（诉讼法学专业论文）民事撤诉制度研究(1).pdf

i 摘 要 民事撤诉制度是整个民事诉讼制度的一个重要组成部分， 它对于保障当事人 处分权的充分行使具有十分重要的意义。同时，撤诉作为一种司法实践中重要的 结案方式，加强对其的研究有助于完善民事诉讼程序、发挥民事诉讼机制的整体 功能，进而促进整个司法制度的完善。一般来说，民事撤诉是指原告向法院提出 撤回其先前提起的诉讼的行为， 使诉讼程序消灭。 但我国关于撤诉的概念问题上， 存在一定的分歧，笔者将本文的研究重点界定为狭义的撤诉概念，即一审中原告 向法院的撤诉问题。当事人向法院起诉和发生诉讼系属是其程序基础，当事人的 处分权则构成了其理论基础。对于民事撤诉制度的基础分析，有助于清醒认识民 事撤诉制度的功能和不足，从而提出相对应的改革建议。根据我国的立法规定， 民事撤诉制度有申请撤诉和按撤诉处理两种方式， 但我国民事撤诉制度存在着法 院对当事人撤诉权的不当干预、 法律对法院否定当事人撤诉申请的理由的规定过 于模糊、漠视对被告合法权益的保护、撤诉方式不规范、未明确撤诉后的时效计 算、未对撤诉后的再起诉进行必要的限制、按撤诉处理制度设置不合理等六方面 的问题。由此，我国民事撤诉制度还需要进一步完善，以充分发挥其功能、保障 当事人的合法权益。 借鉴外国先进的立法和司法经验， 结合相关的民事诉讼理论， 具体改进思路为：1. 确立当事人为程序主体、当事人诉讼权利平等、诉讼效益、 程序安定等四个原则，从观念上的更新来指导民事撤诉制度的完善；2. 确保当 事人处分权的充分行使，从民事撤诉制度的理论基础入手，促进民事撤诉制度的 完善；3. 通过取消法院对撤诉申请的实质审查权、赋予被告撤诉同意权、规范 撤诉方式、明确撤诉后的诉讼时效溯及至未起诉之时、对原告撤诉后再起诉进行 必要的限制、改革按撤诉处理制度等六项措施来完善民事撤诉制度的程序，从民 事撤诉制度的本身加以改革和完善；4. 通过建立原告对被告的补偿制度、完善 撤诉的收费制度，以期从民事撤诉制度的周边制度入手，来外部促进民事撤诉制 度本身的完善。 关键词：民事撤诉制度；立法现状；完善；补偿制度；收费制度 ii abstract the system of civil withdrawing charges is an important component of the system of civil litigation, it is of great significance to guarantee the full exercise of the right to parties. at the same time, withdrawing charges is an important way of concluding a case, the research on withdrawing charges help improve the civil proceedings, develop the overall function of civil action mechanism, so as to promote the improvement of the entire judicial system. in general, civil withdrawing charges refers to the plaintiff hold the opinion of withdrawning its previously charge to the court, so as to conclude the proceedings. however, there are different opinions on the concept of withdrawing charges in china, the author focus on the narrowly defined concept of withdrawing charges, that is, the plaintiff withdrawing charges to the court in the first instance. the parties set up an action and the acceptance of complaint is its procedural basis, the parties right of disposing is its theoretical basis. the basic analysis of the system of civil withdrawing charges contribute to a clear understanding of the functions of civil withdrawing charges and its inadequance, so as to give the relative reform proposals. according to chinas legislature, there are two ways of civil withdrawing