员会，该委员会以促迸经验交流和制 定有关电子文件形成和保存的国际规则为宗旨，于1 9 9 7 年制定了电子文件管 理指南；美国、加拿大、北欧、澳大利亚等西方国家都成立专门研究机构积极 开展调研，提出一些意见和方案，如1 9 9 4 年底，美国保护与存取委员会与研究 图书馆小组共同组建了一个数字信息档案化特别工作组，负责调研与推荐能确 保数字档案长期存取的方法；1 9 9 6 年，该工作组完成了他们关于数字档案长 期存取与保护的总结报告，以印刷与上网的方式向用户推荐。该总结报告讨论 了确保数字档案长期存取必须解决的关键问题，如机构、技术、法律、经济与 技术更新等问题，并以列表方式对每一个问题提出了解决的对策与措施；2 0 0 0 年9 月2 2 日至2 8 日在西班牙塞维利亚召开的第十四届国际档案大会的主题是 “新千年与信息社会中的档案”，主要议题包括电子文件和档案的管理和利用， 特别是电子档案的安全保密及法律认可等问题，是当前摆在档案界的难题，这 一难题解决的好坏将直接关系到档案现代化管理以及电子文件的普及和发展， 由此，南非国家档案馆的维恩哈挈斯做了法律、证据和电子文件：对世界周 边国家的战略展望的报告，指出：从2 0 世纪7 0 年代以来，档案法被修订或 重写以适应电子文件带来的挑战，“但这一工作还远远未完成”。 1 2 1 1 我国关于电子文件法规制定的研究 在我国，关心电子文件发展的学者们从一开始研究就注意到了对电子文件 法律研究的重要性，并取得了一定的成果。其研究可以划分为以下三个阶段： 1 、经验总结与介绍阶段( 1 9 9 7 年- - 2 0 0 0 年) 。研究初期，研究者们所做的 主要工作是对于国外的先进立法经验进行了总结、介绍。郑海燕在其研究中提 到，欧盟电信政策自8 0 年代末以来发展迅速，对欧洲电信业的变革产生了重要 国家档案局主编第f 。凹届国际档案大会史集( c ) 北京：中固档案版社，2 0 0 2 6 8 一l ：海人学硕l + 学位论文 影响；何培忠在日本互联网的现状与发展 中介绍，由日本因特网服务提 供商团体“电信服务协会”公布了自主制定的“事业者伦理方针”，要求因特网 服务提供商签订禁止在网上传输违法、有害信息的条款，并要求因特网服务提 供商设立投诉窗口，一旦发生问题，则有责任予以解决，由行业部门自己定出 规则，防止网上的犯罪活动，这在世界上是首例；在黄育馥的澳大利亚联邦 政府在互联网发展中的作用 中介绍了，澳大利亚政府专门制定了一系列政府 内部使用因特网的政策法规，如因特网政策、信息技术和管理框架政策、 紧急情况应对政策和规划政策等。 国外的这些先进立法案例的引进为我国今后关于电子文件立法工作提供了 很好的借鉴作用，但是这个时期的研究文章基本都只是对他国政府的法律工作 进行了一些总结、介绍，缺乏与我国法律实践相结合的研究。 2 、理论研究阶段( 2 0 0 0 年- - 2 0 0 4 年) 。随着我国电子信息产业的发展、电 子文件的广泛应用，我国学者对电子文件法律保障的认识不断提高，开始结合 我国实际情况进行了进一步的研究。徐振杰将我国与英、美、加等国以及国际 社会、国际组织关于电子文件证据的法律法规进行了对比。通过比较，找出存 在的差距。他的研究在前人的基础上前进了一步，然而涉及的问题面比较狭小， 局限于电子文件的证据性方面，研究的内容不够深入。总体来说，在这一阶段 介绍型的研究仍然是主体。我国学者经过长期不懈努力对国外的研究状况进行 积极的引进，对国内外也进行了初步的对比，暴露出我国法律法规中存在的一 些问题，但是立足我国现有法律资源、结合实际案例展开的研究似乎依然不太 多。 