（民商法学专业论文）民法中法定义务再约定研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 1 3 8 l 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称 北京化工大学 作者姓名张辉学号 2 0 0 9 0 0 1 3 8 l 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选研究方向 民商法 论文题目民法中法定义务再约定研究 关键词法定义务，再约定，和解协议，身份财产协议 论文答辩日期 2 0 1 2 6 4 t 论文类型基础研究 学位论文评阕及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师陈传法副教授北京化工大学民商法学 评阅人1尹飞 教授中央财经大学民商法学 评阅人2赵秀梅副教授北京理工大学民商法学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员纵薛长礼教授北京化工大学民商法学 答辩委员1龚赛红教授北京化工大学民商法学 答辩委员2李素珍副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3和育东副教授北京化工大学民商法学 答辩委员4何国华副教授北京化工大学民商法学 答辩委员5薛长礼教授北京化工大学民商法学 汪- 一 四 论文类型- 1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 中图分类号在( 也是由法律强制性规定义务( 责任) 主体必须为之的，因而第二性义务也具 有法定义务由法律的强制性规范所设定的义务的特征，故第二性义务也应当属于法定 义务的范畴。从另一个角度也可以论证这一点，因为法定义务与约定义务的分类属于 概念周延的分类方法。非法定义务，必为约定义务，非约定义务，必为法定义务。侵 权责任非基于法律关系主体的约定产生，显然不属于约定义务，故必属于法定义务。 而违约责任是当事人违反约定义务之后法律规定相对人应当承担的责任，虽然责任的 具体内容通常根据当事人先前的约定确定，但即便双方没有约定或者约定不明，仍需 依照法律的规定承担违约责任，因此从违约行为发生的那一刻起，违约责任既具有了 “法定性”，故违约责任与约定义务不同，也应属于法定义务。 此外，传统民法理论对“法定义务”的理解还通常局限在“普遍的不作为义务” 的范围内，对于作为的法定义务却鲜有论述。例如，婚姻法中明确规定，父母对子女 有教育抚养的义务，子女对父母有扶助赡养的义务。显然，上述规定并非由法律直 接规定的“不允许侵害他人的权利”的不作为义务，而是要求义务主体必须以作为的 方式为之的法定义务。因此“法律明文规定的法定义务 ，除“普遍的不作为义务 之外，还包括“法律直接规定”的义务人必须“以作为的方式为之”的义务。 笔者认为可以将法定义务分为狭义的法定义务和广义的法定义务。狭义的法定义 务，仅指民事法律规范直接规定的民事主体应负的第一性义务，包括作为的法定义务 和不作为的法定义务。广义的法定义务除包含狭义的法定义务之外，还包括所有的第 二性义务，即违约责任、侵权责任及其他法律规定应当承担的责任，如因缔约过失应 承担的缔约过失责任；因不履行不当得利之债应承担的不当得利返还责任；因不履行 无因管理之债应承担的责任等。 1 1 2 再约定 再约定的“再”并非先有一个约定，再有一个约定的意思，只是表述的困难，采 用“再”字，是“进一步 的意思。当事人之所以对法定义务进行再约定，是因为法 定义务的内容通常不具体，具有抽象概括的特点。但就再约定而言，其特征与普通的 合同在本质上是一致的，具有与合同相同的性质，在成立要件和有效要件上具有相同 的特征。首先在成立要件上，一是存在双方订约的当事人，二是订约当事人意思表示 一致。在有效要件上，一般生效要件须具备如下三点，一是当事人适格；二是意思表 。参见中华人民共和国婚姻法第2 1 条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。” 3 北京化工大学硕士学位论文 示真实；三是标的合法、确定和可能。特别有效要件须办理批准、登记手续。当事人 还可以约定合同的有效要件，这主要是指附生效条件和附生效期限。畸1 再约定与合同 的一样，最核心的特征是民事主体的意思自治，当事人依据自己的意思自治处分自己 的权利义务。 法定义务再约定由“法定义务”和“再约定”两部分构成，其中法定义务是前提， 再约定是核心。但是法定义务再约定并非“法定义务”和“再约定”的简单相加，而 是以法定义务为前提的再约定与以再约定为核心的法定义务的有机结合。 1 1 3 法定义务再约定的定义 目前法学界对法定义务再约定尚没有概念的界定。在此情况下，笔者在前文论述 的基础上，尝试给法定义务再约定下一定义，即法定义务再约定是指民事主体在既存 法定义务的前提下，就法定义务的具体内容和履行方式进行约定，从而使相对抽象概 括的法定义务具体确定的法律行为。在此基础上，对“法定义务再约定协议 有如下 定义，即民事主体在既存法定义务的前提下，通过意思表示达成一致，确定法定义务 的具体内容和履行方式，从而使相对抽象概括的法定义务具体确定的协议。 我们注意到，法定义务再约定是就“法定义务的具体内容和履行方式”进行约定， 这与“履行协议”存在一定的相似之处。