（民商法学专业论文）公益捐赠法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 现如今，随着国民经济的不断发展和人民物质文化生活水平的日益提高，我 国的公益捐赠事业得到了长足的发展。公益捐赠对于我国慈善事业的发展具有重 要的作用，但是现实中却存在许多问题，比如公益捐赠合同主体的确定、剩余捐 赠所有权的归属问题、公益捐赠过程中存在的问题等。这些问题的存在导致了公 众对慈善事业缺乏必要的信任感，致使社会慈善供给与需求之间产生了较大的差 距，从而使得我国公益捐赠事业的发展受阻。究其原因就在于我国还缺乏完善的 公益捐赠法律制度，从而造成了公益捐赠主体之间的权利义务关系不明确。目前 仅有的中华人民共和国公益事业捐赠法己远远不能满足社会的需求。尽管当 前中国慈善事业发展仍不够充分，但慈善事业作为调节贫富差距、缓和社会矛盾 的一种有效机制已为国人所肯定。党的十六届四中全会就明确提出要“健全社会 保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系 ，并将发展慈善事 业作为社会保障体系的重要组成部分。因而，对公益捐赠活动进行深入分析具有 深刻的现实意义，我们必须结合社会实际情况，分析公益捐赠法律关系的主客体 的内涵，理清其主体之间的权利义务关系，并在此基础上建立健全旨在提倡和规 范公益捐赠，促进公益捐赠事业发展的公益捐赠法律制度。 基于此，本文从公益捐赠行为的法律性质开始研究，然后分析了公益捐赠法 律关系的法律效力。最后指出我国现阶段公益捐赠行为存在的问题，提出笔者的 建议。本研究课题除序言和结论外，第一部分，整体上把握公益捐赠行为，从而 认识公益捐赠的性质及其内容。第二部分，论述了公益捐赠合同的法律效力，进 而阐述了剩余捐赠所有权的归属问题。第三部分，主要阐明公益捐赠中存在的种 种问题，并对问题进行了分析。第四部分，笔者就问题的提出做出了对策，进一 步完善我国公益捐赠的立法。 关键词：公益捐赠；法律效力；立法完善 a b s t r a c t n o w a d a y s ，w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n t o fn a t i o n a le c o n o m ya n dt h er 2 l 1 s m g o ft h el e v e lo fp e o p l e sm a t e r i a la n d c u l t u r a ll i f e ，t h ed o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l 陆eh a v e d e v e l o p e dv e r yw e l li nc h i n a d o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r ep l a y a l li m p o r t a n tr o l et ot h e d e v e l o p m e n to fc h i n e s ec h a r i t y ，b u tt h e r ea r em a n yp r o b l e m si nr e a l i t y ，s u c h 弱t h e s u b j e c to fp u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n sc o n t r a c t ，t h eo w n e r s h i po f t h er e m a i n i n gd o n a t l o n s ， a n dt h ep r o b l e m si nt h ep r o c e s so fd o n a t i o n t h e s ep r o b l e m sc a u s et h el a c ko f t r u s tm 也ec h a r i 够o fp u b l i ca n dt h eh u g eg a pb e t w e e nt h es u p p l ya n dd e m a n do f t h ec h a n t y ， w h i c h1 1 i n d e r st h ed e v e l o p m e n to ft h ed o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r e i nc h i n a t h er e a s o n o fi ti s 也el a c ko ft h ep e r f e c tl a ws y s t e mo n d o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r e ，w h i c hc a l l s e s t l l e 锄曲i g u i t yo ft h er i g h t sa n dd u t i e s o ft h es u b j e c to fp u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n s c u r r e n t l y ，t h eo n l ya c tl