3 、立法理论与实践结合阶段( 2 0 0 4 年至今) 。最近几年，随着我国社会主 义法治的健全以及国民法律意识的提高，加之电子文件法律保障的迫切需要， 学界已经开始着手基于我国已有法律资源并结合具体国情的电子文件法律研 究，提出了一些颇具实践意义的建议。2 0 0 4 年8 月2 8 日第十届全国人民代表 大会常务委员会第十次会议通过的电子签名法，解决了电子文件的法律效 邦海燕欧洲联盟电信政策的发展动向【j 1 周外辛 = 会科学，1 9 9 8 ，( 6 ) ：6 3 何培忠| i 本且联纠的现状 j 发艟【j 】固外f 会科学，1 9 9 9 ，( 1 ) ：3 6 曲育馥澳人利盱联邦政府n 且联| 卅发展中的作用田外 p 会科学【_ 1 国外社会科学，1 9 9 9 ，( 1 ) ：3 9 徐振杰中外关于电子文件讪据的法律法胤【j 1 湖南档案，2 0 0 2 ，( 1 0 ) ：3 4 4 _ | 海人学顺i 学位论文 力、地位问题，我国电子文件研究人员就电子签名法对电子文件管理的影 响与不足进行了研究，刘国华认为，电子签名法在明确电子文件与书面文件 一样具有相当法律效力的同时，也给电子文件管理带来了一些影响；张畅认为 该法有待迸一步的完善，例如在“实施过程中存在着许多困难”露。 1 2 2 国内外关于电子文件法律保障体系运行的研究 在电子文件法律法规的运行研究方面，国内外关注的似乎比较少，原因有 多方面：首先，电子文件法律法规的制定对电子文件产生的保障效果是直接的、 明显的，并且能够在很大程度上影响法律法规的运行阶段，因此大部分的研究 将焦点集中在法规制定上，然而事实上，法规的运行对法规的制定的这种逆向 的影响也是很重要、不可忽视的；其次，由于一些电子文件相关的法律法规还 处于试运行阶段，有很多问题尚且值得商榷，因此，在许多人看来，似乎需要 等法律制定的健全了才开始去研究其运行，如果这样的考虑，那么电子文件依 法管理的目标恐怕需要很长时间才能实现；第三，电子文件属于档案法等 法律所保障的范畴，而档案法向来被认为是软法，在以纸质文件为主要管 理对象的传统环境下的执行、普及等运行方面一直是困难重重、不受重视，更 不要说在虚拟环境下对电子文件的保障。但是，作为电子文件法律保障体系的 一部分我们必须要关注它，不仅是因为它和法律法规的制定有着密不可分的关 系，而且作为电子文件法律法规的最直接执行者，我们应该关注保障体系的运 行，这不仅是职责的需要，也是将制定的法律法规适用于工作实践的需要。 研究关注的缺乏并不代表研究者没有注意到研究行政执法等法规运行的重 要。对于档案文件等方面的行政执法重要性的认识，中国代表在第十三届国际 档案大会的报告档案立法、档案机构和档案基础建设的连续性与变化中有 一段精彩的论述：越来越多的国家强化“有法可依，有法必依”的意识，坚持 依法治档，在总结各自档案工作、档案事业发展正反两方面经验教训的基础上 取得共识：要峰持依法治档必须解决两个问题，一是通过立法，解决有法可依 刘国华电了签名法对电子文件管理的影t 嘲 j 1 档案学通讯，2 0 0 5 ，( 6 ) ：5 7 张畅关于电了签名法的几点认识【j l 山两档案，2 0 0 5 ，( 2 ) ：3 7 5 1 ：街人学硕l ：学位论文 的问题；二是完善执法，解决有法必依的问题。鉴于此，不仅有必要不断加强 档案立法建设，建立、健全以档案法为核心的档案法规体系，坚持有法可依， 而且更须切实做到有法必依，执法必严，违法必究，进一步强化档案部门、人 员的执法权，以确保各国档案工作、档案事业沿着正确、健康的方向发展。 