（经济法学专业论文）wto与我国外贸代理法律制度研究.pdf

w t o 与我国外贸代理法律制度w f 究 内容摘要 外贸代理制度是我国对外贸易领域一项重要的法律制度，它的产生有着特 定的历史条件和经济背景。在我国对外贸易经营权审批制的前提下，政府为扩 大企业出口，大力推行的外贸代理制，对我国对外贸易的发展产生了一定的积 极作用。 入世后，面对w t o 规则，我国承诺全面放开进出口经营权，传统的外贸代 理制度面临严重挑战。在w t o 体制下，所有在中国依法注册的企业都将获得对 外贸易经营权，现行外贸代理制度还有无存在的理论基础和现实必要性? 如何 完善现行代理法律，实现外贸代理制度的国际接轨，已成为我国外贸代理立法 和实践的一项重要课题。 本论文共分为五章，在分析了中外代理制度的产生、发展以及国际代理立 法的统一化进程后，探讨了加入w t o 后我国外贸代理制度存在、完善和发展的 法律基础和现实意义。 第一章介绍了代理制度及其发展。代理制度是一项古老的民事法律制度， 世界上主要有两大法系的代理制度，大陆法系主张“区分论”，区分委任与代理， 强调代理必须“以本人名义”，而英美法系则主张“等同论”，认为代理人的行 为等同于本人的行为，不强调必须以本人名义，隐名代理和不公开本人身份的 代理都是代理的重要形式。两大法系代理理论基础的差异导致了它们在代理的 概念、特征、分类上的不同，直接引出了代理立法的不同规定，也带来了代理 实践的法律冲突。随着社会生活的发展和国际经济交往的频繁，英美法的代理 理论显示出了法律适用中的灵活性和包容性。 第二章是代理立法的国际化趋势。作者从传统代理立法的冲突以及国际商 事交往中代理日渐突出的作用中，分析了国际统一代理立法的必要性，介绍了 国际社会在统一国际代理立法方砸。的积极尝试，并对国际统一私法协会 ( u n i d r o i t ) 起草的国际货物销售代理公约进行了分析，肯定了公约 郑卅l 大学硕士学位论文 在融合两大法系代理立法、消除国际贸易中的法律障碍、促进各国代理立法统 一等方面所做出的努力。 第三章分析了我国外贸代理制度的立法现状。指出由于我国外贸代理制度 形成的特定历史背景，代理立法和实践存在着政府干预、立法矛盾、法律滞后 的现象，突出的表现是，民法通则的直接代理理论已无法解决现代社会日益 增多的各种商事代理行为，合同法则扩展了传统代理的概念，引入了英美法 的隐名代理理论。立法的冲突成为我国发展外贸代理的一个障碍。 第四章作者探讨了w t o 体制下我国外贸代理制发展的现实意义及展望。加 入w t o 后，我国政府将逐步放开对外贸易经营权，这是w t o 规则的要求，也是 我国对外贸易发展的需要。外贸经营权的放开为我国新型外贸代理制度的建立 和完善提供了崭新的业务领域和广阔的发展空间。 论文的最后一章第五章中，作者在分析了我国现行外贸代理制度的立法现 状、国外代理制度以及国际代理立法的优势后，对我国外贸代理制度在w t o 框 架下与国际接轨提出了理论构想。未来民法典的代理立法应吸收英美法的隐名 代理理论，建立起我国的间接代理制度，同时考虑加入国际货物销售代理公 约，在依据w t o 规则改善我国外贸政策的前提下，健全和完善我国的代理立法， 使外贸代理制度成为我国统一的法律制度的一个有机组成部分，真正促进我国 的世界经济一体化进程。 型! q 量塞里丛墼垡些鲨堡型鏖堕垒 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ni n t e n d st og i v eac l e a rd e s c r i p t i o nt ot h en o t i o no fa g e n c ya n d f o r e i g nt r a d ea g e n c yi nt h et r a n s i t i o n a ll e g a ls y s t e mo fc h i n a ，a n dc o m p l e t ei t sl e g a l s y s t e mo ff o r e i g na g e n c yt h r o u g hc o m p a r a t i v e s t u d i e so fa g e n c yt h e o r ya n d l e g i s l a t i o n t h ew h o l ed i s s e r t a t i o ni sc o n s i s t e do ff i v ec h a p t e r s ，w h i c hi sa b s t r a c t e d a sf o l l o w s c h a p t e ro n ei sa ni n t r o d u c t o r yc h a p t e rt h a tg i v e sa na n a l y s i sa n ds u m m a r y t o t h eb a s i cc o n c e p to fa g e n c yl a w a g e n c yi sa no l db u tan e wc o n c e p tt h a th a sb e e n e x i s t e ds i n c et h ec i v i ll a ws y s t e mh a sb e e nc r e a t e