（民商法学专业论文）抵押权独立化法律制度研究.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 论文分为引言、正文、结论三大部分。 引言部分论述了抵押权制度在市场经济条件下发挥着十分重要的作用，但传 统的抵押权制度立足于抵押权的债权保全功能，将从属性视为抵押权的根本特征， 否认抵押权独立性的存在，阻碍了抵押权投资流通功能的发挥。立法不应局限于 传统理论，而应适应社会现实需要作出创新，指出我国抵押权制度应该在坚持抵押 权从属性原则的同时，规定抵押权的独立化，采用抵押权从属性与独立性相结合 的制度。这样不仅可以发挥抵押权的保全功能，还可以实现其流通融资及投资功 能，从而更好的发挥抵押权的本质属性。 正文分五个部分，首先是对抵押权独立化基本概念、本质及价值属性的介绍， 为后文抵押权独立化制度的展开做好铺垫；第二部分就对国外关于抵押权独立化 制度的立法态度予以介绍。在本部分主要是介绍了几个比较典型的国家，大陆法 系与英美法系都做了说明；第三部分是从抵押权独立化理论的角度来介绍对该制 度的一些态度和争议，主要是以日本的“现代抵押权论”为代表。并针对这一理论发 表了一点自己的观点。第四部分是在介绍国外关于抵押权独立化制度在立法上和 理论上的态度之后，本文自己对抵押权独立化制度的一点评价及相关制度设计， 是对前两个部分的概括与升华。第五部分是回归我国的抵押权立法，根据我国抵 押权制度的立法现状，特别是新出台的物权法对抵押权独立化的态度，提出 本文自己的观点，即认为我国在抵押权制度的立法完善上，立足本国国情的同时， 要具有前瞻性，适用经济和社会发展的需要，而不能固步自封。由此得出的结论 是：我国的抵押权制度应在继续坚持抵押权从属性原则的同时，引进抵押权的独 立化制度，实现抵押权独立化与从属性相结合的制度，这样不仅可以发挥抵押权 的保全功能，还可以充分发挥抵押权的融资、投资功能，可以更大限度的满足商 品经济发展对巨大融资的需求。 最后一部分是结论，通过对前面整个本文内容的归纳和总结。进一步点明抵 押权制度的发展趋势是流动性，我国在完善抵押权制度的时候，虽然不能对外国 的东西采用拿来主义，但是也应该充分认识到现代经济发展对抵押融资、投资的 需要，在继续完善保全抵押的同时，要规定抵押权的独立化，实行抵押权从属性 与独立化相结合的制度，进一步回应本文的观点和立场。 关键词：抵押权、保全抵押、流动抵押、抵押权证券化、独立性 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h et h e s i si sd i v i d e di n t op r e f a c e , t e x t ，c o n c l u s i o nt h r e eg r e a t l yp a r t s t h e p r e f a c ep a r td i s c u s s e dt om o r t g a g ea l t h o u g ht h ep o w e rs y s t e md e v e l o p sav e r y i m p o r t a n tf u n c t i o nu n d e rt h em a r k e te c o n o m yc o n d i t i o n b u tb e c a u s e t h a ts y s t e mh a sa f o o t h o l di nm o r t g a g ep o w e ro ft h el e g a lr i g h tk e e pi n t a c tf u n c t i o n ，w i l ls e ea st h eb a s i c c h a r a c t e r i s t i co fm o r t g a g i n gt h ep o w e rf r o mt h ea t t r i b u t e ，d e n y i n gt h em o r t g a g ep o w e r i n d e p e n d e n te x i s t e n c e ，o b s t r u c t i n gm o r t g a g ep o w e ri n v e s t m e n tt oc i r c u l a t ef u n c t i o no f e x e r t i v e t h el a w m a k i n gs h o u l d n tl i m i ta tt r a d i t i o n a lt h e o r i e s ，b u ts h o u l da d a p ta s o c i e t yr e a l i t yn e e dt om a k ei n n o v a t i o n , p o i n to u ta no u rc o u n t r ym o r t g a g ep o w e r s y s t e ms h o u l da tt h et i m eo fi n s i s t i n gm o r t g a