charges, which is the application of withdrawing charges and the method of dealing with it as withdrawing charges, but there are some problems in the system of civil withdrawing charges in china, such as the improper intervention of the courts to the right of the parties to withdrawing charges, the court deny the parties withdrawing for reasons of the provisions are too vague, ignore the protection of defendants legitimate rights, ways of withdrawing charges are not standardized, the calculation of limitation of actions after withdrawing charges is not clear, without necessary restrictions to set up an action again after withdrewing charges, the system of dealing with it according to withdrawing charges is not reasonable. therefore, chinas system of civil withdrawing charges also need to be further improved so as to give full play to its function to protect the legitimate rights and interests of the parties. learning advanced legislature and judicial experience of foreign countries, considering theory related to civil litigation, reforming method is as follows: 1. establish four principles of parties are objection of procedures, the parties have equal rights litigation, litigation benefits, stability of procedures, let updating concepts to guide the perfection of civil withdrawing charges, 2. ensure the full exercise of parties desposing rights, starting with the theoretical foundation of iii civil litigation to promote the perfection of civil withdrawing charges, 3. through the cancellation of the court to review of the substance of application of withdrawing charges, give the defendant the right to consent withdrawing charges, standanize ways of withdrawing charges, make the limitation of action starting from the time before setting up an action after withdrawing charges, make necessary limitation to the plaintiffs right to set up an action after withdrawing charges, reform the system of dealing with it according to withdrawing charges, such six method to perfect the system of civil withdrawing charges, 4. through the establishment of the plaintiffs compensation to the defendant, improve the system of charges of withdrawing charges, so as to start from the