所谓履行协议，是指原来法定或约定的义务 履行方式不明确，仅就履行方式问题所达成的一种协议，其具体内容通常包括履行的 时间、地点、交付方式等。履行协议包括法定义务的履行协议和约定义务的履行协议 两种类型。约定义务的履行协议实质上是原合同的一种补充条款。本文所研究的“法 定义务再约定”与“法定义务的履行协议”存在一定的重合之处，例如有些赡养协议、 抚养协议等既符合法定义务再约定的特征，同时又属于“履行协议”。虽然法定义务 再约定与“履行协议”所指向的类型具有一定的重合，但二者并不能完全等同，其区 别主要有一下三点：其一，履行协议仅就法定或约定义务的“履行方式”进行约定， 而法定义务再约定不仅仅限于“履行方式 ，还包括将概括抽象的“法定义务”进行 具体化，使其内容明确，因此法定义务再约定的范围较“履行协议”要宽泛；其二， 研究的视角不同，法定义务再约定主要是从构成方式的角度进行分析，而履行协议主 要是从约定的内容进行分析。其三，有些法定义务再约定也不属于履行协议，如仅仅 将抽象的法定义务内容具体化，例如，赡养义务仅仅约定子女每人每年给父母3 0 0 0 元，但未就具体的给付时间、给付地点、给付方式进行约定，究竟是每月给付，还是 一次性给付，是通过银行转账的方式给付还是以现金的方式给付并未明确。 1 2 法定义务再约定的特征 4 第一章法定义务再约定概述 与普通的合同相比，法定义务再约定存在如下特征： 1 、法定义务再约定以民事主体之间存在法定义务为前提 普通合同在民事主体之间进行约定之前，并不存在一个法定的义务。如买卖合同 的民事主体之间，在签订买卖合同之时，并不存在一方必须向另一方销售货物的义务。 当然如电力公司等垄断性质的主体必须与普通居民签订供电合同是例外。但是法定义 务再约定，在双方约定之前，已经存在一个法定的义务。 2 、法定义务再约定的民事主体通常在约定之前既是相对明确的 作为的法定义务，通常是相对义务，因此权利人和义务人是相对的、确定的；不 作为的法定义务，通常是绝对义务，对于权利人来说，义务人是绝对的、不确定的。 而法定义务再约定的情况通常发生在作为的法定义务之中，不作为的法定义务再约定 在现实生活中鲜有发生。因此在总体上而言，法定义务再约定的民事主体，在再约定 之前通常既具有相对性和确定性。再约定的民事主体之间的相对关系通常表现为以下 几种情况：( 1 ) 基于自然情况，如存在血缘关系或者相邻关系，这种情况非由当事人 选择，而是自然确定大的。如父母与子女之间，兄弟姐妹之间。相邻人之间的相对关 系，是由民事主体的不动产处于相邻的状态来确定的，通常不能由当事人随意选择何 人作为自己的相邻人，与何人发生相邻关系，除非当事人改变不动产的位置。( 2 ) 基 于身份行为，如结婚、收养等。如夫妻之间、养父母与养子女之间、继父母与继子女 之间等。( 3 ) 基于当事人的行为，如违约责任的守约人与违约人，侵权责任的侵权人 与受害人等。普通合同的民事主体之间，在双方约定之前，是不确定的，只有在形成 合同关系之后，双方才形成相对和确定的关系。如买卖合同的民事主体，在形成合同 关系之前，甲既可能与乙签订买卖合同，也可能与丙签订买卖合同。甲最终与乙还是 丙签订买卖合同，完全依据双方的意思自治，非由当事人意志以外的原因事先确定。 3 、法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性 法定义务再约定是对抽象概括的法定义务的具体化，在内容上与法定义务直接相 关，如果再约定的内容与该项法定义务无关，则不为法定义务再约定。如婚姻法规定， 子女有扶助赡养父母的义务。子女与父母之间签订赡养协议，即是对赡养义务的约 定，如约定的内容与赡养义务无关，则不是对这一法定义务的再约定。普通的合同不 以法定义务为前提，约定的内容完全由民事主体依据意思自治确定，不受法定义务的 束缚和干预。 4 、法定义务再约定的民事主体的意思自治具有不完整性 由于再约定之前，再约定的主体通常已经由法定义务事先确定，因此再约定的民 事主体，就签订协议的另一方没有选择的自由。同时，由于再约定的内容必须与法定 义务具有直接关联性，因此再约定的内容不能完全由再约定的双方自由决定，而是必 参见中华人民共和国婚姻法第2 l 条。 5 北京化工大学硕士学位论文 须以法定义务相关。因此法定义务再约定的民事主体的意思自治受到法定义务的一定 束缚，具有不完整性。而普通合同的民事主体的意思自治通常是完整的，既可以就签 订合同的主体进行自由选择，也可以就约定的内容自主决定。 5 、法定义务再约定的责任构成具有双重性 由于法定义务再约定的结构由两部分构成，即法定义务和再约定。如果违反法定 义务再约定，则在构成对再约定违反的同时，通常对法定义务也构成违反，因此，其 责任构成中通常同时包含侵权责任和违约责任。当然，并非所有的对法定义务再约定 的违反都同时构成侵权责任和违约责任，如法定义务再约定的权利人违反再约定的， 即不构成侵权责任。关于法定义务再约定的责任构成情况，后文将有详细分析。而违 反普通合同，通常仅仅构成违约责任，不同时构成侵权责任。当然，有时也会产生违 约责任和侵权责任的竞合，但这是少数情况。 1 3 法定义务再约定的性质 法定义务再约定由“法定义务”和“再约定”两部分构成，但这种构成绝非“法 定义务”和“再约定”简单的“物理混合”，而是在二者结合的一瞬间即发生了“化 学反应”，形成一种新型的独立的“物质”，这种“物质必然具有不同于单纯的“法 定义务”，亦不同于单纯的“约定”的独特性质。