a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao nd o n a t i o n sf o rp u b l i c w e l f mi sf a rj j r o ms a t i s f y i n gt h en e e d so ft h es o c i e t y a l t h o u g ht h ed e v e l o p m e n to f c h a r i t vi nc h i n ai ss t i l li n a d e q u a t e ，p e o p l eh a v ea f f i r m e dt h a tc h a r i t yi sa na d j u s t r n e n tt o t h eg a pb e t w e e nr i c ha n dp o o ra n da ne f f e c t i v em e c h a n i s mt or e l a xt h es o c i a l c o n 士l l c t t h ef o u r l hp l e n u mo ft h e16 t hc o m m u n i s tp a r t yo fc h i n ac e n t r a lc o m m i t t e ep u t f o n v a r dt h ep r o p o s a ld e f i n i t e l yt oi m p r o v et h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e mi n c l u d i n gs o c i a l i n s u r a n t e s o c i a lr e l i e f , s o c i a lw e l f a r ea n dp h i l a n t h r o p y ，a n dw o u l dd e v e l o pc h a r i t y a s t 1 1 em 咖c o n a p o n e n to fs o c i a ls e c u r i t ys y s t e m t h u s ，t h ed e e pa n a l y s i so fp u b l i cw e l 姗e h a sap r o f 0 u n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e w em u s t ，c o m b i n i n gt h es o c i a lr e a l i t y ，a n a l y z e t h em e a n i n go fs u b j e c ta n do b j e c to fp u b l i cd o n a t i o n sa n dc l e a rt h er e l a t i o n s h i po f t h e r i m sa n dd u t i e sb e t w e e nt h es u b j e c t s o nt h eb a s i so fa l lt h e s em a t t e r s ，w ee s t a b l l s h a n dp e f f e c tt h el a ws y s t e mt oa d v o c a t ea n dr e g u l a t et h ep u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n s ，a n d t o p r o m o t e t h ed e v e l o p n s e n to fd o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r e o nt h eb a s i so ft h e s em a t t e r s ，a tf i r s t ，t h i sa r t i c l es t u d i e st h el e g a ln a t u r eo ft h ea c t o fd o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r e ；a n dt h e n ，i ta n a l y z e st h el e g a le f f e c to f t h er e l a t i o n s h i p o fp u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n s ；f i n a l l y ，i tp o i n t e so u tt h ep r o b l e m so fp u b l i c w e l f a r e d o n a t i o n si nc h i n ac u r r e n t l y ，a n dp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n s i n a d d i t i o nt ot h e i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri s d i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t