other related system to promote the perfection of civil withdrawing charges. key words: the systems of civil withdrawing charges; current situation of legislation; perfection; the systems of compensation; the systems of charge 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 民事撤诉制度是我国民事诉讼体系非常重要的一个组成部分， 它直接关系到 当事人处分权的行使和诉讼在法院的进程。一方面，民事撤诉制度作为当事人行 使处分权的一种方式，它是直接贯彻民事诉讼的处分原则、在诉讼中实现实体法 中私法自治精神的具体体现；另一方面，撤诉作为一种结案的方式，它在司法实 践中已经得到越来越广泛的运用，其巨大作用日益体现。 但我国现行民事撤诉制度发端于新民主主义革命时期，定型于计划经济时 代，是与超职权主义诉讼模式相适应的一种诉讼制度。 它与“当事人为程序主 体”等现代诉讼理念显得有些格格不入，并在运行的过程中暴露出许多的问题， 例如法院对原告的撤诉申请拥有绝对的决定权， 违反了 “不告不理” 的基本法理， 侵犯了当事人的处分权；未赋予被告撤诉同意权，漠视了被告的合法权益，违背 了当事人诉讼地位平等原则；未对撤诉后的再起诉进行必要的限制，给原告滥用 诉权提供了机会，也使诉讼效益和程序安定受到了很大影响等等。这些问题的存 在，使得对民事撤诉制度的深入研究具有十分重要的现实意义，它既能促进民事 撤诉制度乃至整个民事诉讼制度功能的充分发挥， 也能有效保障当事人处分权的 真正落实。 相对于民事撤诉制度的重要作用而言， 我国司法审判改革给予其的关注却并 不多，学者们也未对其给予足够的重视，研究成果偏少，其中多是以论文形式发 表于各期刊杂志上。而且，关于民事撤诉制度的研究成果在某些方面的探讨还不 够深入，对一些问题的研究结论在我国不具有很强的适用性，难以在我国的现实 环境土壤中产生强大的生命力，因此很难对我国司法实践起到有效的指导意义。 本文写作过程中，笔者在前人研究成果的基础上，就撤诉问题进行进一步的 思考，力争对该问题有一个更加全面和深入的认识。具体而言，本文将首先分析 民事撤诉制度的概念和特征，以及其程序基础和理论基础；其次分析了我国民事 撤诉制度的立法缺陷；最后对民事撤诉制度的改革和完善提出了自己的一些看 法。 唐力. 民事诉讼构造研究m. 北京：法律出版社，2005：145. 2 第一章 民事撤诉制度概述 1.1 民事撤诉的概念 一般来说，民事撤诉是指：原告向法院提出撤回其先前提起的诉讼的行为， 使诉讼程序消灭。例如：在德国， “诉之撤回是原告针对法院表达的、他放弃实 施诉讼的意思表示。 ” 在日本， “诉之撤销，是指原告撤回自行提起的诉讼，即 撤回诉讼上请求审理和判决申请的决定而向法院进行的意思表示。 ” 在法国， “撤 诉，即原告在诉讼中撤回向法院提出的诉讼请求，使诉讼程序消灭。 ” 。 民事撤诉制度是我国民事诉讼制度的一个重要组成部分， 但法律对民事撤诉 的概念并没有一个统一的界定。我国民事诉讼法第 131 条第一款规定：宣判 前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。在这里，提出撤诉的主体界 定为“原告” ； 适用若干问题的意见第 144 条规 定： 当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后， 当事人以同一诉讼请求再次起诉的， 人民法院应予受理。该司法解释则把提出撤诉的主体界定为“当事人” 。可以看 到，我国法律和相关司法解释对撤诉主体的界定范围并不相同， “当事人”的范 围比“原告”大许多。 同样的， 我国学术界对民事撤诉概念的理解上也存在着一些分歧。 总体而言， 可以把民事撤诉的概念分为狭义说、 广义说、 折中说三种。 持狭义说的学者认为： “撤诉是指在人民法院受理案件后到判决宣告前，原告撤回其起诉的行为。 ” 持 广义说的学者认为： “撤诉是当事人在法院受理案件之后作出裁判之前，以一定 行为向法院表示撤回起诉，要求法院对案件停止审理的行为。 ” 持折中说的学者 认为： “民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉， 从广义上说，则泛指当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件 进行审理的行为。 ” 。 我国学者对撤诉概念的不同理解，关键在于对撤诉主体的认识上有所不同： 狭义说把撤诉主体界定为民事诉讼中的原告； 广义说把撤诉主体界定为民事诉讼 的当事人；而折中说则把这两种情形具体区分，分别予以定义。笔者认为，持广 义说的学者之所以把撤诉主体界定为民事诉讼的当事人，是考虑到在诉讼过程 中，除了原告可以提出撤诉申请外，被告可以撤回反诉、第三人可以撤回参加之 德奥特马尧厄尼希，周翠译. 民事诉讼法m. 