新劳动合同法操作指南讲义(17个doc文件)3

第四讲 劳动合同的订立（下）劳动合同的三种期限用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动法和劳动合同法都规定，劳动合同有三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如表2-1所示：表2-1 劳动法和劳动合同法对合同期限的规定 劳动合同的三种期限固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同法第二十条规定劳动期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。第十二条规定劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。1必须订立无固定期限合同的情形我国企业的劳动合同现状是，固定期限合同非常普遍；无固定期限合同订立得非常少；以完成一定工作任务为期限的合同订立得并不多。固定期限的劳动合同人们比较熟悉，这里重点阐述一下无固定期限合同。劳动合同法的第十四条第二款的内容就是来引导企业尽量多地去签无固定期限合同的。下面三种情形，当劳动者提出，或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限合同。（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这在上一章已经提到，在此不再赘述。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这里涉及两种情况：一种是从来没实行过劳动合同制，第一次实行，比如按照国家规定，有很多事业单位要改制，转成企业，而事业单位以前都不签劳动合同，但转成企业以后就要按照劳动合同法的规定同员工签合同，这就属于初次签合同。另一种是国有企业改制后，员工要同原来企业解除劳动合同，领取补偿金，然后再跟改制以后的企业重新签合同。（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，再续订合同的，就必须签订无固定期限合同。一般来说，在劳动合同到期的时候，如果劳动者有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，通常合同到期的时候劳动者已经被解除劳动合同了，所以这个条款我们可以简单地理解为，劳动者同用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，那么再续订的话就可以订立无固定期限合同。2订立固定期限合同的弊端很多企业对劳动合同法第十四条的规定非常抵触，认为这个条款会给企业带来很大麻烦。按照这个条款，很多员工都符合订立无固定期限合同的条件，这样员工的合同既无法解除，又无法终止。所以有些企业甚至想出一些对劳动者不利的办法来绕过这条规定，比如有的企业招聘员工时采用劳务派遣的形式，每签一次合同后，就换一家派遣公司，这样就不会构成“连续订立两次固定期限的劳动合同”的条件，也就不必签订无固定期限合同了。这种做法，表面上看企业占了便宜，实际上，是吃了大亏，试想企业的这种行为会给员工造成什么影响？所谓的“以人为本”、“善待员工”只是一句空话，将大大影响员工的工作积极性，进而影响到企业的发展。其实，大部分企业最后都会接受无固定期限合同这种形式，因为企业固定期限合同太多，就会导致很多弊端。（1）短期的固定期限合同造成员工不稳定。很多企业将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋发向上，产生优异的绩效，殊不知，很多时候都会导致相反的后果。【案例】小杨所在的公司竞争很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一签。员工做得好就留下，做得不好就离开。而且公司每次都是到年底的时候才通知员工是否续签，那些得不到续签合同的人只好灰溜溜地离开，忙着找新的工作。每次小杨看到同事离开，心里都挺不是滋味的，不知什么时候他们才能再找到合适的工作。今年小杨的业绩也不太好，刚到了九月，他就有点坐不住了，心里盘算着公司会不会与他续签合同，如果不续，他该怎么办。没办法，只好早做打算，提前找好后路。所以，他经常趁着周末或平常外出的时候，绕道去人才市场看看，有没有好的工作机会。就算工作时，他也心猿意马，总想到网上看看人才招聘信息。如果能找到一个好的单位，小杨决定立刻跳槽；如果找不到呢，他就决定等到年底，公司和他续签合同，他就留下，不续签，过了年再慢慢找合适的工作。点评：可见，短期的固定期限合同并不是激励员工的形式，反而会使员工无法安心工作。（2）短期的固定期限合同造成员工忠诚度低，跳槽频繁。现代企业强调“以人为本”，提高企业凝聚力。企业应该给员工创造好的工作环境，提供好的福利待遇，培养员工的忠诚度。但实际情况是，企业只会要求员工忠诚，却始终与员工订立短期的固定期限合同。员工心里会想：“我可以对你忠诚，但是你只同我签一年的合同，合同到期你就不要我了，那我怎么办？对你忠诚我有什么好处？”现在员工之所以跳槽率很高，其实和固定期限合同有一定的关系。因为订立固定期限劳动合同，这个期限就会成为双方当事人的一个心结。员工老想着寻求稳定的工作而无法安心工作，因此业绩一般，结果不是员工另谋高就，就是企业辞退员工。（3）确定合同期限后，企业就不愿意投入太多精力去培养员工。因为企业把员工培养成优秀的人才后，合同到期，员工就会找更好的工作，企业的辛苦培养都付诸东流了。更有甚者，企业培养的优秀员工跑到竞争对手那里，掉转枪头同自己竞争，这样企业就更得不偿失了。【案例】有一家外资公司，刚进入中国的时候，为每个员工做了详细的职业生涯规划，尽心尽力地培养员工，结果发现，到头来优秀员工都跳槽了，自己是“竹篮子打水一场空”。渐渐地，这家公司心灰意冷，放弃了培养员工的计划，打算直接聘用成熟的员工，招来了就能用。结果招聘信息公布以后，一个职位有好几百人来应聘。可是人力资源部的主管人员精挑细选以后，发现没有一个合适的。因为现在社会上形成一种潮流，企业都不培养员工，都是“拿来主义”，都希望聘用别人培养好的员工。可是大家都不培养，又哪里有可用之材呢？这就是短期的固定期限劳动合同带来的弊端，不仅对企业不利，对社会风气也有不良影响。无固定期限的劳动合同就很好地避免了这一弊端。一旦没有固定期限，劳资双方都没有心结。