i n t r o d u c e st h en a t u r ea n dc o n t e n to fp u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n si nt h ew h o l e t h es e c o n d p a r td i s c u s s e st h el e g a le f f e c to fp u b l i cw e l f a r ed o n a t i o nc o n t r a c t ，a n de x p o u n d st h e 英文摘要 o w n e r s h i po ft h er e m a i n i n gd o n a t e dp r o p e r t y t h et h i r dp a r tm a i n l ye x p o u n d sp r o b l e m s i np u b l i cw e l f a r ed o n a t i o n s ，a n da n a l y z e st h e s ep r o b l e m s t h ef o u r t hp a r tp u t sf o r w a r d t h ec o u n t e r m e a s u r e st ot h ep r o b l e m s ，w h i c hi st o p e r f e c tt h el e g i s l a t i o no np u b l i c w e l f a r ed o n a t i o n si nc h i n a k e yw o r d s ：d o n a t i o n sf o rp u b l i cw e l f a r e ；l e g a le f f e c t ；l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= ! 坌董塑赠选垡间照亟豇： 。除论文中已经注明引用的内 容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：乏垴蓬乏 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：垒蛹址导师签名 日期：研年 公益捐赠法律问题研究 引言 无论是地震、还是洪水灾害、抑或是雪灾，甚至是平常时候，只要有一次感 动人心的事件发生，总有许许多多被感动的人伸出援助的手，慷慨解囊，资助受 害者。通过法律对捐赠行为予以肯定、鼓励和规范，不仅可以切实有效地保护受 益人的利益，缓解社会矛盾，减轻政府压力，更重要的是可以实现捐赠人善良的 愿望，培养社会的爱心，这对提升整个社会的文明程度，弘扬以人为本理念，增 强民族的凝聚力、生命力有着深远的、根本性的影响。 公益捐赠是社会生活中十分普遍的现象，它是公益事业发展的重要行为方式 之一，是公力救助的必要补充。它可以在国家财力有限的情况下，融集社会资金， 实现社会互救，促进社会的安定与发展，弘扬良好的社会道德风尚。但是，公益 捐赠不仅仅是一种道义行为，它还涉及到捐赠主体的利益关系，公益捐赠应属于 道德和法律所共同认可的行为。汶川大地震给灾区人民造成无法估量的经济损失 和精神创伤，举国悲恸。国人和海外人士纷纷通过各种途径和方式表达对灾区人 民的问候和援助，除直接奔赴灾区参与救助外，更多的人以捐赠形式为灾区群众 提供困难帮助，捐赠金额大，捐赠速度快，充分体现出中华民族“一方有难、八 方支援”的传统美德，也是社会主义和谐大家庭的充分显现。 与此同时，我们也注意到，汶川大地震发生后，一些不法分子利用网络、短 信、假冒身份等形式进行诈骗捐款，亵渎了社会公众对灾区群众的同胞之情，严 重破坏了和谐的社会氛围。部分人对捐赠款物的使用情况表示担忧，希望有关部 门能够予以及时公布。怎样处置捐赠款物的剩余，如何对捐赠行为进行全程的监 督，怎样依法保护捐赠者的合法权益，如何规范各种各样的公益性社会捐赠行为? 这些问题都期待着能有新的法律来加以规范，期待着让捐赠行为在法制的轨道上 发扬光大。这些问题反映出我国社会捐赠领域仍存在许多不和谐因素，需要不断 的加以规范和完善，以保障我国社会公益捐赠事业的健康发展。 为此，从理论上深刻认识公益捐赠法律行为所蕴含的社会性和公益性法律特 征，并在此基础上建立起旨在提倡和规范公益捐赠、促进公益事业发展的公益捐 赠法律制度即显得至关重要。 第1 章公益捐赠概述 第1 章公益捐赠概述 1 1 捐赠行为的法律性质 公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国税务法典为“公 益下的定义是：指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的 对公共事业的资助必须是普遍性的，即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。口3 在美国，公益事业捐赠的受赠主体是公益事业团体。根据美国国内税收法有关条 款规定，公益事业团体是以推进宗教、慈善、科学文化、公共安全测试、教育事 业的发展，保护儿童、动物不受虐待，资助国际、国内业余体育竞技比赛为宗旨 而成立的非营利公司、共同基金会、特别基金会、财团基金会等，也有一些非营 利事业以公益信托的形式出现。