1 2 3 已有研究的不足 1 、电子文件法规制定方面的研究的不够全面、深入，在与我国电子文件发 展实际情况相结合方面研究的不够。虽然现有研究发现了电子文件法规具有这 样那样的缺憾，然而基本上是就具体问题的一个或者几个方面来探讨的，不够 全面，电子文件的保障应该是全面的保障。同电子文件的技术保障一样，不是 更新一两项技术或颁布一两部法规能够把问题解决的，电子文件的法律保障需 要多层次的法律法规，法律法规之问能够互为呼应。在借鉴国外先进经验的同 时，我们应该注意到，在我国社会主义法制建设不健全的情况下，对于国外的 法规制定研究是很有借鉴意义的。然而，借鉴他国的先进经验固然重要，不过 我国需要建设的是具有中国特色社会主义法制国家，应该立足于本国才是根本。 诚然，我国在这一领域确实落后于人，不能因为我国电子文件法律法规出台的 较晚、较少就忽视了对我国法律的研究：相反，这正是我们最需要研究的，对 新出现的状况缺乏适应能力、体系内法律法规存在冲突以及相关的法律法规比 较分散等问题都是需要我们自己动手解决的，而这些是无法依靠“进口”的。 2 、在电子文件的行政执法和法律普及等运行方面的研究有待加强。有了好 的法律制度是实现社会法治化的重要一步，但如同中国先哲孟子说过：“徒善不 足以为政，徒法不足以自行”，法律制定出来就是要人来实施、执行的，否则， 就法治社会只是一种梦幻般美好的愿望，对于电子文件来说，法规的制定是保 障的基础，而能否被正确执行是保障的关键。在法律运行中，最容易被研究者 忽略的就是法律普及，可以看出这方面的研究十分的缺乏，实际上，法律普及 工作的重要性是最不能够被遗忘的，美国著名的法学家伯尔曼在法律与宗教 周家档案局，中央档案馆编第卜三届国际档案大会文件报告集【c 】北京：中国档案d ；版刘，1 9 9 7 1 0 0 1 0 1 _ | ：海人学碰! 。学位论文 中深刻地指出：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设”。，这里 指的是社会公众对法律的信仰，不是那种因为对法律过度的敬畏而产生的那种 距离感，而是一种归属感和依恋感，甚至由此而激发对法的信仰和尊重并为之 献身，柏拉图的不朽的斐多篇中所描述的苏格拉底为坚守城邦的法律而终 被恶法所杀的故事成为西方人们信仰法律传统的源泉。 3 、现有研究在法规制定和法规运行之间相互影响的关系上有所忽略，缺乏 将二者结合起来的研究。哥斯达黎加的v c 阿里亚斯在十三届档案大会报告 档寨的立法和现代化科学管理的功能、目的和重点中指出：“档案管理和档 案立法是紧密相联系的，两者相互依存发展，彼此互补，并组成一个联合体， 毫无疑问，它们将为社会保存其文献遗产提供保障。”。虽然有了一点将“保障” 问题的不同方面结合起来研究的思路，但是因为文章的重点不在与此，而没有 把问题深入的研究下去，然而却给了后来的研究者很好的启发。美国在国家政 治体制中实行三权分立，即行政权、立法权、司法权分开，互相制约，产生一 种稳定的结构；同这种结构类似，电子文件的管理工作、法规制定与法律运行 方面都相互影响，构成稳定的保障结构，其中以法规的制定和运行对电子文件 的保障是最为主要的，而且二者联系最为密切，因此，将其作为结合起来进行 研究是很有必要的。 1 3 论文的主要研究内容 论文的第二章对法律保障体系的含义、意义等方面作了科学定位，为后文 的进一步探讨做了概念上的铺垫；“他山之石，可以攻玉”，不仅因为国外经过 几十年的沉淀在法律法规制定方面已经具有丰富的经验，更是因为电子文件的 保障是个世界的问题，为此，在第三章中先对国内外法律法规的现状进行简要 的介绍，由此获得一些有益的启示；档案法治需要以“完善的法律为准绳”。