g ep o w e rf r o mt h ea t t r i b u t ep r i n c i p l e ， p r o v i s i o nm o r t g a g et h ep o w e rt u r ni n d e p e n d e n t l y , a d o p t i o nm o r t g a g et h ep o w e r c o m b i n et o g e t h e rf r o mt h ea t t r i b u t ea n dt h ei n d e p e n d e n c eo fs y s t e m s oc a nn o to n l y d e v e l o pm o r t g a g ep o w e rt ok e 印i n t a c tf u n o i o n , b u ta l s oc a r r yo u t i tt oc i r c u l a t ea m a r g i na n di n v e s tf u n c t i o n , t h u sb e t t e rd e v e l o pa ne s s e n c ea t t r i b u t eo fm o r t g a g i n gt h e p o w e t t h et e x td i v i d e sf i v ep a r t s ，i st h ei n t r o d u c t i o nw h i c ht u r n sb a s i cc o n c e p t ，e s s e n c e a n ds y s t e mv a l u ei n d e p e n d e n t l yt ot h em o r t g a g ep o w e rf i r s t ，f o re m p r e s st h et e x t m o r t g a g ep o w e rt or u mi n d e p e n d e n t l ys y s t e mo fl a u n c h i n ga n dw o r k i n g w e l l c u s h i o n ；t h es e c o n dp a r tt u r na ni n s t i t u t i o n a ll a w m a k i n ga t t i t u d et og i v ei n t r o d u c t i o n i n d e p e n d e n t l y t ot h ea b r o a dc o n c e r n i n gm o r t g a g ep o w e r i nt h i sp a r tm a i n l yi sf a s t e nt o f a s t e nw i t hb r i t i s ha n da m e r i c a nm e t h o d st ob i gs i xm e t h o d s e ss e v e r a lm o r et y p i c a lo f n a t i o no ft h em o r t g a g e p o w e r t u r n e d s y s t e m t od oi n t r o d u c t i o na n d e x p l a i n i n d e p e n d e n t l y ；t h et h i r dp a r ti si n t r o d u c i n ga b r o a dc o n c e r n i n gm o r t g a g et h ep o w e rt u m s y s t e mi n d e p e n d e n t l ya f t e r t h el a w m a k i n ga s c e n dw i t l lt h e o r e t i c a l l yo fa t t i t u d e a n n o u n c i n gw r i t e rt om o r t g a g et h ep o w e rt u me v a l u a t i o na n dr e l a t e dt h e o r i e sf t a m eo f a p o i n to fs y s t e mi n d e p e n d e n t l y , b et ot w oe x - p a r to fg e n e r a l i z ea n ds u b l i m a t e t h e f o u r - p a r tc e n ti st h em o r t g a g ep o w e rw h i c h r e t u r n st or e t u r na no u rc o u n t r yl a w m a k i n g ， a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r ym o r t g