北京：法律出版社，2003：227. 日中村英郎，陈刚、林剑锋、郭美松译. 新民事诉讼法讲义m. 北京：法律出版社，2001，244. 张卫平、陈刚. 法国民事诉讼法导论m. 北京：中国政法大学出版社，1997：120. 谭兵. 民事诉讼法学m. 北京：法律出版社，2004：327. 潘剑锋. 民事诉讼原理m. 北京：北京大学出版社，2001：302. 江伟. 民事诉讼法学原理m. 北京:中国人民大学出版社，1999：629. 3 诉、上诉人可以撤回上诉这三种情况。但是我们应该看到在被告撤回反诉、第三 人撤回参加之诉这两种情况中，被告和第三人的称谓其实只是相当于本诉而言 的， 被告在其提起的反诉中以及第三人在其提起的参加之诉中均是作为原告的身 份出现的，他们撤回诉讼并未超出狭义说的界定范围。另外，上诉人撤回上诉的 情形相对简单：如果撤诉时已超过上诉期间，它将直接导致第一审裁判生效的法 律效果； 如果撤诉时尚未超过上诉期间， 则可以参照原告撤诉的情形进行。 因此， 笔者在下文将主要针对狭义上的撤诉进行探讨， 即主要对民事诉讼中的原告向法 院提出撤回诉讼的问题进行研究。 1.2 民事撤诉的特征 1.2.1 撤诉是原告的诉讼行为 起诉权是原告享有的重要诉讼权利之一， 当原告的民事权利受到侵害或者发 生民事纠纷时，是否起诉由原告自行决定。相应的，在诉讼开始以后，原告根据 诉讼进展的具体情况判断，也可以依据自身享有的处分权向法院提出撤诉的申 请。这种申请的意思表示必须以一定的外在行为表达出来，而这种外在的载体就 是原告的诉讼行为。这种诉讼行为能够引起民事诉讼法律关系的变化，在民事撤 诉制度中则能引起原民事诉讼程序的结束，即民事诉讼法律关系的结束。当然作 为一项具体的诉讼行为，撤诉主体应该具有相应的诉讼行为能力， “诉之撤回为 诉讼行为，故欲为有效之诉之撤回，原告须有诉讼能力，或由有代理权之代理人 为之。 ” 1.2.2 撤诉是原告向法院之诉讼行为 原告提出撤诉申请的意思表示是向法院作出的，而非向被告提出，被告对撤 诉申请的同意并不影响撤诉申请的成立。 “诉之撤回，系原告一方之诉讼行为， 而非双方之诉讼行为，故诉之撤回于原告向法院表示撤回其诉之意思时，即行成 立。被告已为本案之言辞辩论者，诉之撤回应得其同意，然此时被告之同意，不 过为撤回效力发生之要件，非撤回行为成立之要件。 ” 另外，诉讼外原、被告双 方达成的调解协议或者撤诉协议， 如果原告不向法院以书面或者口头的形式作出 申请，将不发生诉讼法上撤诉的效力。如果被告以原告不遵循撤诉协议为由向法 院提出抗辩，法院将不予支持。 骆永家. 民事法研究 im. 台湾：三民书局，1980：81-82. 王甲乙、杨建华、郑健才. 民事诉讼法新论m. 台湾：三民书局，1982：346. 4 1.2.3 撤诉是原告的单方诉讼行为 诉之撤回系原告单方之诉讼行为，无须法院之准许，于撤回诉讼之意思表示 到达法院时，即发生诉讼系属之溯及效果，于性质上不许撤回，亦不得附期限或 附条件。 撤诉是原告单方面向法院提出撤回诉讼的请求，一经作出即告成立， 并不需要法院的同意，而且该种单方诉讼行为不得附加任何条件和期限，因为撤 诉会使诉讼程序终结，如果撤诉申请附条件或期限的话，会令诉讼系属长期处于 不安定的状态。同时，原告的撤诉申请也不需要得到被告的同意。在一些需要被 告同意的情形， “仅属撤回诉讼之发生要件，不得解释撤回诉讼为双方之诉讼行 为。 ” 1.2.4 撤诉是产生诉讼法上效果的行为 原告向法院申请撤诉， 使得法院停止审理案件、 诉讼程序不再继续向前推进， 该案就此结束。但撤诉只发生诉讼法上的效力，该行为并没有对实体权利进行任 何的处分，民事纠纷双方的权利义务关系并未受到任何的影响。在法定的诉讼时 效内，民事纠纷的当事人可以行使自己的诉权再次向法院起诉，请求法院对原来 的纠纷进行裁判。 1.3 民事撤诉制度的程序基础：起诉与受理 民事撤诉制度作为整个民事诉讼制度的组成部分， 只能在民事诉讼程序中运 行。也就是说，民事撤诉必须具备一定的程序基础。 1.3.1 当事人向法院提起诉讼的行为 所谓撤诉，顾名思义，撤回诉讼的意思。由于民事诉讼实行“不告不理”的 原则，没有当事人的起诉，法院不能自行主动启动民事诉讼的程序。因此，撤诉 的提起，必须要有“诉”的存在，而“诉”的最初表现形式就是当事人向法院提 出起诉的行为。任何民事诉讼的开始都必须具备起诉行为，没有起诉就没有第一 审民事诉讼程序的发生。所以，当事人行使自己的诉权，向法院提起诉讼的行为 是民事撤诉的重要程序基础之一。 1.3.2 法院受理当事人的起诉即发生诉讼系属 仅仅是当事人向法院提起起诉的行为， 并不一定就能够引起诉讼程序的确立 和开始，诉讼的成立必须具备一定的法律要件。我国的民事诉讼法第 108 陈荣宗、林庆苗. 民事诉讼法m . 台湾：台湾三民书局，2005：551. 陈荣宗、林庆苗. 民事诉讼法m . 台湾：台湾三民书局，2005：551. 5 条规定，起诉必须具备符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公 民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理 由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。