， 由之前获得的启示，在第三章后面的部分中提出了制定完善的法律法规的意见 和建议；法律法规的完善的过程是一个“实施完善再实施”的反复的 伯尔曼法律和宗教 m 1 i ：海：三联书店，1 9 9 1 5 4 国家档案局，中央档案馆编第f 一二三届国阳，档案人会文件报告集f q 北京：中国档案f f 5 版衬，1 9 9 7 1 4 2 宫晓东“维系之道”的道之维系档粜法治论【j 】档案学通讯，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 9 7 上海人学烦l ：学位论文 过程，法律法规是否完善需要通过法律的运行来检验，同时，现有法律法规的 不完善为工作实践带来了种种不便，而作为档案工作者在工作中难免遇到相关 的法律纠纷等无法回避的问题，这就涉及到了电子文件法律运行问题，第四章 对电子文件的行政执法、法律普及等问题进行了讨论。 8 ：渐人学硕j 学位论文 第二章电子文件法律保障体系的科学定位 2 1 电子文件法律保障体系的含义 体系，是指若干有关事务互相联系而构成的一个整体。例如前文中提到的 “档案管理和档案立法”“为社会保存其文献遗产提供保障”所组成的一个“联 合体”就可以认为是一种体系的雏形。当然，这个“联合体”所具有的保障功 能还是有一定的局限性和不足。 本文界定的电子文件的法律保障体系，是指以为了保障电子文件真实性为 核心目的而建立起来的一种法律、法规的体系，通过这种体系的运行，如执法 和法律普及等，对法律、法规的制定产生积极的影响，使得电子文件在整个生 命周期内都有法可依、管理标准化，为电子文件创造比较可靠的法律环境。其 含义包括三个方面：。 首先，这是一个全面的、动态的电子文件保障体系。电子文件的法律保障 是一个体系，而不仅仅是一部“电子文件保障法”或类似名称的专门法律，也 包括了从其他不同法律部门、不同立法者的角度全方位设计的涉及电子文件的 法律以及规章的零散条款。电子文件法律体系是要形成一个能够覆盖电子文件 事务社会关系法律调节的和谐一致的系统性保障网络。在这个保障网中，既有 基础性的宪法、民法、行政法、刑法，又有独具自身特性的法律( 例如电子 签名法) ，最终形成一个上至宪法、下至各部门法，上至国家立法、下至部委 规章的全方位的电子文件法律保障体系。同时，这个体系不仅仅直接影响着行 政执法以及法律普及等工作，同时也通过这些运行过程不断地进行自身完善。 其次，强调了对电子文件真实性的保障。作为文件，电子文件和纸质文件 具有的特征是一样的，然而，电子文件较传统文件不同就是真实性、原始性、 完整性更难获得保障。目前，法学界和很多档案学者对电子文件的研究通常侧 顾i ：熙土编现代汉语常用讧j 用法讧j 典【m 】北京：中周书籍i l 版社，2 0 0 1 8 4 7 9 j ：海人学坝i ：学位绝文 重于证据性，将电子文件看作为一种新型证据，判断其能否在诉讼过程中充当 一定的角色，成为一种呈堂证供，即“什么样的电子文件具有证据性”；然而， 作为电子文件的管理者，我们应该关注它的真实性，即“怎样使文件具有证据 性”，从证据性的前端，即真实性来考虑对电子文件的保障，而为什么需要着重 对文件的真实性予以关注，在后面的章节会有详细的阐述。 第三，这个保障体系是一个连续、全程的保障，包括文件的产生、传递、 使用、销毁等一系列过程。可以说，法律能够涉及电子文件运行过程中的每一 人类的直接或者间接的行为，都具有约束力，这是仅仅通过技术手段、管理手 段的保障所不能的。