a g ep o w e rs y s t e mo fl a w m a k i n gp r e s e n tc o n d i t i o n a n d a c a d e m i cc i r c l e st om o r t g a g et h ep o w e rt u r ni n d e p e n d e n t l yo fa t t i t u d e ，e s p e c i a l l y c u r r a n tr e a lr i g h tm e t h o dd r a f t e dp l a na n ds u g g e s t i o nr e l a t e dp r o v i s i o nw i t h i nd r a f t ，p u t f o r w a r dt h i st e x to w ns t a n d p o i n t t h e nt l l i n k0 1 1 1 c o u n t r yh a v eaf o o t h o l di nm o r t g a g i n g t h el a w m a k i n go fp o w e rs y s t e mp e r f e c t l yt h en a t i v es t a t eo ft h en a t i o nh a v et oh a v e 重庆大学硕士学位论文英文摘要 p r o s p e c ti nt h em e a n t i m e ，a p p l y i n gt h ed e m a n do fe c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t ， b u tc a n tt h es o l i ds t e pi l a t eo n e - s e l f t h ec o n c l u s i o nw h i c hg e t sf r o mh e r eb e ：t h e m o r t g a g ep o w e ro ft h eo u rc o u n t r ys y s t e ms h o u l du s h e ri nm o r t g a g ep o w e rt ot u r n s y s t e mi n d e p e n d e n t l ya tt h et i m eo fc o n t i n u i n gt oi n s i s tm o r t g a g ep o w e rf r o mt h e a t t r i b u t ep r i n c i p l e , t h er e a l i z a t i o nm o r t g a g ep o w e rt n r n si n d e p e n d e n t l ya n dc o m b i n e s t o g e t h e rf r o mt h ea t t r i b u t eo fs y s t e m ，s oc a l ln o to n l yd e v e l o pm o r t g a g ep o w e r t ok e e p i n t a c tf u n c t i o n ，b u ta l s od e v e l o pam a r g i no fm o r t g a g i n gt h ep o w e ra n di n v e s tf u n c t i o n w e l l ，c a nt h ec o n t e n t e dm e r c h a n d i s ee c o n o m yo ft h el a r g e rl i m i td e v e l o p m e n tt ot h e n e e do f h u g em a r g i n l a s tp a r ti sac o n c l u s i o n ，p a s s i n gt of r o n tt h ew h o l eo r i g i nt e x tc o n t e n t si n d u c e w i t hs u m m a r y o r d e rf u r t h e rc l e a rm o r t g a g ep o w e rs y s t e mo fd e v e l o p m e n tt r e n di s m o b i l i t y , o u rc o u n t r ya tp e r f e c tm o r t g a g ep o w e rs y s t e mo ft i m e ，a l t h o u g hc a n t t o f o r c i 印c o u n t r yo ft h et l l i n ga d o p t i o ng of e t c had o c t r i n e , s h o u l da l s ok n o wm o d e r n e c o n o