d t h r o u g has t u d yo fa g e n c yf r o m b o t hh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e s ，w ek n o wt h a tt h ea g e n c ye x i s t e di n t w ol e g a ls y s t e m s t 1 1 et h e o r yo fs e p a r a t i o n ”u n d e rt h ec i v i ll a wt r a d i t i o na n d “t h e t h e o r yo fi d e n t i t y ”u n d e rt h ec o m m o nl a wt r a d i t i o n d i f f e r e n tc o n c e p t ，f e a t u r e ， c o n t e n ta n dc l a s s i f i c a t i o no fa g e n c yr e v e a lt h ec o n f l i c t so ft h et w ot h e o r i e st ot h e l e g i s l a t i o nu n d e rt h et w od i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s c h a p t e rt w o s t u d i e sat e n d e n c ya b o u tt h el e g i s l a t i o no fi n t e r n a t i o n a la g e n c yl a w ,thec o n f l i c to nt h et r a d i t i o n a la g e n c yl a wa n dt h ei m p o r t a n te f f e c to fa g e n c yo nt h e i n t e r n a t i o n a lt r a d es h o wt h en e c e s s i t i e so fu n i f i e dl e g i s l a t i o no nt h ei n t e m a t i o n a l a g e n c yl a w c o n v e n t i o no na g e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s i so n eo ft h e i m p o r t a n tc o n v e n t i o n sd r a f t e db yu n i d r o i t t h e yh a v em a d eg r e a te f f o r t o n i n t e g r a t i n gt w od i f f e r e n ta g e n c yl e g a ls y s t e m s t h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l a g e n c yl a wr e v e a l st h a tt h ea g e n c yt h e o r i e su n d e rt h et w ot r a d i t i o n a ld i f f e r e n t j u r i s d i c t i o n st e n dt oc o m p r o m i s ea n d t h ea g e n c yl e g i s l a t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e a t t e m p t st or e s o l v et h ec o n f l i c t se x i s t e di nt h ea g e n c yl a w so f t h et w ol e g a ls y s t e m s c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ec u r r e n t s i t u a t i o n so fo u rf o r e i g nt r a d ea g e n c y s y s t e m t h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o na n dt h ec o n f l i c t i n gl a w m a k i n gu n d e rt h e s p e c i a lh i s t o r i c a lb a c k g r o u n dh a v eb e c o m et h eb a r r i e r st ot h ed e v e l o p m e n to fo u r 郑卅l 大学硕士学位论文 f o r e i g nt r a d ea g e n c y s ot h em o d i f i c a t i o no ft h ep r e s e n ta