要明确法定义务再约定的性质，首 先需要探讨以下几个问题。 1 3 1 法定义务再约定的主体与民事主体的关系 根据民法理论，民法所调整的是平等的自然人、法人和其他组织之间的关系。即 民事主体之间的首要的关系必须是平等的。但是法定义务再约定通常发生在法定义务 的权利人和义务人之间，权利人和义务人进行约定，似乎事前既具有地位的不平等性， 这和民法调整的主体范围似乎存在根本的矛盾和冲突。那么法定义务再约定的双方主 体究竟是否具有平等性呢? 从主体的角度来分，法定义务再约定存在两种情形，第一种情形是法定义务的权 利人和法定义务的义务人进行再约定。例如，甲将乙打伤，甲是侵权人，应为承担损 害赔偿责任的义务人，乙为受害人，应为获得损害赔偿的权利人。甲乙之间就侵权责 任进行约定。第二种情形是法定义务的义务人之间进行约定，例如，子女对父母具有 赡养义务，子女都是赡养义务的义务人，子女之间就赡养义务进行再约定。 就第一种情形，如果将此种情形的法定义务再约定做一个切割分析，首先将法定 义务放在一边，仅观察再约定部分，通常再约定的内容表现为其中一方为纯获利，而 另一方为纯付出。这是否意味着法定义务再约定的主体之间是不平等的? 如果法定义 6 第一章法定义务再约定概述 务的主体是不平等的，那么法定义务再约定就与民法仅调整平等主体之间的关系相矛 盾，从这个角度来看，法定义务再约定就不属于民法调整的范围。 法定义务的再约定，从再约定的主体来看，一方为法定义务的权利人，一方为法 定义务的义务人，双方似乎具有不平等性。但是权利和义务是紧密联系、不可分割的。 诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”权利和义务不可单独 地存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方为条件，它们的一方不存在了，另 一方也不可能存在。h k 4 、法定义务再约定中的法定义务并非凭空而设，是以双方之前 的其他权利义务的交换为代价的。例如，子女对父母有赡养扶助的义务，除了家庭伦 理的原因外，是因为父母对子女曾经履行了教育抚养的义务，反过来父母对子女的教 育抚养义务，是以将来子女对父母的扶助赡养义务为交换的。只不过在某个特定的阶 段，表现为权利义务的不对等，但从社会的整体来看，权利义务总的来说还是对等的。 因此，从整体上来看，法定义务再约定的双方依然是平等的主体。 1 3 2 法定义务再约定与债的关系 债是特定当事人得请求一定给付的法律关系，具有请求给付的一方当事人享有债 权，称为债权人，负有给付义务的一方当事人负有债务，称为债务人。债的标的为给 付，包括作为和不作为。简1 且此种给付须能够用货币进行衡量和评价，即具有财产性。 这一特征把债权同人身权关系区别开来，人身权关系不能用货币进行衡量。 法定义务再约定表现为，在既存法定义务的前提下，一方要求另一方为给付，给 付的内容可以以作为的方式为之，也可以以不作为的方式为之，且给付的内容通常能 够以货币进行衡量。通过上述分析和比较，可以得出，法定义务再约定能够引起债的 发生，是债发生的原因之一。 1 3 3 法定义务再约定与侵权的关系 1 、法定义务再约定与侵权存在以下相同点： ( 1 ) 二者都以法定义务为前提。法定义务再约定的前提是存在法定义务，侵权 行为侵害的也是法定义务。故二者都必须以存在法定义务为前提。 ( 2 ) 二者都能够引起债的发生。无论侵权行为还是法定义务再约定均能够引起 债的发生，都是债发生的原因之一。 ( 3 ) 责任构成中，二者都存在侵权责任。如果法定义务再约定的义务人一方不 履行法定义务再约定，那么必然构成对法定义务的违反，即构成侵权责任。而侵权行 为的法律后果，一般只构成侵权责任，但存在责任竞合的情况外，也可能同时构成违 约责任。 7 北京化工大学硕士学位论文 2 、法定义务再约定与侵权的不同点： ( 1 ) 法定义务的类型不同。法定义务再约定通常发生于作为的法定义务之中， 要求义务人以作为的方式为之，如子女有扶助赡养父母的义务。而侵权行为通常发 生于不作为的法定义务中，要求义务人以不作为的方式为之，如公民的合法权益受法 律保护，任何人不得侵害。 ( 2 ) 行为方式不同。违反法定义务再约定的方式，通常由义务人一方以不作为 的方式为之；而侵权行为通常由侵权人以作为的方式为之； ( 3 ) 责任构成不同。如果义务人违反法定义务再约定，通常既构成违约责任， 又构成侵权责任；而侵权行为，除了少数责任竞合的情况之外，通常只构成侵权责任。 ( 4 ) 侵权行为属于事实行为，而法定义务再约定属于法律行为。侵权行为不要 求当事人存在意思表示，而法定义务再约定须在当事人之间存在意思表示，且意思表 示达成一致。 通过上述分析可以看出，法定义务再约定与侵权行为虽有相同之处，但二者却有 本质的却别，二者虽然都可以引起债的发生，且在责任构成中都存在侵权责任，但二 者毕竟属于不同的种类。因此法定义务再约定是一种不同于侵权行为的引起债发生的 原因。 1 3 4 法定义务再约定与合同的关系 因合同概念界定的不同，学理上对合同范围的认识有三种不同的观点，其一是广 义的合同概念，它包含了所有的法律部门中的合同法律关系，如行政合同、民事合同、 劳动合同等；其二是狭义的合同概念，它是指民事合同而言，包括以债的发生为直接 目的的合同，也包括身份合同、物权合同等；其三还有一种是最狭义的合同概念，仅 指引起债发生的合同，即债权合同。