例如技术手段可以将电子文件系统密码设计的无法破解， 但是不能阻止通过欺骗手段从管理员口中获得密码；同样，使用一般的管理方 法也是管不住黑客的侵入的。这也是国际上的一般做法，即采用法定程序对电 子文件的生命周期进行全过程管理，并据此来认定其法律效力。例如，因电子 文件的载体和存放地点经常变化，复制起来难辨真假，其处理过程又有隐蔽性， 更改可不留痕迹，所以哪个是“原件”很难确认，可靠的做法是用法定程序的 管理制度和技术措施组成一个贯穿电子文件从生成、运作到归档全过程的安全 “管道”。o 2 2 电子文件法律保障体系的构成 在我国，经过多年电子文件司法与管理工作的探索，电子文件立法已经取 得了一定的成果，以宪法为基础的各个层面上关于电子文件的法律法规不断颁 布实施，电子文件的法律法规制定已经初具规模，这些法律法规之间形成了一 个和谐一致的系统性网络。在这个网络中，既有基础性的宪法、民法、行政法、 刑法，又有独具自身特性的法律，例如电子签名法，最终形成一个上至宪法、 下至各部门法，上至国家立法、下至部委规章的全方位的法律法规体系。主要 包括以下几个层面( 如图1 所示) ： 1 法律。根据中华人民共和国立法法的定义，保障体系中的法律指的 是由全国人大及其常委会通过的法律，是反映国家意识的法律保障体系的主体。 邱晓威电了：立件和电了档案涉及的嗍络安伞问题川中国档案 2 0 0 0 i ) ：3 9 1 0 ：诈入学硕上学位论文 宪法是国家的根本大法。电子文件的宪法保障是电子文件的其他法律保障的基 础，而仅次于宪法的基本法律，就其发挥的效力和影响力而言，对电子文件提 供的保障也是根本性的，同时与宪法相比，这些法律具有较强的规范性和可操 作性，更容易为电子文件提供保障。 2 行政法规。行政法规是指国家最高行政机关国务院根据宪法和法律制定 的调整国家行政管理关系的，并不得与宪法、法律相抵触的行政法律规范，是 保障体系的有力补充，主要包括一些条例、办法等。与基本层面上的法律相比， 虽然在法律效力和权威上有所减弱，但是在实际工作中更具有可操作性，为司 法机关的司法工作和行政机关开展的行政执法工作提供了有力的支持， 3 部门性规章。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计 署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命 令，在本部门的权限范围内制定的规章，所涉及的范围更具有局限性，可能仅 仅限于某一地区或某一行业内，然而，正是由于这一特点，使得部门规章制定 需要考虑的因素不如前二者多，制定起来也较为方便。同时，部门规章在实施 获得一定成效之后还能为法律、行政法规的制定积累经验、提供成熟的参考模 板。 实 践 性 、 可 操 作 性 递 增 稳 定 性 、 权 威 性 递 增 图i 电子文件法律体系结构示意图 还有一些地方性的法律规章，例如省、自治区、直辖市的人民代表大会及 其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行 上海大学坝j 学位论文 政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。省级的地方政府在本地区开展 电子文件立法工作，因为范围涉及比较小，辖区内经济发展比较均衡，立法顾 忌的方面较少，而且施行起来比较容易，试点成功后能为在全国推广起到模范 带头作用。然而，这些地方性法规常常缺少国家层面的整体设计、统一规划、 战略部署与方法指导，很难保证当代社会电子文件的科学管理、完整保存和有 效利用，国家将会为此付出高昂的经济成本和社会代价 。 