员工既然选择了一家企业，就说明他认为这份工作是他非常满意的工作，而且企业的福利待遇也是他接受的，他就会努力工作。而从企业的角度说，一个踏踏实实、努力工作的员工是求之不得的，这样的员工如果跳槽，会给企业造成很大损失。招聘新人，不仅需要支付招聘成本，而且也不知道新人是否合格。即使新人是合格的，他之前被灌输的企业文化与现在的企业文化能不能相容，还是个未知数。订立无固定期限合同后，员工如果表现良好，又有潜质，企业就会好好培养他。员工的技能提高了，就会为企业作更多的贡献，企业也会给员工更高的薪酬，这样才是一种良性循环。很多国家都规定，劳动合同不能设期限，只有临时性的、替代性的岗位，才可以签有期限的合同，但期限不能太长。而且要解除有期限的合同很难，解除没有期限的合同相对容易一些，只需要提前通知劳动者即可。这样一来，企业就没有负担，不用担心哪个员工不合格，又不能解除他的合同。其实无固定期限合同本身是一个很好的制度，但我个人认为，我国的劳动立法中对解除合同这一方面的规定不太科学。企业与员工订立无固定期限合同以后，企业想解除合同很难，又无法终止，企业就会觉得有风险。这样，企业很自然地对无固定期限合同产生了抵触心理。不可否认，在劳动合同制度刚刚实施的时候，无固定期限合同确实带有福利色彩，比如，1995年国有企业开始与员工签订合同的时候，有很多老员工都签了无固定期限合同，这实际上是员工的一种福利。在企业内部，那些技能水平不高或年龄偏大的人，愿意签订无固定期限合同。但是企业更愿意把好的福利待遇给那些业绩好的、能干的员工，所以这是一个矛盾。综上所述，我们认为，虽然订立无固定期限合同是大势所趋，但建立适当的解除合同制度也是不可缺少的。在现阶段，企业还是应该按照劳动合同法的规定去签劳动合同，否则会支付高额的违法成本。劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3订立无固定期限合同的过渡期关于无固定期限合同，劳动合同法还给企业预留了一个过渡期。第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。摘自劳动合同法劳动合同法从2008年1月1日起才开始施行，在此之前，已经依法订立并且在劳动合同法施行之日仍然存续的劳动合同要继续履行，这句话不难理解而且易于操作，关键是“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”这句话。它的意思是说，在劳动合同法实施之前，企业与某个员工即使签了七八次一年期的合同都不算连续订立的次数，而是企业与员工订立劳动合同后，如果在2008年1月1日以后终止，企业要续订固定期限合同的时候，这次续订才算第一次。等到这次续订的合同期满了，还可以再续订一次固定期限的合同，这是第二次。以后再续订的话，就订立无固定期限的合同。所以并不是一到2008年就出现大量的无固定期限合同，在此之前，都算过渡期。4订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形一般来说，有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同。 比如说，企业要求员工完成一个单项工作的时候，就可以用这种方式与员工签订合同。（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。如果某个项目采用承包方式，要求员工完成承包任务的，企业也可以以完成一定工作任务为期限，与员工签订劳动合同。（3） 因季节原因临时用工的劳动合同。有些企业受季节变化的影响比较大，如生产雪糕的企业，一到夏天就进入销售旺季，一到冬天就进入销售淡季。存在这种情况的企业，会在旺季的时候增加一些工人，以完成一定工作任务期限来订立合同，这是法律允许的。（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。还有一些其他的情况，只要双方当事人同意，就可以以完成一定工作任务为期限来作为劳动合同的期限。关于试用期的相关规定劳动合同法中关于试用期的规定还是沿用劳动法的思路，即试用期的长短受合同期限的限制：当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长；当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。如表2-2所示：表2-2 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定劳动合同期限试用期期限三个月以上不满一年不得超过一个月一年以上不满三年不得超过二个月三年以上和无固定期限合同不得超过六个月劳动法与劳动合同法的有关规定：第二十一条 可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。注意，假如企业同员工签订了整一年的劳动合同，按照劳动合同法的规定，试用期不能超过两个月而不是一个月。因为根据法律常识，在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。同理，企业的规章制度里通常写“员工连续旷工五天以上（含五天）视同离职，这个“（含五天）”其实是多余的，“连续旷工五天以上”本来就是包含“五天”的。劳动合同法规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照劳动合同法的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。另外，劳动合同法也对劳动者在试用期的工资做了界定。第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。摘自劳动合同法这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。无效合同1劳动合同法新增的两种无效合同劳动法规定了两种无效的劳动合同：一种是违反法律和行政法规的劳动合同；另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。劳动合同法里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了对无效合同的规定。如表2-3所示：表2-3 劳动法与劳动合同法对无效合同的规定无效劳动合同下列劳动合同无效或者部分无效：劳动合同法第二十六条劳动法第十八条（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。