g e n c yl a ws y s t e mi s 8 1 1 i m p o r t a n tt h i n go nt h ed e v e l o p m e n to fo u rf o r e i g nt r a d e c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h eb r i g h tp r o s p e c to ff o r e i g nt r a d ea g e n c yl a wu n d e rt h e w t o l e g a ls y s t e m o p e n i n gt h er i g h to fi m p o aa n de x p o r tt r a d em a n a g e m e n ti sn o t o n l yt h er e q u i r e m e n tf o rt h ew t o b a s i cp r i n c i p l e ，b u ta l s ot h en e c e s s i t yf o ro u r f o r e i g nt r a d el e g a ls y s t e m w e 1 1h a v ee v e r y r e a s o nt ob e l i e v et h a tab e i n g p e r f e c t e d f o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mw i l lp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fo u r e c o n o m y c h a p t e rf i v ei st h el a s tc h a p t e r , w h i c hd e a l sw i t ht h en e wd e v e l o p m e n ta n d i m p r o v e m e n to fc h i n e s ef o r e i g nt r a d el a ws y s t e mu n d e rt h eb a s i cf r a m e w o r ko f w t o a f t e re x a m i n a t i o no fc u r r e n tl e g i s l a t i o no no u rf o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e m ( i n c l u d i n gt h ec i v i ll a w , t h ec o n t r a c tl a w , e t c ) ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds e v e r n p i e c e s o fa d v i c eo nr e f o r m i n gc h i n e s ef o r e i g nt r a d ea g e n c yl e g i s l a t i o n t h i s d i s s e r t a t i o nc o n c l u d e st h a tc h i n e s el e g i s l a t o rw h oi si n c l i n e dt oi n h e r i tt h ec i v i ll a w c u l t u r e ，s h o u l dt r a n s p l a n tt h ea d v a n c e dc a s el a wa n dd o c t r i n e so fa g e n c yl a wi nt h e c o m m o nl a wf a m i l y , r e f o r mc h i n e s ef o r e i g nt r a d ea g e n c yl e g i s l a t i o no nt h eb a s i co f t h ed o c t r i n eo ft h ea g e n c yo fu n n a m e dp r i n c i p a la n du n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ，a n d i n t e g r a t et h e mi n t ot h ep r e s e n tc h i n e s el e g i s l a t i o na n dd o c t r i n e s i nt h em e a n t i m e ， m a k i n gad e c i s i o nt oe n t e rt h ec o n v e n t i o no na g e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo f g o o d s ( g e n e v a ，1 9 8 3 ) o n l yi nt h i sw a y , t h ef o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mc a n b ei n c o n n e c t i o nw i t ht h eg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n ，a n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f o u re c o n o m y w t o 与我国外贸代理法律制度鄱f 究 序言 代理制度是一项古老的民商事法律制度，主要调整被代理人、代理人和第 三人之间的委托代理关系，目前，国际上最具代表性的是两大法系( 即大陆法 系和英美法系) 的代理制度。