m yad e v e l o p m e n tw e l lt om o r t g a g em a r g i n ，i n v e s t m e n to fd e m a n d ，a tc o n t i n u e p e r f e c tk e e pi n t a c tm o r t g a g eo fi n t h em e a n t i m e ，r u l em o r t g a g ep o w e rt ot u r n i n d e p e n d e n t l y , p r a c t i c em o r t g a g ep o w e rt ot u r nt oc o m b i n et o g e t h e rf r o mt h ea t t r i b u t e a n di n d e p e n d e n t l yo f s y s t e m ，r e s p o n dt e x t u a ls t a n d p o i n ta n dp o s i t i o nf u r t h e r k e y w o r d s ：m o r t g a g e 、k 印am o r t g a g ei n t a c t 、m o r t g a g eb 6 n g o nt h em o v e 、m o r t g a g e b o n d r i z a t i o n 、i n d e p e n d e n tc h a r a c t e r l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重麽太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 、1 - ，j 、 学位论文作者签名：静步令签字日期：2 川年多月7 0 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重废太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密() 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：昂玲 签字日期：印年5 月弓。日 导师签名彤铜 签字日期：p 司年g 月砂日 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 引言 社会主义市场经济是历史和现实的必然选择，而市场经济是法治经济，市场 经济发展的每一步都离不开法律的保驾护航。马克思主义认为，法律属于社会的 上层建筑，由经济基础决定，同时又反作用于经济基础。可见，国家立法必须紧 跟时代步伐，服务于社会现实需要，换言之，法律决不是一成不变的东西，任何 一项立法都有它在某个历史时期的特定价值取向和社会目标。从法律的角度看， 市场经济社会是债权占主导地位的社会，所谓的市场只不过是每天都在不计其数 的发生的债权债务关系的总和。在这样的环境下，一方面，债权的保护提到了更 加重要的地位，另一方面，如何通过法律手段鼓励债权的发生，以使资本在不断 的流通过程中实现效益最大化也为立法所关注，这两个方面都直接涉及到民法中 的担保制度。在传统的担保法律制度中，担保是指为了担保债务的履行，在债务 人或者第三人特定的财产上设定的具有变价权和优先受偿权内容的一种他物权 回。该定义只强调担保的债权保全功能，却未从体现担保的融资流通功能。而实 际上，担保债权的实现只是担保制度的消极功能，其积极的功能在于其融资流通 上。 在担保制度的具体制度中，抵押权是公认的“担保之王”，抵押权制度在经济 生活中发挥着十分重要的作用。然而，由于受担保制度传统理论的影响，同样将 抵押权的作用立足于债权保全功能，将从属性视为抵押权的根本特征，否认抵押 权独立性、流通性的存在，导致抵押权的融资流通功能无法展现其价值。在本文 中，笔者就要以传统抵押权制度为突破口，援引国外的抵押权制度，借此探讨一 下我国的抵押权制度走向。 在本文中，笔者认为，抵押权的本质属性不是从属性，而是其价值权性，从 属性只是传统的保全抵押的表现，抵押权的独立化是现代抵押权制度的发展趋 势，建立在抵押权独立性基础之上的流通抵押可以充分发挥抵押权的投资流通功 能，应为我国立法所采纳。我国现行担保法第一条规定：“为促进资金融通和 商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”表面上看，其 将“促进资金融通和商品流通”作为首要的立法宗旨置于“保障债权的实现”之前， 似乎突出了担保制度的融资功能，但在抵押权的具体制度设计上，仍按照传统的 保全抵押模式来构造。然而，现实的状况是，市场经济日益向纵深方向发展，我 们从经典的担保物权理论中所得出的传统理论几乎全部都己被现代潮流所解构， 如果我们固守传统的抵押权从属性理论的案臼，将会使法律不能适应现实需要并 。江平主编民法学北京冲国政法大学出版社2 0 0 0 年4 1 3 重庆大学硕士学位论文1 引言 且阻碍了其自身发展。