（一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动法第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律和行政法规的 ；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的 。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同法第二十六条规定下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动法施行的时间较长，人们对它的条款比较熟悉，在此只阐述一下劳动合同法新增的两种无效的劳动合同。一些建筑公司往往设计这样一个合同条款：员工在工作的时候，必须严格遵守安全操作规程（这句话没有问题）；如果员工违反安全操作规程，导致个人受伤的，责任自负，公司概不负责，同时，公司也不给员工缴纳工伤保险。这个条款就很有问题了。首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。其次，条款说员工应该遵守企业的安全操作规程。如果遵守了，员工肯定不会出事；如果员工不遵守，则后果自负。这句话表面上看很合理，但实际上并不合法。根据中华人民共和国工伤保险条例（简称工伤保险条例）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根椐无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。但是，这些建筑公司同员工约定劳动合同条款，一方面认为公司不给员工缴纳工伤保险，这就排除了公司的法定责任；另一方面又说，员工违章操作不能认定为工伤，不能享受工伤待遇，等于排除了劳动者的权利。根据劳动合同法第二条第二款的规定，这种劳动合同是无效的。工伤保险条例第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）行政规定应当认定为工伤的其他情形。摘自工伤保险条例劳动合同法新增加的另一种无效合同是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同。【案例】小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，对方的人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：“假如我们录用你，你希望拿多少工资？”小黄如实地说：“我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿面试前，我也去过很多其他的公司，有的公司给我1万，有的给我1.2万，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万的，我想我要1万你们应该可以接受。”人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他月薪1万元。但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，我可以只要8000，但是有一个附加条件，就是当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支我五个月的工资，即4万元。如果答应我这条件，我可以跟你们公司签三年的合同。”人事经理听了很为难，对小黄说：“这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？”确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出过这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件，小黄说：“因为我母亲正在住院，她这个病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，还差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术。”人事经理听完以后说：“我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。”那家公司的总经理正好也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很适合，就跟人事经理说：“咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得？”但是总经理又说：“不过，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一点，降到五千，我们一次性支付他八个月的工资，还是保证他能拿到4万元。”小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意，但是母亲正等着做手术，没有办法，只好同那家公司签订了劳动合同，那家公司也如约支付给他4万元。小黄也遵守合同约定，在这家公司努力工作，一年以后，他的业绩非常突出，因此在年终的绩效评估后得到了一笔高额的年终奖。小黄去找总经理，对他说：“我这一年的表现还算不错吧，你应该给我涨点工资。”总经理问：“那你要涨多少？”“至少要涨到1.2万。”小黄回答。总经理当时就急了：“那不行，不可能，你非得这样要求的话，我一分钱也不给你涨。”小黄很生气：“你不给我涨工资我就辞职。”总经理威胁道：“你敢违反劳动合同，我就告你，你必须支付违约金。”案例中的小黄需要支付给那家公司违约金吗？不用。因为他在同公司签订劳动合同时，公司有乘人之危之嫌：小黄因替母亲治病，急需用钱，而公司巧妙地利用这一点，把他的薪酬降到了明显不合理的地步，小黄虽不情愿，但不得不接受这个条件。点评：因此，这种劳动合同在申请仲裁或诉讼时，很可能被认定为无效合同。既然合同无效，当然也就不存在违约金的问题。在这两种无效的劳动合同中，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同一旦无效，则整个均无效。而“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，