只有在符合 了这四个法律要件的情况下，法院才能够受理当事人的起诉，确立法院对该案的 审判权，发生诉讼系属。 只有在“当事人向法院提出诉讼的行为”和“法院受理当事人的起诉，发生 诉讼系属”这两个条件同时满足的情况下，诉讼程序才在当事人的诉权和法院的 审判权的共同作用下正式确立和开始， “撤诉”才有了可能和具体的对象，这两 个条件共同构成了撤诉制度的程序基础。 1.4 民事撤诉制度的理论基础：处分权 民事撤诉制度的核心是当事人的撤诉权， 而撤诉权是民事诉讼中当事人处分 权的一个重要的组成部分。因此，也就可以看到，民事撤诉制度的理论基础在于 当事人的处分权。 1.4.1 处分权的含义 民事诉讼处分权是指当事人依法享有的决定是否行使以及如何行使诉讼权 利的具有约束力的利益和自由。其含义包括： 1.处分权是当事人依据正义原则和法律规定所享有的。 根据马克思主义法学 的基本观点， 权利的获得应是通过法律规定所赋予， 是一种法定权利、 实有权利。 但这种法律应是符合正义原则的。在法无明文规定的情况下，应允许当事人以正 义原则精神行使处分权。同时，在诉讼中也应允许法官根据正义原则对此进行自 由裁量。所以，如果只用“在法律规定的范围内”来规范处分行为，不仅缺乏可 操作性，而且在司法实践中也会给当事人行使处分权带来种种限制。 2.根据宪法关于自由权的规定精神和民事领域中的自治原则， 当事人有权选 择解决纠纷的形式。无论是选择仲裁，还是选择民事诉讼，在这些民事程序中， 当事人均有充分的处分权。在仲裁程序中当事人的处分权对应于仲裁庭的权力； 在民事诉讼中当事人的处分权与法院的审判权相对应。 3.民事诉讼处分权属于程序性权利。 当事人在诉讼中对实体权利的处分主要 通过两种方式：一是直接与对方当事人发生联系，通过处分诉讼权利而实现对实 体权利的处分。 比如自行和解等； 二是通过向法院处分其程序性权利， 比如起诉、 上诉、请求调解等等。 4.当事人的处分权不受他人干涉， 其处分行为对处于诉讼中立地位的法官具 何文燕、廖永安. 民事诉讼理论与改革的探索m. 北京：中国检察出版社，2002：35-36. 6 有约束力。 这种约束力主要体现为法院对民事案件的审理不应超出当事人确定的 争点范围、判决应受当事人辩论约束。同时，处分行为对当事人自身也具有约束 力，比如不能随意在程序进行中推翻自己作出的陈述等。 1.4.2 处分权是处分原则的核心内容 处分权是民事诉讼处分原则的核心内容， “处分原则的内容实际上也就是处 分权的内容” 。 因此，我们也可以从民事诉讼处分原则的视角，来理解当事人的 处分权， 从而对民事撤诉制度的理论基础有一个更加深刻的认识。 所谓处分原则， 是指“当事人在民事诉讼中，有依法充分表达自己的意愿，决定是否行使诉讼权 利以及如何行使诉讼权利，不受他方干涉的自由选择权，并借此处分自己的民事 权利。 ” 民事诉讼法规定处分原则， 是由民事诉讼的对象民事法律关系的性质决 定的。在民事法律关系中，当事人之间的地位是平等的，他们有权利按照自己的 意愿自由支配自己的民事权利。民事诉讼作为一种“公力救济”的形式，把有着 平等地位的主体的民事法律关系纳为自己的调整对象，那么，也就要求当事人在 诉讼的过程中同样享有平等的地位以及依法处置自己权利的自由。 “民事诉讼以 确定当事人间私法上权利义务为目的，依私法自治之原则，私法上之权利人是否 行使其权利，形势之范围如何，或竟抛弃其权利，均委诸权利人之意思自由。私 法上权利义务既得由当事人自主解决，其欲藉诉讼程序以解决之者，自亦当本此 原则行之。 ” 处分原则贯穿于整个民事诉讼程序的始终，它对于体现民事诉讼的本质、保 障当事人程序主体地位、实现当事人的合法权益、体现程序的正当性等方面都发 挥着非常重要的作用。处分原则作为民事诉讼基本原则体系中的核心原则之一， 已被世界各国立法和司法所普遍认同和采用。我国民事诉讼法第 13 条规定： “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利” ，以此确立 了处分原则在我国的适用。 撤诉权作为原告依法向法院提出撤诉申请，进而变更诉讼程序进行的权利， 是当事人处分权的一种重要的表现形式， 也是民事诉讼处分原则得到落实的一种 重要方式。民事撤诉制度的设立充分体现了当事人处分权以及处分原则，是民事 实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动 中的必然要求和延伸的一项重要诉讼制度。对处分权以及处分原则的分析和理 解，能够帮助我们清楚的认识撤诉权的来源、行使的条件、运行的环境等等，也 田平安. 民事诉讼法原则制度篇m. 厦门：厦门大学出版社，2006：157. 何文燕. 民事诉讼理论问题研究m. 长沙：中南工业大学出版社, 1996：74. 杨建华,郑傑夫增订. 民事诉讼法要论m. 台湾：三民书局有限公司，1999：12. 7 就有助于我们更加深刻的认识和分析民事撤诉制度， 并进而提出完善民事撤诉制 度的意见。 