因此，我国的立法应在足现状的基础上，充分尊重社会的 现实需要及制度的发展趋势，确立抵押权独立化制度。当然，考虑到我们抵押制 度的立法现状一直是采用的保全抵押制度，故在采用抵押权独立化制度时，亦要 兼顾这一历史事实，不能全部摒弃现有的法律制度而完全采用抵押权的独立化制 度，而是要尊重立法现状的基础上，适当引入抵押权独立化制度，建立以保全抵 押为主，流动抵押为辅，两者相结合的制度。 2 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 2 抵押权独立化的概述 抵押权最早产生于罗马法，在担保制度中素有“担保之王”的美称。后来通过 罗马法的继受运动，以法国为代表的法国法系国家较为忠实的承袭了罗马法的抵 押制度传统，并以担保物权的从属性理论加以支撑，将担保物权的立法重心定位 在保全债权的功能上。而以1 8 9 8 年的德国民法典为代表，则一反罗马法的 传统，将担保物权的立法重心定位在投资的功能上，保全债权的功能被退居次要 地位。在担保物权的立法构造上，德国民法典创设了法国法所没有的“土地债 务”和“定期土地债务”两种极具独立性和流通性的不动产担保方式，并与传统的抵 押权制度有机的结合在一起，形成了流动抵押与保全抵押同时存在，以流动抵押 为原则，保全抵押为例外，两者在一定条件下可以相互转换的担保机制。同时在 学说上提出了抵押权的独立性理论加以支撑。 2 1 抵押权独立化的内涵 抵押权是指债权人对债务人或者第三人提供的、作为债务履行担保的财产， 在债务人不履行债务时，就其卖得价款优先受偿的权利。 抵押权的独立化是与从属性相对应的一个概念，要了解抵押权的独立化，首 先要明确抵押权从属性的内涵。其隶属于担保物权，作为物权的一种，是以优先 支配担保物的交换价值为内容，从而确保债务的清偿。担保物权是为确保债务清 偿而设立的，其目的在于保障债权的实现，因而它与被担保的债权形成主从关系。 债权是主权利，用以担保债权的担保物权属于从权利，担保物权从属于债权而存 在。抵押权的从属性也就由此而生。所谓抵押权的从属性，又称抵押权的附随性， 是指就抵押权与被担保的债权间的相互关系而言，抵押权从属于被担保的债权而 存在。因为抵押权是为担保债权的实现而设定，被担保的债权为主权利，而抵押 权是被担保债权的从权利，其从属性表现为抵押权的发生、移转及消灭上的从属 性三个方面。在近代立法中，抵押权的从属性首先为法国民法所确立，其后为日 本及我国台湾立法所继受，曾一度成为不可动摇的理论。 随着法律制度的发展和抵押制度的完善，现代抵押权出现了独立化、价值化、 证券化的发展趋向。所谓抵押权的独立化，是指抵押权与被担保的债权相分离而 单独存在，不受主权利影晌，成为具有高度流通性的财产权的趋向。具体包括其 产生不以债权存在为前提，相反成了诱导债权成立的法律手段；在转让方式上， 抵押权可以与主债权绝缘而独立地转让，并且抵押权人可以为了担保自己债务的 清偿，而将对原债务人的优先受偿权让渡给自己的债权人。在消灭方式上，主债 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 权消灭，抵押权可能并不消灭，还可为其他债权担保。抵押权的这一特点可使以 取得物的交换价值为目的的价值权进入流通领域，可以由担保不动产所有人的金 钱借贷为重心，进而转为以金钱投资为中心，保证了交易的便捷，实现了抵押权 的价值化。纵观世界各国，最早突破抵押权从属性，规定抵押权独立化制度的国 家应为德国。 抵押权要真正实现独立独立化这一使命，则必须有一物质形式作载体抵押 权，因此，抵押权独立化的逻辑结果便是抵押权的证券化。所谓抵押权的证券化 是指：以证券作为抵押权的载体而使抵押权动产化，并依有价证券理论确保其流 通性。因为证券化了的抵押权，其移转无需再像一般抵押权那样，要进行繁杂的 程序，其只需按照有价证券的流通原则，交付有价证券即可生效。这就在节约交 易成本的同时，使得交易更为便捷化，也符合权利证券化这一商事交易趋势。“为 使抵押权可作为商品之一种，得在金融市场上流通，其最有效之办法即为证券化， 如抵押权确已证券化，则抵押权之媒介投资手段功能，当可发挥无余。” 2 2 抵押权独立化的历史发展 在担保制度中素有“担保之王”美称的抵押权制度，最早产生于罗马法，但抵 押权制度的出现经历了一个历史发展过程。在罗马法早期只有信托和质押制度。 信托是指当事人一方以要式买卖或拟诉弃权的方式，将要式物的所有权形式上转 移给当事人另一方，但仍保留对要式物的占有；另一方凭信用，在约定的条件成 就时，将该要式物的所有权返还给原物的所有人。后来由于信托制度的缺陷，主 要是债权人违约处分标的物的情况下，对债务人将会很不利。在这样的情况下， 信托为质押所代替。在罗马法时期，质押主要适用动产，偶尔也用于不动产，既 有约定质押，也有法定质押。由于质押的成立需要交付质物，由此导致了物主失 去了对质物的占有和收益，不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用，抵 押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有，并继续使用、收益，只有 在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。