2 3 电子文件法律保障体系的核心 毛泽东同志指出，我们在工作中要学会“弹钢琴”，把握重点、统筹兼顾， 分清问题的主要矛盾，集中力量解决主要矛盾，不忽视次要矛盾。电子文件法 律保障最需要解决的矛盾，即保障体系的核心，就是电子文件的真实性保障。 电子文件的法律保障是多方面的，在法律制定、完善以及运行的过程中， 我们不可能把遇到的每个问题都列出来，一一解决，这就需要将问题归纳起来， 针对问题的核心进行立法、执法等工作。而且，这个核心必须要是明确的、惟 一的，否则模糊的概念容易为我们的工作带来不便。就立法方面而言，问题的 多个核心必将导致制定出来的法律法规标准不一，甚至互相矛盾，同时也会在 为行政执法提供依据的时候失去重点。 国家档案局科学技术研究所副所长邱晓威指出，电子文件的“立法问题的 核心是对电子文件真实性的认定。”国国内外许多学者认同这种看法，认为真实 性是电子文件的惟一本质属性。只要一份电子文件具备了真实性，就可以认为 其满足了作为档案的基本要求。冯惠玲等认为：“将确保电子文件的真实性、长 久保存和社会服务作为电子文件管理的目标定位”。；新加坡的一位档案工作者 在其文章中谈到，档案工作者所关心的重点，并不是电子文件内容本身的对与 错，而是在文件生成之后，保证其没有发生任何变化。也就是说，电子文件的 冯惠玲电子文件管理固家战略1 议 j 档案学通讯，2 0 0 6 ，( 3 ) ：4 罗京肌l 强矧上建设t 推动我国电子文件管理的发艟一访国家档案局科学技术研究所创所长邱晓威 j 办公室业务2 0 0 1 ，( 6 ) ：4 0 冯惠玲电子文件管理囝家战略 议 j 档案学通讯，2 0 0 6 ，( 3 ) ：7 张宁浅析电了文件的豫始性j 真实性 j o q h t t p ：w w w 2 i t m c n t h i l d r s r ca r t i c l e 2 a s p ? i d = 4 7 1 2 0 0 5 1 1 1 6 ：海人学顾 “ 位沦文 真实性保障是管理工作的重点。这种观点的提出，一开始可能很多人难以接受。 比较传统的环境下纸质文件，电子文件除了真实性外，原始性、证据性和安全 性都需要法律的重新介入，那么为什么偏重于电子文件的真实性呢? 档案学界历来重视档案的原始性，认为它是档案区别图书、资料的根本属 性。经典档案学教科书通常都将原始性视为档案的本质属性。这种认识源于对 档案这一特殊信息资源的传统界定：“档案是社会组织或个人在社会活动中直接 形成的具有清晰、确定的原始记录作用的固化信息。”这个定义中的关键词是“原 始记录”，它是档案区别于其他类型的信息资源的根本所在，这一点是无可非议 的。我国档案学者认为，电子文件属于档案的一种，它理应同样以档案的本质 属性原始记录性作为其本质属性。从理论上讲，电子文件的本质跟传统的 纸质文件没有两样，都是在人类活动中为处理各种事物的需要而直接形成和使 用的具有规范形式和法定效用的信息记录，具有证据价值是毫无疑问的。 但是一般来说原始性包括两层含义：一是指档案本身是原件，二是指档案 所含的信息的真实、完整。在传统档案条件下载体和信息的不可分离性，使原 件和原始性基本没有多大区别。一般如保证了原件，原始性也就自然而然得到 保证。但是对电子文件而言，由于其自身信息与载体的可分离性，信息的易变 性、动态性和可操作性等，使得人们对电子文件原始性的认定更多地转向对载 体所含信息是否真实、完整和没被篡改的考察。在这种情况下，应该对电子时 代下的“原件”进行重新界定。