8 第二章 我国民事撤诉制度的立法现状及评析 2.1 我国民事撤诉制度的立法规定 撤诉是当事人一项重要的诉讼权利， 当事人基于民事诉讼中的处分原则确定 的处分权，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，撤诉便是 他们行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现。我国的民事诉讼法 和适用若干问题的意见对民事撤诉进行了明确 的规定。以下根据我国法律的规定，简要介绍我国的民事撤诉制度。 2.1.1 民事撤诉的种类 我国的法律根据撤诉是否由原告主动提出，将其划分为两种情形：申请撤诉 和按撤诉处理。 2.1.1.1 申请撤诉 申请撤诉，是指原告主动向受诉法院提出撤诉申请，不再要求法院对案件继 续进行审理，它是当事人对自己诉讼权利的积极处分。在司法实践中，申请撤诉 多是由于原告预计自己胜诉无望或出于其他方面的考量而作出的处分决定， 以及 诉讼的当事人双方达成诉讼内的和解或诉讼外的和解而向法院申请撤诉的情形。 我国民事诉讼法第 131 条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许， 由人民法院裁定。 适用若干问题的意见第 161 条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法 律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。申请撤诉 应当符合以下的法律要件： 第一，提出撤诉的主体必须为原告。原告必须有诉讼行为能力，如果原告是 无民事行为能力人，则由其法定代理人提出撤诉申请；如果由诉讼代理人申请撤 诉，其必须得到被代理人的特别授权。 第二，要有申请撤诉的具体行为，即必须以书面或口头的方式向人民法院明 确提出撤诉的请求。申请撤诉是当事人行使处分权，对自己的诉讼权利加以 处分的具体体现，必须要有内容明确的意思表示，才有可能产生相应的法律 效果。 第三，原告申请撤诉，必须基于自己的真实的意思表示。原告的撤诉意味着 诉讼程序的终结，那么原告之前为诉讼所付出的人力、物力、财力等等诉讼成本 都会因此而失去效用，因此原告申请撤诉必须是主动、自愿的行为，而非出于其 他任何人的强迫或劝说。同时，这也是处分原则的基本要求。 9 第四，申请撤诉的目的必须正当、合法。根据我国对处分原则的限制理论， 诉讼当事人处分自己的诉讼权利必须以在法律规定的范围内、 以正当的目的和理 由为限度，而不是完全自由、任意的处分自己的诉讼权利。具体到撤诉问题上， 则要求原告申请撤诉也必须以正当、合法为前提。原告的撤诉申请并不当然的产 生撤诉的法律效果，而应当由人民法院对当事人申请撤诉的目的和理由进行审 查，看是否损害国家、集体或者他人的合法权益，并在此基础上裁定是否准许原 告的撤诉申请。 第五，原告的撤诉申请必须在受诉人民法院宣判前提出。这是我国民事诉讼 法对原告提出撤诉的时间上的要求。当原告向法院起诉，并由法院受理后，发生 了诉讼系属的效果，从此该案件处于该法院的管辖之下，在这个时候诉讼程序正 式开始，原告可以开始向法院提出撤诉。但当法院作出判决之后，当事人的民事 权利和义务得到确认，虽然该判决尚未生效、也未发生既判力效果，但出于维护 法院判决的严肃性和权威性的考虑，原告不得再向法院提出撤诉申请。 2.1.1.2 按撤诉处理 按撤诉处理，是指受诉法院依照法律的明确规定，针对原告的某些行为（绝 大多数表现为不作为） ，比照当事人申请撤诉的情况来对案件作出处理，这通常 被视为当事人对自己诉讼权利的消极处分。 这是我国根据司法实践中出现的具体 情况，明确规定某些情况下按照申请撤诉的法律效果处理，这实际上也是我国法 律技术上的“法律拟制” 。 根据我国民事诉讼法第 129 条、 关于适用若干问题的意见第 143 条、第 158 条、第 159 条的规定，我国民事诉讼中可 以按撤诉处理的情形主要有以下几种： 第一，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的； 第二，在法庭审理过程中，原告未经法庭许可中途退庭的； 第三，原告为无诉讼行为能力的，其法定代理人经传票传唤，无正当理由拒 不到庭，又不委托诉讼代理人到庭的； 第四，原告未按规定预交案件受理费，经法院通知后仍不预交的，又没有向 法院申请免交和缓交的。 但是应当注意的是， 以上的这些的情形， 除了第四种情况， 法律都是规定 “可 以” 按撤诉处理，而不是“应当” 按撤诉处理。说明遇到这些情况时，人民法 院有着自由裁量权。若原告以以上的一些方式来规避法律，损害了国家、集体或 他人的合法权益，人民法院可以不按撤诉处理，以保障国家、集体、他人的合法 利益不受侵害。 10 2.1.2 民事撤诉的法律效果 根据我国民事诉讼法的相关规定， 撤诉的两种形态原告申请撤诉和按撤 诉处理均发生相同的法律效果，主要有以下几个方面： 第一，本案的诉讼程序终结。法院同意原告的撤诉申请或决定按撤诉处理， 最直接的法律效果就是导致本案的诉讼程序的完结，不再继续审理此案。