随着现代社会国际民商事活动的日益频繁，代理 关系的地域界限随之突破，传统的两大法系之间关于代理制度的立法冲突也日 益明显，如何解决这一法律冲突，促进世界经济交往的有序发展，一方面，各 国对其国内代理立法不断加以完善，另一方面，国际代理立法向统一化趋势发 展，以规范和调整日益增多的国际代理活动，减少和避免因各国代理制度的不 同而引起的争议和冲突，1 9 7 8 年代理法律适用公约、1 9 8 3 年国际货物销 售代理公约的通过，为寻求两大法系代理制度的协调，寻求国际代理立法的 统一化，做出了积极的贡献。 代理制度在我国立法进程中也引起了许多争议和思考。我国代理制度的法 律规定源于1 9 8 6 年的民法通则第四章第二节代理一节，它仅对直接代理进 行了原则性的规定并体现了大陆法系的立法特点。随着我国国际经济交往的 增多和外贸体制改革的深化，外贸代理制度应运而生，对于涉外经济活动中的 这一代理问题，民法通则的相关规定已无法协调。1 9 9 1 年8 月，我国对外 经济贸易部发布了关于外贸代理制的暂行规定( 以下简称暂行规定) ，它 为解决外贸代理中出现的间接代理问题提供了一些法律依据，起到了积极作用， 但作为部门规章，其出台与其说是法律制度的产物，不如说是特定经济条件下 政府的政策产物，在法律适用中也存在许多缺陷。尤其是在外贸代理的性质、 定位上，尽管很多学者认为其应属于间接代理的种，但仍有不少法律问题急 待解决。1 9 9 9 年l o 月实施的我国合同法中委托合同的有关条款则借鉴了 英美法系中隐名代理的立法精神，打破了我国民法通则的传统代理理论， 完善了解决外贸代理问题的法律依据，这种规定对融合两大法系代理制度进行 了有益的尝试。但是，法律规定的不一致和法律效力的不统一，使上述这些有 郑州大学硕士学位论文 关代理制度的法律规定在适用于外贸代理时，存在着许多不完善、甚至是相互 矛盾之处。特别是在我国加入w t o 之后，这一矛盾更加突出。 我国政府已做出承诺，将根据w t o 规则，在一定时期内修改和完善我国现 行的与w t o 不相适应的法律、法规，其中包括：逐步放开进出口经营权，由审 批制转向登记制。这将使建立在外贸经营权审批制这一特定历史经济条件下的 我国现行外贸代理法律制度面临严峻挑战。在w t o 体制下，所有在中国依法注 册的企业都将享有外贸经营权，那么，我国现行外贸代理制存在的法律基础是 什么? 如何克服其现有缺陷，吸收两大法系的立法经验，重构外贸代理法律制 度，实现我国外贸代理制与国际代理制度的接轨，这对我国经济参与国际经济 一体化进程，对我国法律体系在w t o 框架下不断健全和完善都具有极其重要的 理论意义和现实意义。 本文正是从这一理论构想出发，希望通过比较国内外代理制度及国际代理 立法实践，分析我国外贸代理制的立法现状及缺陷，从法律角度对其重新审视， 探讨加入w t o 后我国外贸代理制度存在、完善和发展的现实必要性。 2 w t o 与我国外贸代理法律制度研究 第一章代理制度及其发展 第一节代理：一项重要的民商事法律制度 一、代理的概念及其作用 关于代理的概念，虽然由于两大法系理论的差异，出现了诸多不同解释， 但其基本内容是一致的，即代理是代理人基于本人( 被代理人) 的授权，与第 三人进行法律行为时所产生的三方当事人之间的权利义务关系，。代理行为的 法律后果归属于本人或代理人承担。基于这一内涵，代理制度所体现出的作用 和价值也为各学派所普遍接受。其一，代理行为是当事人民事行为能力的扩张。 本人( 被代理人) 通过授权，借助于代理人的行为来完成其自己所不能达到的 某种意志，以最大限度的实现其交易目的。其二，代理行为是当事人行为能力 的补充。这主要体现在法定代理中，法定代理制度使有缺陷的行为能力人的权 利能力得以实现。 由于代理行为所体现的上述作用，代理在现代社会被广泛运用，无论在民 事活动还是商事交往中，代理的地位越来越重要，它不仅可以弥补自然人在年 龄、健康、知识水平、精神状况等方面的缺陷，还可以克服自然人、法人和其 他经济组织在时间、交通、商事行为能力等方面的不足，在商事交往中还可以 维护商品交易安全，促进商品交易繁荣和发展。因此，各国都比较关注代理的 法学研究和立法现状，对其理论进行研究和探讨，以使代理法律制度在理论和 立法领域不断发展和完善。 二、商事代理：民事代理制度的发展和完善 ( 一) 商事代理的概念 随着社会经济交往的频繁，单纯的民事代理在代理领域的地位已渐被商事 。江帆：代理法律制度研究，第1 页，中国法制出版社2 0 0 0 年7 月版。 3 郑卅i 大学硕士学位论文 代理所取代，换句话说，商事代理已渐成为维系社会经济生活和商事关系正常 运转所不可缺少的重要手段。