自然人、社会团体及其它组织向公益事业团体捐 赠资金和实物可获得税收优惠。乜1 笔者认为：公益捐赠行为是指自然人、法人或其 他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益 性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物， 经受赠主体接受，而成立并履行的合同行为。我国公益事业捐赠法规定的受 赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种，该法将其它一些可能 成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实，公益捐赠不仅仅指为 促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动，它应当是包括以上捐赠活动在内的 一切以社会公益为目的的捐赠活动，公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从 这个角度来说，公益事业捐赠法只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为， 公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关 系。公益捐赠行为具有以下法律性质。 1 1 1 公益捐赠行为是附义务的赠与行为 契约自由思想可追溯至“商品生产者社会的第一个世界性法律罗马法”。 捐赠又称捐助，关于捐赠行为的法律性质在学术界长期存在争论。我国民法学者 彭万林教授认为：捐助是无偿给付财产的单方行为，捐助与赠与不同，并不形成 【i 】郑冲德国：捐赠的概念与优惠法制日报1 9 9 7 1 2 5 ( 8 ) 【2 1 付建荣美国：受赠主体与捐赠者法制日报1 9 9 7 1 2 5 ( 8 ) 公益捐赠法律问题研究 合同。口1 郭明瑞、王轶认为：捐赠，是指为了社会公益事业或公共目的或其他特定 目的，无偿地将其财产给予他人的行为。就其性质而言，捐赠可为一种特殊赠与。 因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下，也须有对方的接受，无对方的接受不能成 立捐赠。铷 笔者认为，这两种学说都有一定的说服力，但其局限性也是很明显的。因为， 这两种说法都忽视了捐赠行为多样性这一客观事实。如果我们对捐赠行为进行分 类考察就会发现：按捐赠行为做出前受赠主体是否已存在，可将捐赠分为两大部 类。类属于单方法律行为，在捐赠者捐赠之前受赠主体尚未成立，如捐赠成立 财团法人的行为即属此种情形；另一类属于双方法律行为，在捐赠之前受赠主体 业已成立，此类捐赠是无偿给付财产的双方行为，双方形成合同关系，理应是一 种赠与行为。并且以捐赠人是否直接向捐赠行为受益人为给付这一标准可以将第 二类捐赠行为再细分为：一般捐赠行为和特殊捐赠行为。前者如捐赠人直接向某 一因工伤致残者捐赠财物的行为：后者如捐赠人为了不特定人的利益向希望工程 捐款的行为。 捐赠行为分类示意图： 厂单方法律行为 i 捐赠 l fr 一般捐赠行为 双方法律行为_ i l 特殊捐赠行为( 如，公益捐赠行为) 作为特殊捐赠行为之一种的公益捐赠行为是公益捐赠人单务无偿地向公益受 赠人转移财产所有权的合同行为，符合赠与行为的一般特征，因此公益捐赠是一 种赠与行为。其行为主体包括捐赠人和受赠人双方，只要是具备民事行为能力的 自然人、法人或其他非法人组织均可成为捐赠人，包括本国和非本国的自然人、 法人和其他非法人组织以及无国籍人。公益捐赠行为的受赠人必须是依法成立的 p 】彭万林民法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ：5 6 7 1 4 郭明瑞，王轶合同法新论分则北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：9 0 9 1 第1 章公益捐赠概述 公益事业团体( 包括公益性社团法人和事业法人) 或者代表受资助不特定人利益的 临时机构( 以下简称“临时机构 ) 。前者如具有法人资格的学校、中华慈善总会、 希望工程，后者如9 8 年夏为抗洪救灾而纷纷成立的各种临时赈灾机构。此外，与 一般赠与的受赠人不同的是，公益捐赠受赠人必须具备完整的民事行为能力，它 是受赠人负担某种义务的特殊性决定的，即实现公益捐赠目的，保证公益捐赠受 益人利益的实现。公益事业团体具备以上两种能力自不待言，而“临时机构”因 其设立目的而负某种义务，必须经一定程序依法成立并依法受监督管理，故必须 且也能够具备这两种能力。 公益捐赠行为是不直接向受益人为给付的一种特殊赠与行为，其受赠人必须 负担实现公益捐赠目的的义务，即按照公益捐赠人的初衷满足社会不特定人的需 求以最终完成公益捐赠行为，使公益捐赠法律关系归于终结。因此公益捐赠行为 是一种附义务的赠与行为。 1 1 2 公益捐赠合同是诺成合同 赠与是一种合同行为，公益捐赠合同是诺成合同还是实践合同，其实质是赠 与合同诺成性抑或实践性之争。关于赠与合同的诺成性抑或实践性，学说上存在 争议，各国立法也有所不同。 观点一：实践说。在我国，为数不少的民法学者认为赠与合同是实践合同， 它不仅需要双方意思表示一致，而且尚需受赠人接受赠与物后合同才能成立。