本文的合同范围，是民事合同，既包括债权合同， 又包含物权合同和身份合同。但在研究法定义务再约定的性质时，本文所比较的对象 仅为债权合同( 本文成为普通合同) 。那么法定义务再约定与普通合同有何异同呢? 1 、法定义务再约定与普通合同的相同点： ( 1 ) 表现形式通常相同，法定义务再约定，通常以合同书或者协议书的形式作 出，这一点与普通合同具有共同点。 ( 2 ) 都包含当事入约定的内容，无论是法定义务再约定还是普通合同，都包含 当事人意思表示的内容。 ( 3 ) 都具有财产给付的性质，法定义务再约定的内容与普通合同约定的内容， 须能够以货币进行衡量，这也是债的本质要求。法定义务再约定和普通合同均可以以 参见中华人民共和国婚姻法第2 l 条。 第一章法定义务再约定概述 “服务”等行为为标的。如赡养协议中约定的照顾老人的行为，普通合同中约定的演 出行为等。 ( 4 ) 都能够引起债的发生。无论普通合同还是法定义务再约定都能够引起债的 发生。 2 、法定义务再约定与普通合同的不同点： ( 1 ) 普通合同以当事人的意思表示为核心，当事人的意思表示是完整的。但在 法定义务再约定中，当事人的意思表示受到法定义务的约束，具有不完整性。 ( 2 ) 违反普通合同，仅构成违约，而违反法定义务再约定，对于义务人一方而 言，在构成违约同时，也必然构成对法定义务的违反，即构成侵权。 ( 3 ) 普通合同的双方当事人之间，具有平等的关系，而法定义务再约定的当事 人，通常一方为法定义务的权利人，一方为法定义务的义务人，具有形式的不平等性。 当然前文已经分析，法定义务再约定的主体之间实质还是平等的主体，只是在为“再 约定”之时具有暂时的、局部的不平等性。 1 3 。5 法定义务再约定是一种特殊合同 l 、法定义务再约定是一种法律行为 法律行为这一概念及具体制度都源于德国，而我国在继受欧陆国家法制时，也沿 用了这一概念与制度。但是由于我国对这一制度的认识不够全面，导致了法律行为并 没有起到统领以意思自治为核心的行为的作用，即使作为典型法律行为的合同也没有 被我国合同法归属到法律行为的范畴，而是用“协议 作为合同的上位概念。法 律行为是以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实 现的行为。合法性不是法律行为的构成要件之一。口1 由于我国对法律行为的理解曾存 在一定的偏差，提出了民事行为和民事法律行为的概念。但现在理论上已经予以纠正， 不再将法律行为错误地理解为必须是一种合法行为。 从法定义务再约定的过程可以看出，虽然再约定以法定义务为前提，约定的内容 受制于法定义务，但是法定义务再约定的核心仍然是民事主体的“意思表示”，且法 定义务再约定，体现了私法自治的基本理念，甚至可以说是私法向公权力的一种强制 性进攻，通过法定义务再约定为当事人争取到了更多的自治权利。如对赡养义务的再 约定，当事人在赡养义务的前提下，通过意思表示，自主决定赡养的方式和内容。再 如侵权责任的再约定，虽然侵权责任是一种法定的义务，但是就如何履行这项义务， 当事人可以通过意思表示，达成和解协议，自主约定侵权责任的承担方式和内容。在 现实生活中，采取和解协议这种“私了”的方式，具有快捷、便利、尊重当事人意愿 的优点，故成为当事人之间化解矛盾最常用的方式。从这个意义上分析，法定义务再 约定即符合法律行为的核心要素即意思自治，同时体现了私法自治的精神，这也是法 9 北京化工大学硕士学位论文 律行为最主要的作用。 2 、法定义务再约定的意思自治具有不完整性 意思自治是指在民事法律关系领域，个人可以依照自己的意图来设立法律行为， 可以为自己设立具有法律上强制执行力的债权和债务关系。所谓意思自治原则，是指 法律认可行为人的意图具有优先于法律的效力，法律认为人的意图对该人而言即是他 自己的法律。只要人的行为是在自由的基础上做出的，则该人即应对自己的行为承担 责任。o 意思自治基于当事人的自由意志产生，那么，意思自治是否完全由当事人自主决 定? 答案是否定的，因为没有绝对的自由。意思自治同样受到法律及社会现实的约束， 是有程度的区别的。但并不能因为意思自治存在程度的区别，就否认意思自治的存在。 意思表示不自由的情形主要包括欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等。例如，如果一 方当事人因对方的胁迫而为意思表示，此时当事人的意思表示是不自由的，不完整的。 意思自治往往受到法律的强制性干预。那么意思表示的自由程度与什么有关系，有没 有一个判断的标准。笔者认为，意思自治与对他人正的影响成正比，与对他人负的影 响成反比。即如果当时人的意思表示对他人的影响正的方面越多，那么法律赋予他的 意思自治的自由就越大。如当事人的赠与行为，是对他人完全正的影响，那么法律对 这样的意思表示，给予充分的自由。反之，如果当事人的意思表示对他人负的影响 越多，那么法律赋予他的意思自治的自由就越小，直至完全禁止。如当事人以欺诈的 方式诱使他人与其订立合同，因该欺诈行为对他人是负的影响，根据欺诈的程度，那 么法律对此种意思表示将有一定的约束，如可能造成合同的可变更或者可撤销。 由此可见，意思自治存在程度的区别。法定义务再约定的当事人的意思自治是不 完整的，约定的内容要受到法定义务的约束。但并不能因此否认法定义务再约定以意 思表示为核心，更不能否认法定义务再约定是种法律行为。 