o 但商事代理并非是对传统民事代理制度的否定， 而是将民事代理制度的内涵予以发展和扩大。商事活动的特殊性使商事代理有 了不同于民事代理的特点，有学者这样表述商事代理的概念：即接受本人委托 的商事主体以营利为目的与第三人为法律行为，其行为后果由本人直接或间接 承担。 如果从强调商事代理与民事代理之关系出发，也可以极简单的表述为： 商事代理是一种营利性的民事代理。 本文将要论述的我国外贸代理制则是民事代理制度中一种新型的商事代理 制度，其产生和存在有着重要的历史意义，其完善和发展同样有着重要的现实 意义。 ( 二) 商事代理的特征 由于商事代理行为产生于商事活动之中，商事活动的特殊性使它具有了不 同于一般民事代理的特征：第一，商事代理产生的依据是唯一的，即被代理人 的委托授权，没有授权这一前提，则无法产生商事代理；而民事代理产生的依 据则比较广泛，依我国民法通则之规定，基于产生的依据不同，民事代理 可分为法定代理、委托代理和指定代理。第二，商事代理的代理人实施代理的 目的是为了获取报酬。一般来说，不存在无偿的商事代理，这是商业活动营利 性的性质所决定的；而在民事代理中，代理人实施代理行为则不以获取报酬为 要件，法定代理和指定代理条件下，代理人均无偿实施代理行为，委托代理的 代理人是否取得报酬，则由当事人双方约定。第三，商事代理对代理人的主体 资格要求严格，除了要求代理人应具备民法所要求的民事权利能力和民事行为 能力外，还须具备相应的经营能力，即代理主体应具备从事某种经营活动的资 格。 基于商事代理的上述特征，我们可以看出，在市场经济条件下，商事代理 在整个代理活动中起着越来越重要的作用，商事代理的发展也为民事代理制度 。张艳：商事代理法，第2 0 页，人民法院出版社2 0 0 0 年1 月版。 o 张楚：论商事代理法律科学1 9 9 7 年第4 期。 o 扛帆：代理法律制度研究第2 0 7 页，中国法制出版社2 0 0 0 年7 月版。 4 w t o 与我周外贸代理法律制度t , j d t 和理论的完善提供了许多可借鉴的经验。 无论是传统的民事代理，还是现代经济社会民事代理的扩展商事代理， 在不同的法律体系下都表现出各自不同的特色，同时也带来了法律的冲突，只 有充分比较和探讨两大法系代理制度和理论的异同，才能较全面了解代理制度 的法律内涵，并为我所用，为我国代理立法及外贸代理制度的完善寻求充实的 理论基础。 第二节两大法系代理制度之比较 纵观世界各国代理制度，它同整个私法领域一样存在着两大法系大陆 法系与英美法系的划分。两大法系代理制度的差异是显而易见的，不仅表现在 法律概念、法律体系、法律分类等法律技术层面，还表现在更深层次的意识形 态和思维方式层面：即大陆法系以理性主义为基础，法律规范高度抽象化和体 系化，从原则出发，用概念进行抽象的演绎推理活动；而英美法系则建立在经 验主义基础上，不承认抽象的规范，法律按照从判例到判例的轨迹发展，强调 归纳法和个案思维。两大法系的特点决定了其代理制度的立法差异，同时也导 致了代理制度法律适用上的冲突。这一差异和冲突随着国际交往的日益频繁， 表现得日显突出，以减少和避免国际贸易中的法律障碍为目的的代理法的国际 统一运动也随之应运而生。 一、代理制度发展的理论基础 ( 一) 大陆法系国家代理理论的基础 严格意义上的代理法律关系在大陆法系国家的形成是渐进的。虽然罗马法 时代尚未建立起成型的代理制度，但罗马法中古老的委任制度为后来代理理论 的发展提供了法律基础。十七世纪荷兰法学家格老秀斯( g r o t i u s1 5 8 3 1 6 4 5 ) o 法系主要指私法的划分，参见茨威格特等：比较法总论第1 2 5 页。 o 章烈华：t 论我国现行外贸代理制度，粱慧星主编民商法论丛第12 卷第7 6 4 页，法律出版社1 9 9 9 年6 月版。 5 郑州大学硕士学位论文 在其名著战争与和平法中首次在大陆法国家提出了代理理论，他提出“代 理人的权利直接来源于本人( p r i n c i p a l ) ，他的行为基于本人的委任，”。即代 理人在征得本人( 即被代理人) 的同意下，以本人的名义实施法律行为，就可 蛆约束本人。格老秀斯的这一论述为大陆法系的直接代理提供了理论基础。在 其后近两个世纪里，大陆法系国家纷纷制定民法典，并承认了代理制度，但代 理理论却很少有发展和变化。如1 8 0 4 年法国民法典把代理关系规定在委任 契约之内，它规定“委任或委任书为一方授权他人以委任人的名义处理其事物 的行为。委任契约经受任人的承诺而成立。”“委任人对于受任人依授予的权限 所缔结的契约负履行的义务。委任人对于受任人权限外的行为，仅在其为明示 或默示追认时，始负责任。”圆这些规定将代理人约束被代理人的权限视为委任 合同的一种附属性法律后果，而未将代理视为民法中一项独立的法律制度。 1 8 6 6 年，德国法学家拉邦德( l a b a n d ) 发表代理权授予及其基础关系的 区别一文，指出。代理权限和委任合同不是同一关系的两个侧面，而是两个 相互独立的法律概念，代理权限与委任合同的区别不仅表现在概念上，而且还 表现在法律效果上。 拉邦德阐述的严格区分代理权限与委托合同的理论，后来 的法学者将其称为“独立性原则”( p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c e ) 、“区分论” ( t h e o r yo fs e p a r a t i o n ) 。