口1 实践说的主要理由是：赠与物是赠与人无偿转让的财产，法律不应对无偿转让自 己财产的人强制执行；最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称意见) 第1 2 8 条也明确规定公民间赠与合 同为实践合同。 观点二：诺成说。我国大陆及台湾也有许多民法学者认为赠与合同是诺成合 同，双方当事人达成合意，赠与合同即告成立。3 观点三：不动产诺成，动产实践说。2 0 世纪9 0 年代以来我国民法学者中也有 1 5 1 郑立王作堂民法学北京：北京大学出版社，1 9 9 5 ：3 6 6 1 6 】( 台) 史尚宽债法各论英泰印书馆版，2 0 0 1 ：1 1 6 ：王家福合同法北京：中国社会科学出版社，1 9 8 6 ：2 2 3 吴勇敏合同法通论北京i - f 商出版社，1 9 9 9 ：2 3 1 公益捐赠法律问题研究 人提出主张：不动产赠与合同是诺成合同，动产赠与合同是实践合同。口1 持此说的 学者主要依据意见有关司法解释得出这种结论。 观点四：普通赠与实践，特殊赠与诺成说。在新合同法颁布后，有部分学者 主张除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的 赠与合同为诺成合同外，赠与合同一般应为实践性的要物合同。阳1 此说的思维方式 与第三种观点极为相似。 笔者认同诺成说，其理由是，1 9 9 9 年3 月1 5 日第九届全国人大二次会议审议 通过的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) ，虽然对赠与合同是实 践性合同还是诺成性合同未作明确规定，但根据合同法第1 8 6 条第1 款的规 定，应当认为赠与合同是诺成合同。因为该条规定：“赠与人在赠与财产的权利转 移之前可以撤销赠与。 此处的“撤销赠与 应理解为撤销赠与行为，而赠与行 为是一种合同行为，当然必须先有合同的成立生效，才可能谈合同的撤销。可见， 根据合同法第1 8 6 条第l 款的规定，赠与合同应为诺成合同。另依据合同 法对赠与合同定义的表述，公益捐赠合同应属诺成合同。同时，将赠与合同认 定为诺成合同至少具有以下三方面的作用： 首先，符合赠与合同产生发展的历史趋势 罗马法中的赠与系指当事人之一方以嘉惠他方为目的，自愿积极牺牲其财产 上之利益的无偿行为。古罗马作为法定简约之一的赠与简约，在伏帝之前，当事 人之一方表示赠与，他方表示接受，其意思一致时，赠与即告成立，无履行任何 方式之必要。伏帝以后，凡赠与之标的有五百金元以上之价值者，应到官厅登记， 不登记者，就其超过之部分，不生法律上之效力。可见，罗马法中的赠与是一种 诺成的法律行为。1 在罗马一希腊时代，契约、协议和简约的实质区别淡漠了，简 约与要式口约相互接近。n 们其后许多大陆法系国家承袭了罗马法的传统，法国民 法典第9 3 2 条，瑞士债法第3 0 5 、3 1 2 、4 7 2 条均采用赠与合同为诺成合同的 立法例，日本以及我国台湾地区也采此种立法例。英美法系国家也有将赠与合同 【7 】张俊浩民法学原理北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：7 1 5 【i 】孔德周供用电、水、气、热力合同赠与合同借款合同北京：中国法制出版社1 9 9 9 ：1 0 0 1 0 9 ；李 国光合同法解释与适用( 上册) 北京：新华出版社1 9 9 9 ：9 0 4 1 9 】杨振山民商法实务研究合同卷山西经济出版社，1 9 9 3 ：1 8 9 【1 q ( 意) 彼得罗彭梵得罗马法教科书( 黄风译) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：3 9 5 第1 章公益捐赠概述 认定为诺成性的判例，如1 9 2 7 年美国纽约上诉法院审理的a l l e g h e n yc o l l e g ev n a t i o n a ld h a u t a u q u ac o u n t yb a n k 案件。n q 但是前苏联和东欧国家的立法一般规 定赠与为实践性合同。在今天，诺成模式已经成为合同的主流，要物模式作为历 史陈迹，则应当将其限制在尽可能小的领域之内。 1 2 3 其次，体现赠与合同的社会经济作用 赠与虽然是转移财产所有权的合同行为，但它并不是商品流通的法律形式。 在现代社会，其经济作用较少，因现代之交换经济，多为理智的，少为感情的， 不过赠与有时仍可做理智的生活关系之调剂，例如对于慈善、宗教、学术界之捐 赠，虽非一般的赠与，但究属无偿行为，仍具有甚大之作用也。n 3 1 实际上，把赠 与合同规定为实践合同的出发点，是考虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后 果问题，赠与人到期不交付赠与物，如果依法强制其赠与，似乎对赠与人有不公 平之嫌。但是，若赠与合同订立后对赠与人毫无约束，那么受赠人做出的接受赠 与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行 为而落空。可见若规定赠与合同为实践合同，则对受赠人不公平。并且，若法律 规定赠与人可以不受其允诺的约束，就意味着他可以不付出任何代价，而合法地 享受诸如公众或受赠人对其良好的社会评价和“义务 宣传，甚至物质感谢等方 面的精神和物质收益，这将是对公序良俗的挑战和破坏。因此，应把赠与合同规 定为诺成合同，以便对赠与人有所约束。同时规定依法允许赠与人撤回赠与的条 件，以保护赠与人的利益。