根据债发生的原因，可以将债分为意定之债和法定之债，其中意定之债也称为法 律行为之债，是指债的发生和债的内容都是由当事人的自由意志决定的债。其中双方 行为所生之债又称为合同之债。h h 4 5 法定义务再约定是基于双方当事人的法律行为所 生之债，因此法定义务再约定本质上仍然是一种合同之债，只不过是一种特殊的合同。 可见，判断法定义务为再约定的性质，最根本的是要判断法定义务是否是一种法律行 为，是否具有当事人的意思自治。 1 4 法定义务再约定的成立要件 当然，根据法律家长主义理论，因当事人理性的不完整性，为了保护当事人自身的利益，也会对当事人所做出 的对自己不利的行为进行适当的限制。 1 0 第一章法定义务再约定概述 法定义务再约定的成立需具备以下要件： 1 、须存在订立法定义务再约定的双方当事人。法定义务再约定的民事主体，即 可为自然人也可为法人。与合同的双方当事人不同的是，法定义务再约定的双方当事 人，通常一方对另一方负有义务，即一方为法定义务的权利人，一方为法定义务的义 务人。 2 、须订立法定义务再约定的双方当事人意思表示一致。意思表示一致也称为合 意。法定义务再约定的双方当事人须就再约定的主要内容通过意思表示达成一致，通 常需要达成一致的主要内容包括：( 一) 当事人的名称或姓名；( 二) 标的；( 三) 数 量；( 四) 质量；( 五) 价款或报酬；( 六) 履行期限、地点和方式等。在意思表示一 致的要素上，法定义务再约定与合同没有实质的区别。在合同的订立过程中，当事人 意思表示是否一致的判断主要是看是否存在邀约和承诺两个阶段。邀约和承诺是合同 成立的基本规则，也是合同必须经过的两个阶段。那么法定义务再约定的成立，是否 必须经过邀约和承诺两个阶段呢? 笔者认为答案是肯定的。邀约和承诺均是以当事人 的意思自治为前提的，当事人为邀约和承诺完全基于自己的意思自治，不受法律的强 制性干预，但是法定义务再约定的订约双方，特别是义务人一方，受到法定义务的强 制性约束。如果权利人发出邀约，义务人有无拒绝承诺的自由? 义务人一方虽负有履 行法定义务的义务，但是就再约定的内容，义务人也有自己“不完整的意思自由”， 可以拒绝承诺，也可以在对邀约内容做出修改后，发出新的邀约。所以，笔者认为， 在法定义务再约定的订立过程中也适用要约承诺规则。 3 、再约定的内容须与法定义务存在关联性。再约定的内容必须与法定义务存在 关联性，否则不为法定义务的再约定，而为独立的合同。法定义务往往具有抽象和不 确定的特征，如赡养义务，法律并没有明确赡养义务的具体内容和履行方式，当然， 现实生活千变万化、纷繁发杂，法律也不可能具体化；违约责任，侵权责任，在经过 法院判断之前，也往往不能确定具体的赔偿数额和内容。正是由于上述原因，法定义 务再约定在现实生活和司法实务中屡见不鲜。法定义务再约定的内容主要是对如何履 行法定义务的具体化和细化，再约定的内容必须以法定义务为限，而不能脱离法定义 务。例如，甲对乙造成人身伤害，应承担侵权责任，甲乙就甲承担侵权责任的内容和 方式进行再约定，为法定义务再约定。如甲乙签订的是买卖合同，因与侵权责任没有 关任何联性，自然不为法定义务的再约定，而为一个独立的合同。 北京化工大学硕士学位论文 第二章法定义务再约定的类型化分析 依据不同的标准，法定义务再约定可以分为不同的类型。虽然法定义务再约定 具有共同的特征、性质、构成要件，但由于现实生活的发杂性，具体到法定义务再约 定的各种类型，又存其差异性。下面针对不同类型的法定义务再约定，举其典型者， 分别论述分析。 2 1 狭义的法定义务再约定与广义的法定义务再约定 狭义的法定义务，仅指民事法律规范直接规定的民事主体应负的第一性义务。广 义的法定义务除包括狭义的法定义务之外，还包括所有的第二性义务。广义的法定义 务主要包括以下几种类型： 1 、狭义的法定义务。狭义的法定义务即我们通常所理解的由法律直接规定的民 事主体应负担的第一性义务。例如，我国物权法规定，民事主体的物权受法律保护， 任何其他民事主体不得侵犯。再如，我国婚姻法规定，子女有赡养扶助父母的义务， 父母有抚养教育子女的义务。上述两条规定即为典型的狭义的法定义务。 2 、违约责任( 第二性义务) 。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定时应承担的民事责任。违约责任除具有法律责任的法定性和国家强 制性特征之外，还具有自己的特殊性，其中一个重要的方面是违约责任的内容可以由 当事人在法律允许的范围内约定。我国合同法规定，民事主体可以约定一方违约时应 向对方支违约金及损失赔偿额的计算方法。当事人还可以在合同中约定免责条款， 如我国合同法第3 9 条第l 款的规定。而其他民事责任如侵权责任、缔约过失责 任的承担根据法律的规定予以确定，当事人不可以自由约定。畸k 9 0 虽然，违约责任的 内容可以由当事人在法律允许的范围内约定，但并不能据此否定违约责任的法定性。 对于当事人没有约定违约责任内容的，违约一方仍应根据合同法及其他法律规定承担 实际履行、违约损害赔偿等违约责任。违约责任不是以当事人约定为必要的。违约责 任的本质仍是一种法定义务。 3 、侵权责任( 第二性义务) ，侵权责任是指侵权人因其侵权行为而依法承担的民 事责任。传统民法理论认为，侵权责任是由法律规定的行为人因侵犯他人的民事权利 必须承担的法律后果，是行为人对国家所应负的责任，并以国家强制力作保障。