“区分论”对此后大陆法系民法典的编纂及民法学 者的理论研究产生了重大影响。1 9 0 0 年的德国民法典、1 8 9 6 年的日本民 法典、1 9 4 2 年的意大利民法典及1 9 9 2 年的新荷兰民法典中的代理立 法都受到了“区分论”的影响。如德国民法典就将代理制度鼍于总则部分， 而将委任合同置于债编。 我国立法采取的是大陆法系的立法模式，代理立法和理论也继受了拉邦德 的直接代理理论，将代理作为民事法律行为的内容在民法通则总则中专节 规定，强调了代理制度的独立性，但是，这种狭义的代理概念却无法涵盖现实 。格老秀斯：战争与和5 f 法第2 卷第l l1 8 页。 。法国民法典第1 9 8 4 条、1 9 8 8 条。 。h l e v c r h a g e n a g e n c yi np d v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , t h eh a g u ec o n v e n t i o no nt h el a wa p p l i c a t i o nt o a g e n c y , m a r t i n u s n u h o f f p u b l l s h 啦j 9 9 5 ，p 1 6 。徐海燕：英美代理法研究，第3 5 3 页，法律出版社2 0 0 0 年7 月版。 6 w t o 与我国外贸代理法律制度研究 生活中复杂多变的代理关系。合同法的出台使间接代理概念得以引入，但在 立法实践和法律适用中，如何将其与民法通则的规定有效的融为一体，仍 是需要深入研究的课题。 ( 二) 英美法系( 也称普通法系) 国家代理理论的基础 与大陆法系不同，普通法中的代理制度是随着英国社会商业经济的发展而 发展的。十五世纪的普通法就已经发展了本人与第三人有着直接合同关系的原 则，在某种程度上奠定了代理理论的基础。到十七世纪，经纪人、行纪人这些 独立的法律主体的地位和代理人一样得到法律的认可。霍而特( h o l t ) 法官在 担任王座法庭首席大法官期间( 1 6 8 9 1 7 1 0 年) 将代理法发展为普通法的一个 分支。到十九世纪初，由于商业社会的实际需要，禁反言原则( t h eu s eo f e s t o p p e l ，又译为不容否认原则) 、未经揭示的本人原则( t h eu n d i s c l o s e d p r i n c i p a l ，又译为隐名代理) 相继产生。总体而言，普通法上代理制度的最终 确立受到了判例法、衡平法、契约法、以及海商法的多重影响。 普通法的代理理论是通过英国法院的判例予以确认的。其代理理论基础是 本人与代理人的“等同论”( t h et h e o r yo fi d e n t i t y ) ，认为代理人的行为等 同于本人的行为。因为代理人在得到本人授权后( 英国法学家f r i d m a n 认为，授 权包括明示授权e x p r e s sa u t h o r i t y 和默示授权i m p l l e da u t h o r i t y 两种。) ， 其在代理权限内实施的法律行为自然应等同于本人所为，“等同论”表现了一种 直观的思维效果，对代理权及代理权之授予末作法律概念上的抽象，它不区分 委任与代理，对代理关系不作内部与外部之区分，简化了代理的三方关系，使 整体代理概念得以形成。可以看出，“等同论”的理论逻辑与商业现实之间的冲 突领域显然要比大陆法小得多，因为等同论比区别论更加灵活。 从代理制度理论的发展轨迹来看，大陆法系的代理理论首先反映的是学者 对法律问题的个人判断，并遵循严格的成文法典主义，而英美法系的代理理论 很大程度上是对现实生活的归纳总结，因此，在适应商业社会发展的需要上， 。关于普通法的发展轨迹详可参看江帆：代理法律制度研究第4 7 5 0 页，中国法制出版社2 0 0 0 年7 月 版。 。f r i d m a n ，g h ，l ，t h el a wo f a g e n c y , 5t h ，e d ，l o n d o n b u t t e r w o r t h s ，1 9 8 3 ，p 5 3 o ( 英) 施米托夫：国际贸易法文选，第3 8 2 页，中因大百科全书f 版社1 9 9 3 年版。 7 郑州大学硕士学位论文 英美法系更能体现出及时、多变的灵活性、弹性以及包容性。 二、代理的概念和分类 ( 一) 大陆法系中的代理概念和分类 大陆法系国家以德国的民法典为代表，严格区别代理与委托。德国民法典 规定，代理是“代理人于代理权限内以被代理人的名义所为的意思表示，直接 对被代理人发生效力的行为”。回这一概念的重要特征就是强调代理人在实施代 理行为时必须以被代理人的名义，即强调代理人实施代理行为必须表明自己的 身份，学理上将这种模式称为“直接代理”。大陆法系各国对代理的概念虽然表 述方式各有不同，但对代理人必须以被代理人的名义实施民事行为这一要件上， 却都加以强调，如意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典及我 国的民法通则均采纳了这一立法模式。