电子文件中的信息不再对原始记录载体“从一 而终”，不再具有物理意义上的固定实体状态，也不再具有固定的物理位置。载 体与信息处于相对独立的状态，同时，电子信息不能被人眼直接识读，而且易 于改变。不论是在客观的迁移过程中，还是在人为的生成和利用中，电子文件 信息都极易发生变化，因此很难说某一文件这就是“原件”，至少不是传统意义 上的有形“原件”。 从另一个角度来看，假如我们将问题的核心归纳为原始性的保障，那么从 法律的角度看，电子文件的真实性是对原始性认定后的结论，因此电子文件的 原始性是电子文件真实性的基础。但是在一般情况下，尽管电子文件具有了原 冯俊升电子签名法若十问题研究 j 北京档案，2 0 0 4 ，( 1 0 ) ：2 2 上海人学硕j ：学位论文 始性，但并不意味着其真实性自然得到承认，因而必须有合法的方式来认定其 真实性o 。 加拿大最新修改的证据法中规定符合以下三项的电子文件具有可采性： 电子文件的真实性；生成电子文件的电子文件系统的完整性；电子文件生成、 处理和保存的过程是正常的。o 该法认为真实性即指文件生成者的权威性，也就 是说文件是由具有法定权力的作者形成的，而不是无法代表该机构的某一个人 擅自生成的。电子文件既然使真实的，我们又有什么理由不认为它具有证据性 呢? 对于安全性的保障，法律的能力使有限的。一方面，由于技术的不断更新， 很难通过法律的手段来直接介入到安全保障的事务中来，一般通过惩戒措施来 威慑犯罪，在技术规定上往往处于中立；另一方面，通过技术手段对电子文件 的安全保障更容易实现，效果更加明显，例如出现了新的病毒，很快就能够研 究出相应的杀毒程序。简单的说，没有一个国家能够因为多制定了一部电子文 件安全法律而不受黑客的入侵。在电子文件安全性的保障方面，法律手段并没 有很大的作为，因此，不适合将安全性作为保障体系的核心。 2 4 电子文件法律保障体系的功能 从微观来看，电子文件法律保障体系可以为电子文件的发展创造良好的环 境。电子文件的法律地位、法律效力长期得不到认可，管理过程得不到行政执 法的监督，为电子文件的推广、使用带来了很大的困难，导致虽然我国政府在 大力推行电子政务、电子商务，但是纸质文件依然大行其道，电子文件无法取 而代之。只有在法律认可而且提供了有力保障的情况下，人们才能够放心大胆 地接受电子文件带来的改变，电子文件才有用武之地。同时这一保障体系也有 助于提高社会的电子文件法治意识。无论相关法律法规的制定，还是档案部门 的行政执法，虽然最直接的目的是惩罚违法的行为，然而最终的目的是不希望 违法行为的发生。通过法规的制定和行政执法对违法行为所起的阻碍作用只是 邱晓威电子文件真实性、完整件保证艘法律地位的认定【j 】中国档案，2 0 0 4 ，( 0 2 ) ：4 7 张宁浅析电了文件的原始性0 真实性p o l l h t t p ：w w w 2 i r m c n t h i r d r s r c _ a r t i c l e 2 a s p ? i d = 4 7 1 2 0 0 5 1 l 一1 6 1 4 j ：海人学硕j ：学位论文 在违法行为发生后才有作用，而通过宣传手段实施的法律普及工作，能够通过 提高全社会的法律意识起到未雨绸缪、预防发生的作用。 从宏观来看，电子文件法律保障体系是我国具有中国特色的社会主义法制 建设不可或缺的一部分。建设具有中国特色的社会主义法制是为我国的社会主 义现代化服务的。由于电子文件形成和使用于我国政府机关等各级各类的机构 之中，覆盖政治、经济、军事、科技、文教、工农业生产等方方面面，在使用 和处置的过程中不可避免地触及诸多法律问题。相关法律法