当然， 如果在有反诉存在的情形，本诉的终结并不影响反诉的继续进行。 第二，原告可以再次向法院提起诉讼。 “诉经撤回，视同未起诉。诉讼系属 溯及既往的消灭，当事人及法院在该诉讼程序所为之诉讼行为，均随之失其效 力” 。 因此，相当于原告并未行使自己的诉权向法院起诉，其理所当然的可以在 撤诉以后在诉讼时效内再次向法院起诉， 法院不得以原告曾经向法院就本案提起 过诉讼为由拒绝受理当事人的起诉。 关于适用若 干问题的意见第 144 条规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以 同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。 第三，诉讼费用由原告负担。我国最新颁布的，于 2007 年 4 月 1 日开始实 施的诉讼费用交纳办法的第十五条规定：以调解方式结案或者当事人申请撤 诉的，减半交纳案件受理费。这意味着在撤诉案件中，诉讼费用的收取减半，并 且由原告单方面承担。 2.2 我国民事撤诉制度存在的不足 我国现行的中华人民共和国民事诉讼法于 1991 年颁布，至今已经 17 个年头，这期间我们国家在各方面发生巨大变化，人们的司法观念逐步更新、民 众的权利意识逐渐增强，同时在司法实践中暴露出了许多撤诉制度的不足之处。 具体而言，我国的撤诉制度主要存在着以下的一些缺陷。 2.2.1 法院对当事人撤诉权的不当干预 我国民事诉讼法第 131 条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否 准许，由人民法院裁定。 适用若干问题的意见 的第 161 条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人 有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。 这就意味着，原告的撤诉申请并不当然的产生撤诉的法律效果，而应当由人民法 院对当事人申请撤诉的目的和理由进行审查， 并在此基础上裁定是否准许原告的 撤诉申请。 前文已述，民事撤诉制度的核心是当事人的撤诉权，而撤诉权是民事诉讼中 杨建华,郑傑夫增订. 民事诉讼法要论m. 台湾：三民书局有限公司，1999：262. 11 当事人处分权的一个重要的组成部分。 民事诉讼的当事人依照民事诉讼法确定的 处分原则享有处分权，当事人向法院提出撤诉的申请是根据其处分权而为之。因 此，当事人依法享有的撤诉权理应受到国家法律和司法机关的重视和保护，但现 实却是法院对当事人的撤诉申请拥有绝对的决定权。笔者认为，这是对当事人撤 诉权乃至当事人处分权的不当干预，有违民事诉讼的本质。具体而言，缺陷包括 以下几个方面： 第一，法院的决定权违反了“不告不理”的基本法理。 法院的民事裁判权是一种“消极的” 、 “被动的”的权力，它的存在是国家为 了维护整个社会的秩序而设立的一种为民间纠纷进行裁量、 进而定纷止争的公权 力，它并不主动的对民事纠纷进行任何的协调和判定，它自身的启动必须以民事 纠纷的当事人向法院提起民事诉讼为前提。也就是说，如果没有纠纷当事人的起 诉，民事裁判权的触角是无法触及民事纠纷本身的。 当事人向法院提起诉讼，法院的审判权对被起诉的民事纠纷依法享有管辖 权，该案件系属于该法院。这时，法院可以对纠纷的情况进行了解，并组织原、 被告双方开庭审理此案，并最终作出裁决。但是，在民事诉讼程序的过程中，如 果原告于法院宣判以前，依法向法院提出了撤诉的申请，这就意味着原告不再愿 意把此民事纠纷交予法院进行裁量。依照民事诉讼的本质，这时的法院已经失去 了再对该民事纠纷进行裁量的合理基础。 “不告不理”的法理，以及法院裁判权 “消极” 、 “被动”的特性此刻显现出来。 因此，当事人提出撤诉申请时，法院拥有绝对的决定权无疑违反了“不告不 理”的基本法理、违背了民事诉讼的本质、不当的侵害了当事人的处分权。 第二，法律对法院否定当事人撤诉申请的理由的规定过于模糊。 我国的法律赋予国家对当事人撤诉申请的绝对的决定权， 但对法院否决当事 人撤诉申请的理由的规定却是十分模糊当事人有违反法律的行为需要依法 处理的。但具体到司法实践，该条规定却并不好操作：一方面， “违反法律的行 为”中的“法律”究竟是狭义上的法律呢？还是广义上的包括各种规章制度的法 律？另一方面， “需要依法处理的”的内涵如何也无法界定，究竟是民事法律的 处理？还是治安处理条例的处理？抑或是依据刑法的刑事处罚？这些问题都得 不到明确的回答。 这种模糊的规定就等于给法院以相当大的自由裁量权， 随便法院根据案件的 实际情况而作出决定。 这样一来， 法律关于法院否决当事人撤诉申请的理由方面， 等于是没有任何的规定和限制， 此处的法条空白也就给了司法腐败巨大的活动空 间。有的被告可以买通法官，不让原告撤诉的意愿得到满足；有的法院为了多收 取一些诉讼费，而不让原告撤诉。这对当前并不是十分理想的司法环境而言无疑 12 是雪上加霜，对民众保护不足的权益又是一次侵害。 与此同时， 有些人把 “当事人有违反法律的行为需要依法处理的” 理解为 “是 否损害国家、集体或者他人的合法权益” 。笔者认为，这样的理解是不正确的。 