由代理的概念可以看出，大陆法系 代理的要件有四：( 1 ) 代理入必须具有代理权，即必须在代理权限内为代理行 为，( 2 ) 代理行为必须公开，即必须以被代理人的名义实施代理行为，( 3 ) 代 理行为必须具有可代理性，即法律规定允许代理的行为，( 4 ) 代理的法律后果 由被代理人承担，即代理直接对被代理人发生法律效力。 至于代理的分类，在大陆法系国家，除了直接代理的规定外，虽然也存在 着代理人以自己的名义与第三人订立合同，根据代理人与被代理人之间的委托 合同，或向第三人披露被代理人或不披露被代理人，尽管这种行为在理论上被 称为“间接代理”，但是，大陆法国家并不将其列入代理法的调整范畴，这种模 式和英美法系存在着巨大的差别。我国台湾法学家王泽鉴先生在其、民法总则 中将间接代理界定为“间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其 法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系转移于本人”。壬先生同时认为， “我( 台) 民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制 度，而非真正的代理。故直接代理与间接代理非系代理的分类。”。王先生的上 述关于间接代理的论述代表了大陆法系学者的主流看法，间接代理虽名义上取 。德国民法典第1 6 4 条第l 款。 。( 台) 王泽鉴：民法总则( 增订版) 第4 4 6 页，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版。 8 w t o 与我国外贸代理法律$ 0 度研究 “代理”的外在形式，实质上又以“间接”一词将其从代理中分割了出去。事 实上大陆法系并不认为间接代理是代理的一个组成部分，在立法上用行纪制度 来规定这一行为，将其作为一种债的关系来规范。因此，有学者认为，“严格说 来，间接代理是英美法系学者对大陆法系行纪制度的一种文字表述，大陆法系 一般不认为问接代理是一种代理制度。”。 我国民法通则第6 3 条继受了大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对 直接代理作了规定。但我国又在民法通则之外的其他立法中规定了间接代 理，如对外贸易代理暂行条例、合同法等，这与其他排斥间接代理制度 的大陆法国家的做法是相区别的，体现了我国代理立法实践中对不同立法理论 的吸收和运用，但这一立法的灵活性如何进行统一和完善，仍是我国法律工作 者需要研究和探讨的。 ( 二) 英美法系中的代理概念和分类 英美法系国家代理法的调整范围比大陆法系广得多，且不以代理人须以被 代理人的名义实旅代理行为为要件。由于没有制定法对代理作定义性规定，在 立法实践中应用比较灵活，从各种代理所显示出的特征，英国将代理关系分为 显名代理( n a m e da g e n c yo r d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 、隐名代理( u n n a m e d p r i n c i p a l ) 和本人身份不公开的代理( u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。 显名代理 和大陆法系中的直接代理一样，而隐名代理和本人身份不公开的代理在大陆法 系国家则是未纳入代理调整范畴的间接代理。 ( 1 ) 显名代理又称本人身份公开的代理，即代理人以本人( 被代理人) 的名义为代理行为，基于该法律行为所产生的法律后果由本人承担。它存在两 种法律关系，代理人和本人之间存在委托关系，而本人和第三人之间存在的是 合同关系，这种合同关系是由本人委托代理人通过实施代理行为来实现的，是 本人、代理人和第三人之间相互发生法律关系的纽带，而代理人和第三人之间 则不存在直接的合同关系。正因为代理人不是合同主体，他则不具备履行合同 。徐海燕：英美代理制度研究。第3 6 4 页，法律出版社2 0 0 0 年7 月版。 o 英国与美屋在关于代理分类的用词上是有区别的，对于英国的三种代理分类，美国代理法重述则对 应的称为：本人身份公开的代理( f u l l yd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 、本人身份部分公开的代理或部分显名代理 ( p a r t i a l l yd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 和本人身份不公开的代理( u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。 9 郑州大学硕士学位论文 的权利能力，只能通过本人的授权委托，通过实施代理行为代本人实现合同目 的。美国代理法重述( 第二版) 对此有类似描述：代理人同第三人订立的合同 就是本人与第三人之间的合同，本人作为合同一方当事人，应当对合同直接负 责，代理人不承担任何个人责任( 除非另有约定) ，也不因该合同承受任何合同 上的权益或负担。m ( 2 ) 隐名代理又称本人身份部分公开的代理，即代理人在进行代理行为 时，明确表明存在代理关系，但是仅向第三人表明其代理身份，不公开本人身 份。此种代理情况下，如何认定本人、代理人对第三人之间的合同责任? 美 国代理法重述提出了代理行为的后果仍由本人承担的原则，。