这样做对双方都是公平的。 最后，便于合同成立、生效与履行相区分 合同的成立生效与履行是相互区别而又彼此联系的两个阶段，赠与合同自不 例外。如果承认赠与合同是实践合同，那么在赠与合同成立生效后必定产生赠与 人的给付义务，这样便出现了两次给付的结论。另外，“持赠与合同是实践合同观 点的学者认为赠与合同成立之时便是合同履行之时，这种观点也是错误的。因为 只有合同成立才有合同履行，如果合同成立之时即是合同消灭之时，只能说明合 【| i 】吴勇敏，竺效公益捐赠行为的法理剖析浙江学刊，2 0 0 1 ( 1 ) ：1 4 5 【1 2 l 彭万林民法学北京：中国政法大学出版社。1 9 9 4 ：5 6 5 ( 台) 郑玉波民法债编各论( 上册) 台湾：三民书局出版，1 9 8 2 ：1 4 8 公益捐赠法律问题研究 同根本就不存在”。n 们对此观点笔者持赞同态度。赠与合同的成立生效与履行相 区分，在理论上存在可能性，在司法实践中也意义重大。 更值得一提的是，合同法第1 8 6 条第2 款规定：“具有救灾、扶贫等社会 公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第 1 8 8 条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公 证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。这些条款较 合同法草案更为重视对社会公益性质的赠与的受赠人利益的保护。限制了赠与人 的撤销权的行使，并且第1 8 8 条是对作为诺成合同当事人一方的受赠人要求赠与 人履行交付的义务的强调。结合前述“公益捐赠 的定义，至少可以认为依照合 同法的规定，公益捐赠合同应是一种诺成性合同。 1 2 公益捐赠与相关法律概念的比较 将公益捐赠同与之相接近的赠与、信托、第三人利益契约、代理等法律概念 进行比较，既有利于加深对公益捐赠概念的理解，又有利于通过比较研究确定公 益捐赠行为的法律属性。 1 2 1 公益捐赠与赠与 赠与合同，是指当事人一方将自己的财产无偿给予他方所有，他方接受该财 产的协议。其中，给予财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。n 铂公益 捐赠合同符合赠与行为的一般特征，其中捐赠人和受赠人相当于赠与合同中的赠 与人和受赠人。所不同的是：公益捐赠合同的受益人与受赠人在主体上不重叠， 而赠与合同的受赠人即合同的受益人；公益捐赠合同受赠人必须同时具备民事行 为能力和权利能力，如前所述，公益性社团法人和事业法人的上述两种能力自不 待言，“临时机构”则因其设立目的而负特殊义务，其必须经一定程序依法成立， 故也能够且必须具备这两种能力。n 叼另外，根据赠与合同是否给受赠人附加特定 义务，可将其分为一般赠与和附义务的赠与两类。合同法第1 9 0 条规定：“赠 与可以附义务；赠与附义务后，受赠人应当按照约定履行义务。”公益捐赠合同双 【1 | 1 张鸿兵诺成性是合同的基本特征法律科学，1 9 9 1 ( 2 ) ，4 6 【l ，l 吴勇敏合同法通论北京：工商出版社t 9 9 9 ：2 3 0 【1 6 】吴勇敏。竺效论公益捐赠行为的法律性质浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 1 ( 4 ) ：1 3 6 第1 章公益捐赠概述 方当事人在订立合同时，给受赠人设定了为“发展社会公益事业或资助不特定的 社会成员”而负担的实现捐赠目的、妥善管理标的物等义务。故公益捐赠合同是 附义务的赠与合同。 1 2 2 公益捐赠与信托 信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或 特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。n 刀虽然，从形式上看，公益捐赠和 信托都有三方当事人参与，前者为捐赠人、受赠人和受益人，后者为委托人、受 托人和受益人，但两者存在明显区别： 1 法律关系成立依据不同。公益捐赠只能根据捐赠人明示的意思表示通过与受赠 人的合意，始得成立。信托则可依委托人的明示以契约、遗嘱或信托宣言，n 明甚至法 院依据信托文件推断委托人的信托真意而成立明示信托。或者根本无须委托人的意思 表示，而依法律的直接规定甚至依法院的推定和拟制而设立法定信托或默示信托。 1 9 】 2 法律关系客体之所有权属性不同。公益捐赠合同客体中的物权遵循大陆法 系民法的“一物一权 原则，捐赠人在向受赠人为合同给付义务时，其合同客体 的所有权完全移转给受赠人，受赠人成为该客体的所有权人，依法行使占有、使 用、收益、处分之权能。但受赠人必须将收益用于实现公益捐赠目的，其处分受 赠物亦以不影响该目的的实施为限。信托一旦有效设立，受托人享有信托财产的 所有权，但其仅享有占有、管理、处分信托财产的权能，信托财产的利益归属于 受益人。信托人不能为自己的利益而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上 毁坏信托财产的自由，更不能将信托财产所生的利益归属于自己。信托财产的所 有权存在“二元性 ，信托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”，而 受益人的权利则被称为“衡平法上的所有权”。