侵权 责任的形式、范围都由国家法律明确规定而不允许当事人变更协商，因而具有极强的 我国中华人民共和国物权法第4 条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利入的物权受法律保护，任何 单位和个人不得侵犯。” 参见我国中华人民共和国婚姻法第2 l 条。 中华人民共和国合同法第1 1 4 条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付定数额 的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 1 2 第二章法定义务再约的类型化分析 强制性和制裁性。哺3 但是现在民法理论对于“侵权责任是否允许当事人变更协商 这 一问题的认识已经发生了明显的变化。虽然侵权责任的承担方式以及具体内容，法律 都有明确的规定，但是侵权责任又是一种民事责任，所以当事人可以在法律规定的侵 权责任的基础上，对责任的承担方式和具体内容加以变更和处分。他 砚 4 、其他法律规定应当承担的责任( 第二性义务) ，如因缔约过失，应承担的缔约 过失责任；因不履行不当得利之债，应承担的责任；因不履行无因管理之债，应承担 的责任等。 根据法定义务的类型，相应的法定义务再约定可以分为四种类型，如下图所示： ( 图1 - 1 ) 法定义务 再约定 法定义务再约定典型案例 法律明确规定的义务 再约定法定义务再约定 赡养协议 违约责任( 第二性义务)再约定法定义务再约定1违约和解协议 侵权责任( 第二性义务)再约定法定义务再约定侵权和解协议 其他法律明确规定承担的责再约定法定义务再约定不当得利返还责任 任( 第二性义务)的再约定 2 2 作为的法定义务再约定与不作为的法定义务再约定 是否所有的法定义务都可以再约定是一个值得探讨的问题，就笔者考察，法定义 务再约定通常发生于相对的法定义务、作为的法定义务之中。但并非一概如此，对世 的法定义务、不作为的法定义务也存在法定义务再约定的可能。 2 。2 。1 作为的法定义务再约定 就通常情况而言，法定义务须具备以下条件才存在再约定的可能性。 1 、须法定义务为特定义务 一般情况下，法定义务通常为对世义务，如根据民法通则的规定，公民、法人的 合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵害。但并非所有的法定义务都为 对世义务，也有一些法定义务属于相对义务。如婚姻法规定，夫妻之间有相互扶助的 义务、父母对子女有教育抚养的义务等。夫妻之间、父母与子女之间即是相对的主体。 但作为义务并不一定必须有法律的明文规定，依照公序良俗及法理精神，要求行为人 必须有作为义务的，也应当认为存在作为义务。具体可以归纳为以下几种情况：基 于法律的规定，如父母对子女，监护人对于被监护人，家长对于家属的义务，配偶之 间的义务，亲属间的抚养义务。基于服务关系，例如公务员或铁路从业人员职务上 北京化工大学硕士学位论文 的义务，消防队的救护义务。基于契约上的义务。例如保姆为他人养育幼儿，工人 为工厂守夜，游泳教师对于学习游泳者的救助义务。基于行为，例如甲无过失将乙 撞落入水，应为救助而怠于为之。又如司机甲无过失撞到乙于野，弃而不顾，乙竟因 冻死。处于负有预防危险者，建筑承揽人等，就其支配范围之危险预防义务。危 险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者，例如乙偶然或被他人撞入甲之 地窖，陷入不能出，甲知之而不为救助。凹1 法定义务再约定大多发生于相对的法定义 务之中，这是因为“再约定”的本质是一种债权债务关系，而债权是一种相对权，债 权债务的发生必须以存在相对明确的主体为前提。 2 、须法定义务的内容以作为的方式为之 积极义务通常以命令性规范的形式作出，其在规范性法律文件中的标志用语是： “应当”“必须有义务”、“必须”、“要”等。如婚姻法规定： “子女有赡养扶助父母的义务。 但就赡养扶助义务是抽象概括的，其具体内容和履 行方式法律并没有明确规定。因此民事主体之间可以就赡养扶助义务的具体内容和履 行方式进行约定。 2 2 2 不作为的法定义务再约定 l 、须法定义务为对世义务 不作为义务通常以禁止性规范作出，其在规范性法律文件中的标志用于是：“禁 止”、“不准、“不得”、“不要”、“不应当”等。不作为义务通 常没有明确的义务主体，具有对世性，属于对世义务。由于“再约定”是债发生的原 因，而债权债务关系具有相对性，需要存在明确的债权债务关系主体。而不作为的法 定义务具有对世性，没有明确的义务主体，故不作为的法定义务通常进行再约定的可 能性较小。如民法通则第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护， 任何组织和个人不得侵害。”对于该条规定的法定义务，由于权利人之外的人，均负 有不得侵害其合法权益的义务，义务主体广泛存在，且无法具体到某个具体的人，故 权利人很难与所有的义务主体就“不得侵害其合法权益”进行再约定。 2 、须法定义务的内容以不作为的方式为之 在现实生活中不作为的法定义务再约定的情形较少发生，但并不能完全排除不作 为的法定义务再约定发生的可能性。例如，甲乙为邻居，甲是音乐学院的学生，学习 架子鼓，每天在家中敲打，乙不胜其扰，屡次劝说无果，后乙为息事宁人，找到甲协 商，最终达成协议，约定：甲在每晚9 点之后不再敲打架子鼓，则乙每月给甲2 0 0 元 钱。一个月后，乙没有履约，甲诉至法院，以协议主张乙给付他2 0 0 元钱。