但除非另有约定， 代理人被视为合同的一方当事人。因此，隐名代理关系中，本人享有介入由代 理人与第三人签订合同的介入权( r i g h to fi n t e r v e n t i o n ) ，第三人如果确知 本人的真实身份，则第三人事有向本人或代理人要求履行合同义务并承担相应 合同责任的选择权( r i g h to fe l e c t i o n ) ，这种选择权意味着第三人一旦选定 行使合同义务、承担合同责任的一方，就丧失了向另一方要求行使合同义务、 承担合同责任的权利。这样规定是为了保护商事活动的公平，也是一种非常务 实的立法态度，对于可能出现的各种代理情形，给予了灵活务实的解决方法， 这是值得大陆法系以及中国在立法理论及实践中学习的。 ( 3 ) 本人身份不公开的代理，代理人即不公开本人身份，也不公开自己 的代理人身份，完全以自己的名义与第三人订立合同，由此产生的合同责任由代 理人承担。本人身份不公开的代理情况下，代理人尽管在事实上有正当的代理 权，在实质上仍是本人的代理人，但他在与第三人订立合同时根本不披露这种 关系，第三人既不知道也不应当知道是否存在代理入与本人的代理关系，也没 有义务去查询这种关系，所以，第三人往往认为代理人是为了自己的利益，以 ”( u s ) r e s t a t e m e n to ft h el a wo fa g e n c y ( s e c o n d ) ，a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ，a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e p u b l i s h e r s ，1 9 5 8 ，3 2 0 ：u n l e s so t h e r w i s ca g r e e d ，ap e r s o nm a k i n go rp u r p o r t i n gt om a k ea c o n t r a c tw i t h a n o t h e ra sa g e n tf o rad i s c l o s e dp r i n c i p a ld o e sn o tb e c o m eap a r t yt ot h cc o n t r a c t o 美国一些法院认为，“第三人有权要求代理人作为合同一方当事人承担责任因为允许代理人把一个隐 而不露、第三人根本不认识的本人推到第三人面前将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负 责任的补救措籀” 9 ( u s ) r e s t a t e m e n to f t h e l a w o f a g e n c y ( s e c o n d ) ，1 9 5 8 ，3 2 1 ：u n l e s s o t h e r w i s ea g r e e d 。a p e r s o np u r p o r t i n g t om a k eac o n t r a c tw i t ha n o t h e ra sa g e n tf o rap a r t i a l l yd i s c l o s e dp r i n c i p a li sap a r t yt ot h ec o n t r a c t 1 0 w t o 与我国外贸代理法律制度研究 自己的名义与其进行活动的对方当事人。美国代理法重述认为，该种情况下， 代理人是合同的一方当事人，应对合同承担责任。但是，该合同关系并非普通 的合同关系，本人也并非不能对合同主张权利或承担责任，同样，如果第三人 知道本人的真实身份，第三人就拥有上述的选择权，如果本人能证明他和代理 人之间确实存在委托代理合同，他亦享有直接介入代理人与第三人之间签订的 合同中去的权利。法律为本人和第三人之问创设了合同上的权利义务关系，使 本人依据法律的规定得以成为合同的一方当事人。 三、两大法系代理法之比较 比较两大法系的代理制度的设置，我们在看到其表层分类标准不同的同时， 也注意到了其实质上权利义务配置的不同，这种结果的形成基于两大法系国家 不同的思维特点和司法传统。 ( 一) 代理概念之比较 两大法系代理的概念差异较大。由于大陆法注重理性的抽象思维，更多关 注具体的法律效果，对代理的概念也采取了“要件导向”的思维模式，。反映在 立法中，表现为注重构成要件的规定，代理行为如何发生是构成代理与否的关 键；。英美法则以自然法思想为理念，对代理的概念采取“目标导向”或“效果 取向”的思维模式，。不注重成立要件的分析，而更多的关注具体的法律效果， 把代理描述为一种法律关系，强调因代理行为在本人、代理人和第三人之间所 产生的权利义务关系，至于代理行为的由来及如何表现对代理的构成并不重要。 ( 二) 代理关系成立要件之比较 大陆法系要求代理关系的成立必须具备四个要件，而英美法对此则没有限 制。( 1 ) 大陆法强调代理权限，代理人必须在代理权限内实施代理行为；而英 美法则认为同意是代理的基础，没有代理权限的限制。( 2 ) 大陆法强调代理必 “( u s ) r e s t a t e m e n to ft h el a wo fa g e n c y ( s e c o n d ) ，1 9 5 8 ，3 2 2 ：a n