啪1 并且由此导致了受托人义务的“二 元性”，即受托人对信托财产管理、处分的对物之义务，以及忠实地为受益人利益 1 7 1 周小明信托制度的比较法研究北京：法律出版社，1 9 9 6 ：3 i t s 依信托宣言，委托人就特定财产，为了他人利益，宣告自己为受托人，而成立宣言信托。 【l9 】默示信托又包括回归信托和拟制信托两类前者指当委托人意思不明确时，法院即推定信托财产为委托人 利益而存在，受托人应将信托财产返还给委托人或归属于委托人的遗产：后者指英美法院依衡平法上的公平 正义原则，以判决方式强制设立的一种信托。 1 2 u j “at r u s ti saf i d u c i a r yr e l a t i o n s h i pw i t hr e s p e c tt os p e c i f i cp r o p e r t y t ow h i c ht h et r u s t e eh o l d st h el e g a lt i t l ef o r t h eb e n e f i to f o n eo rm o r ep e r s o n s ，w h oh o l de q u i t a b l et i t l e 笛b e n e f i c i a r y ”引自e d w a r d c h a l b a c h ，j r ，t r u s t s 。 h a r c o u r tb r a c ej o r a n o v i c hl c 酬a n dp r e f e s s i o n a lp u b l i c a t i o n s ，i n c ，1 9 9 0 ，p 1 公益捐赠法律问题研究 管理处分信托并支付信托利益的对人之义务。从大陆法系看，前一种义务是物权 法上的义务，后一项义务则为债权法上义务。 3 受赠人与受托人的特殊性要求不同。公益捐赠合同受赠人必须是公益性社 团法人、事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构，自然人和一般的企业 法人、机关法人等不能作为受赠人，这是公益捐赠的特殊目的使然。而信托受托 人可以是具有权利能力和行为能力的自然人( 可以是一人，也可以是数人) ，也可 以是法人。法律仅对作为“营业受托人 的资格作了限制，即必须是具备经营信 托业务的银行、信托公司、信托银行等经核准设立的营业组织。 4 受益人不同。公益捐赠合同受益人必须是不特定的人，无论公益捐赠目的 是发展社会公益事业( 其受益人无法在捐赠时特定化) ，还是直接以资助不特定社 会成员为目的。而信托受益人有时则可为委托人自己，如在宣言信托情形下，信 托在成立时其受益已特定化，并且为委托人自己。乜1 1 5 目的不同。公益捐赠的目的只能是一种，即发展社会公益事业或资助不特 定社会成员。而信托目的可以多种，诸如支付子女学习费用、赡养亲属、管理和 支付退休金；救济贫困、资助科研、赞助体育事业；饲养宠物等。总之，可以将 信托目的归纳为：私益目的、公益目的和非以人类为受益对象的特殊目的三种。 1 2 3 公益捐赠和第三人利益契约 当合同当事人一方对他方做出一项许诺时，如果该诺言可以使某一第三人受 益，做出这一许诺的合同当事人称为诺言人，接受这一许诺的合同当事人称为受 诺人，该受益的第三人称为第三方受益人。但钉第三方受益人，又称“受益第三人”， 还可分为“受赠受益人”和“债权人受益人 两大类。“如果购取允诺的受约人表 明将以允诺的履行作为赠与而使某人受益，那么，该第三人就是受赠受益人。 乜3 1 合同法第6 4 条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务时，债务人未 向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”公益 捐赠合同与第三人利益契约的主要区别为： 【2 l 】信托受益人有时也是不特定的，如某人委托某银行为其所有孙辈利益设定信托，其信托受益人可以是己出 生的和尚未出生的孙辈后代。但这仅是种特例 1 2 2 】王军美国合同法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：3 8 1 【2 3 la l 科戋科宾论合同：卷版，下册北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 ：1 8 1 第1 章公益捐赠概述 1 受益人和第三方受益人不同。公益捐赠合同受益人属于该合同关系人，是 指因合同约定而享受权利的人。而合同第三人是指合同双方当事人以外的一切人， 包括负消极地不侵害合同双方当事人意思自治等义务的第三人，以及可积极地行 使因合同赋予权利的第三人，其范围大于作者为公益捐赠合同关系人所界定的范 围。第三人利益契约的第三方受益人为依契约享有向诺言人( 债务人) 请求为债权 给付权利的人，其不承担任何契约义务。在契约成立时，第三方受益人一般是特 定的，其一般可以在个体上具体化。但作为公益捐赠合同关系人的受益人，则在 合同成立时尚无法确定其个体和数量，为不特定的社会成员，它显然区别于第三 人利益契约中的第三方受益人。 2 受赠人和诺言人不同。如前所述，公益捐赠受赠人必须为符合特殊条件的 法人或组织( 临时机构) 。但第三人利益契约的诺言人则可以是合同法之一般主体， 即自然人、法人和其他非法人组织。 3 受益人和第三方受益人拒绝享受权利的法律后果不同。