对此协议 的效力，当如何认定? 上则案例，是否属于对“任何人不得侵害别人合法权益这一 法定义务的再约定? 1 4 第二章法定义务再约的类型化分析 在上则案例中，如果甲乙只是约定，甲不得在晚上9 点之后敲打架子鼓，违约金 1 0 0 0 元。后甲没有履约，在晚上九点半之后仍然敲打架子鼓，乙诉至法院，主张甲违 反双方签订的协议，要求甲承担违约责任，给付违约金1 0 0 0 元。对本案当如何处理? 首先需要确定本案按照合同纠纷还是按照侵权纠纷处理。如果按照合同纠纷，认定双 方签订的协议合法有效的话，甲支付乙1 0 0 0 元违约金。如果直接根据侵权责任法的 规定，判令甲停止损害。两个判决结果及依据的法律关系完全不同。上述协议，虽然 滑稽，但在理论上却有探讨的必要，因为甲不得侵犯乙的合法权益，是甲的法定义务 ( 不作为义务) ，双方的约定是对该不作为的法定义务如何履行的约定，对于上述协 议，是按照违约责任处理，还是直接按照侵权责任处理? 再如，甲乙约定共同实施盗窃行为，双方协议约定获利后，甲取得7 0 的利益， 乙取得3 0 的利益，后因分赃问题产生纠纷，乙主张应平均分割，甲主张按照前定协 议分割，对上述协议，当如何认定? 虽然上述协议出于双方的真实意思表示，但法律 规定不准侵害他人的合法权益，因上述协议违反法律的禁止性规定，当属无效。 通过上述分析，可以看出，在理论上无论是作为的法定义务，还是不作为的法定 义务均有再约定的可能性，但是在现实生活中，通常为作为的法定义务再约定，而不 作为的法定义务鲜有发生。 2 3 不同法域的法定义务再约定 在不同的法域中，法定义务再约定的表现形式复杂多样，每一种类型又都存在一 定的差异。 2 3 1 物权法中法定义务再约定 物权法中法定义务再约定的情形，主要发生于相邻关系中，这主要是因为法定义 务再约定的主体存在相对性的特征决定的，法定义务再约定的主体之间为“再约定 之前存在既定的法定义务，即一方为法定义务的权利人，一方为法定义务的义务人。 而相邻关系的权利义务双方，因不动产相邻，从而使在他们之间形成了相对的关系， 这种关系是客观存在的，不以当事人的意志为转移，除非当事人改变不动产的位置。 从本质上来说，相邻关系并非一种独立的物权，而是一种所有权或利用权能的扩 张或限制。通常而言，相邻关系是法律基于不动产相邻的客观事实而直接规定的。因 此，有学者认为，作为一种法定权利，相邻权一般不得用约定的方式加以排除或变更。 u 伽那么法律之所以要明确相邻关系的法定性的立法宗旨到底何在? 不难看出，其最大 的目在于以最方便、最经济的方式解决相邻关系纠纷，从而保障相邻不动产人的最基 本的权利，降低社会成本和司法成本。但是日常生活纷繁复杂，法律也不可能一一做 北京化工大学硕士学位论文 出具体规定。因此，意思自治原则便不可避免地成为当事人之间解决相邻关系纠纷的 一种有效的方式。在相邻关系中，只要是不违反法律、法规和公序良俗，民事主体之 间根据实际生活的需要通过协商约定相邻权利义务的内容，法律都应该承认其合法有 效性。因此，有学者认为：“民法相邻关系所作的物权调整虽皆为强制规定，但除少 数具有行为禁止规范性质者，尚非不得由当事人在其调整的基础上为私法的再调整， 包括地役权的设定，或单纯债权的约定。 n 从上述观点可以看出，相邻关系具有法 定性和约定性相结合的特征。从相邻关系规范整个自律法走向来看，“自律 和“法 定”并不冲突，不应排除当事人之间在物权调整性规范的前提下的“意思自治”。相 邻关系问题，当事人在不违反“法定”的基础上是可以为“债的约定”的。n 2 3 相邻关系的内容依不同的种类有较大不同，其基本内容可分为不作为和作为两个 方面。不作为方面，相邻各方行使权利时，不得损害他方的合法权益，否则应负责补 偿。作为方面，相邻一方有权要求对方为其行使所有权或利用全能提供必要的便利： r 1 3 1 2 3 1 1 物权法中作为的法定义务再约定 l 、相邻土地通行权的约定 在相邻的土地之间，如果一方的土地处于邻人的土地包围之中，以致其非经过邻 人土地不能为正常通行的，可以通行周围土地，而周围土地所有人或使用人应当提供 必要的便利。此种情况，日本民法称为“围绕地通行权”、“邻地通行权”。我国台湾 地区“民法”称为“袋地通行权”或“必要通行权”。我国物权法规定，相邻权 利人因通行等必须利用不动产权利人的土地的，不动产权利人有义务提供必要的便 利。对此条规定，笔者认为应当根据土地性质的不同分两种情况来理解。 一是相邻的土地是农用地或者耕地。例如甲的耕地处于邻人耕地的包围之中，非 经过邻人的耕地无法与公共道路相通。对此种情况，农村的习惯性做法是，相邻人之 间协商划定一定的耕地区域作为相邻人之间的公共通道( 地头小路) ，但为了实现土 地效益的最大化，在农作物正常生长的季节，相邻人仍然可以在划定的“地头小路 上种植庄稼，甲在这个时间段内通过邻人耕地的时候( 此时通常不需要大件机械、车 马的通过) ，应尽量避免对邻人的农作物造成损害，而邻人对甲的通行应当负有容忍 的义务，必要时还要提供便利。如果是在农作物收割季节或者耕作的季节，甲应待邻 人将“地头小路”上的庄稼先行收割完毕，再行通过( 此时通常需要大件机械、车马 的通过) ，而邻人也有义务先行将“地头小路”的庄稼收割完毕，为甲的通过提供必 要的便利。另一种方式是，甲与邻人协商，均在自己的耕地上划出一定的区域作为相 中华人民共和国物权法第8 7 条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必 要的便利。” 