因为民事诉讼的对象民事纠纷主要是涉及一些百姓之间私人权利义务关系， 它与国家、集体并不发生直接的利益关系，当事人的撤诉不可能影响到国家和集 体的利益。而民事纠纷主要牵涉到纠纷当事人自身的利益，与未涉及纠纷的个人 没有直接的厉害关系，因此撤诉主要牵涉到被告方的合法利益。被告作为“理性 人” ，理所当然的能够预计到自己的利益是否受到损害，而不需要国家通过设立 法律的方式由法院为其进行保护，只需赋予被告撤诉同意权即可。在此问题上， 有人提出关于公共利益案件的撤诉需由法院进行审查，并进而作出决定。笔者认 为，这种对国家、集体利益的担心，并进而寻求法院的保护是完全没有必要的。 因为关于公益诉讼的案件，一般是由人民检察院向法院提出诉讼，这时的人民检 察院相当于一般民事诉讼中的原告，它自己能够对是否起诉、如何诉讼、是否撤 诉，进行一个良好的判断，国家法律也可以在这方面对人民检察院作出相应的规 定，但没有必要把保护国家、集体的利益这样的任务压在法院的身上，法院的主 要任务就是查清案情、依法裁判。 2.2.2 漠视对被告合法权益的保护 民事诉讼的结构是一个等腰三角形，法院居于最顶端居中裁判，原、被告双 方分别位于三角形的两个底角，他们与法院保持相等的距离。从该结构中，可以 看到法院以及原、被告双方在民事诉讼中共同构成了一个稳定的三角形，民事诉 讼在法院的审判权和当事人的诉权的共同作用下向前推进。 原告和被告的地位是 平等的， 他们在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利， 人民法院审理民事案件， 应该保障和便利当事人行使诉讼权利。这也就是民事诉讼法规定的“当事人诉讼 权利平等原则” 。 但是在我国的民事撤诉制度中，撤诉的申请只是涉及到原告的提出与否，关 于对撤诉申请的决定则仅仅由人民法院作出。在整个撤诉的过程中，被告几乎没 有任何的参与权，他所能够面对的只是：原告向法院起诉，若法院受理案件，则 被告在收到起诉通知书后应诉；原告向法院提出撤诉之前不需要向被告说明理 由，直接向法院提出即可；法院在考虑是否接受原告的撤诉申请时，也不需要向 被告征求意见，直接作出自己的决定即可；当法院接受原告的撤诉申请时，被告 所能够做的就是安静地、默默地退出诉讼。 这样一来， 被告之前为诉讼所花费的所有的时间、 精力、 金钱等均付之东流， 另外,由于我国长期以来存在着“被告就是侵犯了他人合法权益的人”的错误认 13 识,被告的声誉还会因为涉讼而遭受一定的损害。这些损失如果被告胜诉就会得 到一定的补偿,而如果原告基于败诉的可能提起撤诉,被告的诉讼损失则无从索 赔。 没有人弥补被告的损失、没有制度保障被告的正当权益。原、被告双方失 去了平等的地位，当事人诉讼权利平等原则没有得到落实，更重要的是被告的正 当权益受到了无情的践踏。 2.2.3 撤诉方式不规范 我国民事诉讼法第 140 条规定了法院对于当事人的撤诉申请的处理结果采 用裁定的方式，该裁定既可以以书面形式作出，也可以以口头形式作出，但究竟 在何种情况下用书面形式、何种情况下用口头的形式，法律并没有进一步作出明 确的规定。这就意味着无论法院采取哪种形式的裁定，都是合乎法律规定的，完 全由司法实践中的法院根据实际情况决定。 法律不明确的规定给了法院相当大的自由裁量权， 这就给司法腐败以可逞之 机， “有的当事人申请撤诉，人民法院也口头裁定撤诉，但事后又不愿撤诉，有 的法院便隐瞒事实。在实践中，法院本已口头裁定撤诉，但事后又继续诉讼的事 情，屡有发生，在此情况下，被告往往无法举证。这无疑纵容了腐败行为。 ” 况 且，即使不存在撤诉裁定中的种种司法腐败问题，在当今司法资源十分紧缺的情 况下，可以想象，司法实践中的法院往往会为了减少办案成本而大量使用口头裁 定的方式。这种口头裁定的大量出现，势必会影响到司法的公信力和严肃性。 与此同时，在司法实践中关于撤诉裁定的问题，还存在着常常不通知被告的 现象。据实务部门的同志反映， “在司法实践中，人民法院往往只把撤诉裁定通 知原告一方，特别是口头裁定，几乎不向被告方和第三人宣告，认为撤诉是原告 处分自己民事权利和诉讼权利单方面的行为， 对被告和第三人不产生实体上的诉 讼权利，撤诉裁定没有必要通知被告和第三人。 ” 这种做法无疑违背了诉讼当事 人诉讼权利平等的原则和当事人的程序主体原则：民事诉讼中，原、被告双方拥 有平等的诉讼地位，法院关于撤诉的裁定结果理应让原、被告双方都知晓，而不 是仅仅是原告知道就可以了， 这种信息的不对称与当事人双方平等的诉讼地位不 符； 被告作为当事人之一， 是民事诉讼程序的主体， 他影响着诉讼的进行和发展， 如果法院关于影响到整个诉讼程序进行与否的关于撤诉的裁定结果都不予告知， 就是对被告程序主体地位的一种蔑视。此外，如果法院已经作出准许原告撤诉的 裁定，而不将裁定告知被告，那么被告则很有可能在不知情的情况下，对于实际 上已经结束的案件继续做着种种的努力， 被告将为此支出大量无谓的时间、 精力、 谷志平，张 鹏. 论法院和被告对申请撤诉的制约j. 河北广播电视大学学报，2004，(3)：32. 李石山、彭欢燕. 民事撤诉制度的若干问题探讨j. 河北法学，2001，(1)：48. 刘超. 民事撤