公益捐赠受益人拒 绝享受合同利益时，受赠人既不向捐赠人移转利益，捐赠人也不得撤销合同。其 原因是受益人是非特定的，捐赠人和受赠人无法在一个或多个已被特定的受益个 体表示拒绝时确定全体受益人已不存在，进而判断合同目的已无法实现。即使客 观事实证明实现原先特定的公益捐赠目的已几乎不可能时，捐赠人也仅能变更其 合同，以重新确定与原来特定目的相类似的或近似的目的。因为：其一，完全证 实合同目的之不能实现在逻辑上不能成立，在实践中存在困难，甚至可能花费比 取回合同标的物更大的社会经济代价；其二，受赠人已为实现原先的特定目的付 出花费，由其继续实现新的公益性目的，从道德上符合更高层次更抽象的“社会 公益”目的的要求，也符合捐赠人更高层次更抽象的内心道德追求。而第三人利 益契约的第三方受益人表示拒绝接受权利后，债务人( 诺言人) 可以向债权人( 受诺 人) 直接履行合同义务，并且在第三人没有表示接受利益前，当事人可以任意变更 和撤销契约。对于公益捐赠合同而言，捐赠人和受赠人不能在受益人做出接受意 思表示之前任意变更或撤销合同。因为公益捐赠属赠与的一种，而赠与的受赠人 也即为受益人，两者合而为一。依法理，除法定撤销外，只要受益人( 受赠人) 不 同意，赠与人不能单方面变更和撤销合同。 公益捐赠法律问题研究 1 2 4 公益捐赠和代理 代理，是指代理人在代理权限范围内，独立与第三人进行民事法律行为，由 此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。4 1 公益捐赠与代理的区 别显而易见： 1 法律后果不同。公益捐赠的捐赠人和受赠人自己承担因此而产生的一切法 律后果。而代理人代理行为的法律后果归属于被代理人。 2 客体的所有权不同。公益捐赠合同客体中的物之所有权，一经捐赠人向受 赠人进行移转后，其所有权即发生转移。受赠入以所有权人身份管理经营并向受 益人做出一定行为，以实现合同目的。而代理人不享有代理过程中所占有物的所 有权，仅为被代理人利益而占有标的物。 3 行为权限不同。公益捐赠人只要不影响合同公益目的的实现，即可以自由 行使经营管理甚至处分之权利。而代理人仅在被代理人授权范围内行使权利，其 超越代理权限的民事活动，若被代理人事后不予追认，则由代理人承担由此造成 的损失。公益捐赠行为的法律属性的定位，是公益捐赠相关法律制度制定和运行 的前提条件。 1 3 公益捐赠法律关系的构成要件 1 3 1 公益捐赠合同的主体 公益捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。 合同法直接明确规定了自然人实施赠与行为的情况，中华人民共和国公 益事业捐赠法( 以下简称公益事业捐赠法) 第2 条、第8 条第3 款、第2 4 条 对包括公司和其他企业在内的“法人和其他组织 的捐赠人资格予以了确定。根 据上述法律的规定：自然人作为捐赠人应具有完全民事行为能力；限制行为能力 人经其法定代理人同意或事后追认可以向他人做出公益捐赠行为，但限制行为能 力人的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的公益捐赠行为，不必经其法定代 理人追认：无民事行为能力人不能成为公益捐赠行为主体。全民所有制企业般 不能将其经营管理的所有权属于国家的资产及其收益用于公益捐赠，但企业及其 【2 4 1 - - s y t z 驹，余延满民法原论上北京：法律出版社，1 9 9 8 ：2 8 3 第1 章公益捐赠概述 全体组成人员依法享有的相对独立的权益，乜鄙可以用于捐赠。集体企业、私营企 业、合伙企业、个人独资企业和其他非法人组织可以用其享有合法所有权的财产 和权利做出公益捐赠行为，而成为捐赠人。 国家机关，因其经费完全由国家财政拨款，若实施公益捐赠行为会影响其正 常职能的发挥，或者增加国家财政负担。即使是其节省下来的经费，其实施公益 捐赠的主体也应为国家，而非某个具体的国家机关。并且，国家对于社会公益事 业已设立了专项财政支出，故国家机关不能作为捐赠人。 公益捐赠合同的受赠人为公益性社团法人和事业法人，或代表受资助不特定 人利益的临时机构。乜们前者包括公益事业捐赠法第1 0 条第2 款和第3 款所称 的“公益性社会团体 和“公益性非营利的事业单位 。口7 3 后者指为资助不特定社 会成员而成立的临时性机构，该机构仅为完成以上社会公益目的而存续。但不论 是何者，如前文所述公益捐赠合同受赠人必须同时具有民事权利能力和民事行为 能力，前一种能力是其接受赠与所必须的，后一种能力是公益捐赠所要实现的公 益目的所要求受赠人负担某些特定义务的特殊性所决定的。 公益捐赠合同除作为合同主体的双方当事人之外，还存在着受益人。受益人 是指根据公益捐赠合同而享有利益的人，是公益捐赠合同的关系人。乜8 3 由于公益 捐赠合同的目的是发展社会公益事业或资助不特定社会成员，故其合同受益人在 公益捐赠合同成立生效时具有不特定性，即在个体上无法具体化，在数量上无法 确定化，但受益人一般为自然人。 1 2 5 该权益例如企业转换经营机制条例第2 5 条规定：企业应当每年从工资总额的新增部分中提取不少于 1 0 的数额，作为企业工资储各基金，由企业自主使用；工会法第五章规定的工会的经费和财产；全民所 有制小型工业企业租赁经营暂行条例第2 9 条规定的，利用上缴租金后的税后利润设立的职工集团福利基金、 职工奖励基金等。 【碉根据公益事业捐赠法第l l 条规定，县级以上人民政府也可接受捐赠，作者认为此时它仅是捐赠人的 代理人，代其向