1 6 第二章法定义务再约的类型化分析 邻人之间的公共通道( 地头小路) ，即便在农作物生长的季节也不能种植庄稼，但此 种方式不利于实现耕地效益的最大化。 二是相邻的土地是宅基地。+ 例如甲的宅基地处于邻人宅基地的包围之中，非经过 邻人的宅基地无法与公共道路相通。对此种情况，农村习惯做法是，相邻人均从自己 的宅基地中划出一定的土地，在相邻人之间形成公共通道( 有地方称之为和巷) ，但 有的时候靠近公共道路的相邻人通常不需要使用“和巷”，只有宅基地靠里侧的人才 需要使用，例如甲的宅基地处于邻人宅基地的包围之中，非经过邻居乙的宅基地不能 与公共道路相通，而邻居乙的宅基地可直接与公共道路相通，甲欲与乙形成“和巷” 但乙以不需要使用“和巷 为由，拒绝甲的要求，亦不同意甲从自己的宅基地上通行， 没有为甲预留通道，而是将院墙全部封死。对此应当如何处理? 根据我国物权法第8 7 条的规定，乙应当为甲的通行提供必要的便利。但是宅基地的通行，不同于耕地的通 行，因为宅基地的通行是惯常的，且需要用院墙隔开固定的道路，因此势必影响乙的 宅基地使用面积。对此情况，笔者认为应当依据地役权的相关规定，而不能仅仅依据 相邻关系的规定处理。即甲需要与乙协商，签订地役合同，如甲使用乙的一部分宅基 地作为通行道路，那么甲需要给付乙相应的补偿，或者用自己同等面积的宅基地与乙 置换。 在相邻关系中，相邻一方应为另一方的通行提供必要的便利，是一项法定义务， 但是在现实生活中，当事人可以就此项法定义务的具体履行方式及补偿方式进行约 定，此种约定即为一种法定义务再约定。 2 、饮水、排水的约定 我国物权法规定，相邻权利人因用水、排水等必须利用不动产权利人的不动产的， 不动产权利人有提供必要便利的义务。根据该条规定，相邻义务人有为相邻权利人 用水、排水提供必要便利的义务。就如何履行该项法定义务，相邻权利人和相邻义务 人可以进行约定。例如，甲乙为邻居，甲的排水管道须从乙的宅基地上经过才能接入 管网，甲乙约定，乙允许甲的排水管道从自己的宅基地上通过，但甲必须同意乙免费 使用该排水管道。 3 、铺设管线的约定 我国物权法规定，相邻权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、 暖气和燃气管线等必须利用不动产权利人的相邻土地、建筑物的，该不动产权利人有 提供必要的便利的义务。针对该项规定，相邻权利入和相邻义务入之间可就管线的 走向、使用方式等进行约定，例如，甲乙为相邻人，双方约定甲允许乙的电线从自家 房檐经过，乙同意甲免费使用该部分电线等。 中华人民共和国物权法第6 8 条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、捧水提供必要的便利。” 圆中华人民共和国物权法第8 8 条规定，不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气 和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 1 7 北京化工大学硕士学位论文 2 3 1 2 物权法中不作为的法定义务再约定 l 、污染妨害的约定。我国物权法规定，不动产权利人不得违反国家规定排放大 气污染物、水污染物、电磁波辐射、噪声、光，也不得弃置固体废物等有害物质。不 可量物侵害，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵入邻地造成 的干扰性妨害或损害。生活妨害不仅限于不可量物侵害，也包括生活垃圾及各种污染 物等可量物之侵害。如厨房之污水，冷气机排出之水滴，抽油烟机排出之油渍等。法 律明文规定相邻人一方不得对其他相邻人产生不可量无侵入和其他生活妨害，但当事 人之间仍可以对该项法定义务进行约定。例如，甲乙为邻居，甲开办家庭作坊制作家 具，每日发出噪音，乙不胜其扰，遂找甲协商，双方签订协议，甲每日支付乙i 0 0 元 噪音补偿费，乙不得再提出异议。 2 、通风、采光的约定。我国物权法规定，不动产权利人建造建筑物，不得违反 国家标准，妨碍相邻建筑物的日照、通风和采光。根据该条法律规定，相邻人一方 的建筑不得妨碍其他相邻人的通风、采光和日照等，即相邻一方负有不得如此作为的 义务，但是当事人仍可以对该项法定义务进行约定，例如，甲乙为邻居，甲居南，乙 居北。甲欲改造自家的北房，翻建成三层楼房，如此则影响到乙的采光，双方经过协 商达成一致，乙同意甲建三层楼房，甲每年给乙一千元采光补偿。 3 、放置危险物品的约定。危险物品，包括易燃、易爆、剧毒性物品等具有危险性 的物品。放置这些物品必须严格按照有关法规办理，并应该采取相应的防护措施，避 免邻人的人身、财产受到损害。例如，某石油公司欲在某小区的附近建设加油站，该 小区业主以加油站存放易燃易爆物品威胁人身及财产安全为由反对，最终石油公司与 该小区业主达成协议，石油公司每年给该小区业主一定的经济补偿。 2 3 1 3 相邻关系中法定义务再约定与地役合同的关系 根据我国物权法的规定，如果自己的不动产存在需要，可以根据双方的合同约定， 利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。此款所称他人的不动产为供役地， 自己的不动产为需役地。 地役权是指为了提高自己的不动产使用的效益和便利，按 照合同约定而使用