通说认为，在古罗马时期，质 押与抵押制度并无实质上的差异。由于在古罗马没有登记制度，抵押权制度的发 展相对缓慢。 抵押权制度的快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度 之后。十八世纪中叶，为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行，由此 把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行， 也激起了资金的流动，并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下，普鲁士 进行了一系列的抵押权立法活动，主要是完善公示制度，实行实质登记审查主义， 气台】谢在全著民法物权论口“】北京中国政法大学出版社1 9 9 9 年1 9 5 4 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 创设“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域， 由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。回为了保证农业生产就需 要调整资金的流向，使社会资金也能流向农业。在这样的背景下，通过摈弃抵押 权的附随性和废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为 了一种必须。1 8 7 2 年普鲁士土地所有权取得法就是在这样的背景下制定的。 1 8 9 6 年德国民法典以此为立法基础，规定了流通抵押权制度。至此，流通抵押权 的立法在德国最终完成。由上述可知，德国的抵押权制度经历了一个由保全抵押 到流通抵押的发展过程，随着流动抵押制度在德国的推行，而一向实行保全抵押 制度的日本则在一战后出现了经济大恐慌，日本学者我妻荣与石田文次郎于二十 世纪三十年代提出了“现代抵押权论”。他们认为，不动产担保权，尤其是抵押权 的现代化，最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权无例外都要经历这样 的发展历程，这是一个具有普遍性的真理。也就是说，流通抵押权不仅是抵押权 的现代化的形态，而且也是各国立法所孜孜以求的理想和目标。但在六十年代有 学者表示异议，如日本学者铃木禄弥教授。他认为，流通抵押是1 8 世纪以后随 普鲁士农业的资本主义化而兴起的制度，由保全抵押发展到流通抵押是普鲁士经 济发展的必然，但对于其它资本主义国家如英法难谓正确，而且这些国家也没有 这样的发展历程，因而这一趋势不具备普遍性。 笔者认为这种评述有其客观性 的，具体分析将在下文详细阐述。 2 3 抵押权的本质 关于抵押权的本质，学术界争论颇大，有人认为是担保属性，有人认为是价 值权属性。笔者认为，要弄清这个问题，首先要明确抵押权到底是属于物权还是 债权。按照大陆法系的民法体系，抵押权属于担保物权的一种，而担保物权又属 于物权的一种，故一般认为抵押权在性质上应归属于物权。但与其他担保物权的 相比，各国学者普遍认为，相对于抵押权的物权性而言，抵押权更倾向于一种价 值权性质，价值权性不仅是抵押权的本质特性，也是所有物的担保的共同属性。 国所谓担保权的价值性，是指担保权是对担保物价值的支配权，其所支配的对象 不是担保物的实体，而是其价值。价值权性是抵押权与用益权的根本区别，用益 物权的目的在于取得对权利客体实体支配，必然要以对权利客休的实体的支配为 条件，以获得其使用价值。 即通过用益权设定，而使权利人得以对标的物的实 呵台】谢在全著民法物权论【m 】北京冲国政法大学出版社1 9 9 9 年1 9 5 。【f 】松井宏兴著抵押制度的基础理论【m 】北京法律出版社1 9 9 7 5 1 陈华彬著，外国物权法【m 】北京法 律出版社2 0 0 4 2 6 6 气日】铃木禄弥著德国抵押权法与资本主义的发达们北京法律时报2 8 ( 1 1 ) 2 0 。许明月抵押权制度研究北京法律出版社1 9 9 8 年2 1 7 5 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 体进行利用，并通过此种利用而获得利益。而抵押权作为一种价值权，其给予权 利人的利益并不表现在对标的物实体的支配，并通过这种支配而获得标的物的效 用，而是在特定情况下，权利人通过对抵押物价值的把握来实现一定的目的，这 种价值支配的效果不可能是获得抵押物实体的掌握，而只能用于对于一定价值损 失的弥补。正因为如此，抵押权在一般情况下被用来作为对特定债权的担保，但 是，担保债权只是抵押权功能的一种应用，而非抵押权本质的体现，对价值的支 配利益还可以用于其他目的，如作为投资的对象，只不过这种价值的支配权对于 担保债权来说更为适合而已。也正因为如此，抵押权通常被定位为担保物权，并 因此而获得与债权的联系，这种联系的绝对化便是在立法上或理论上强调抵押权 对被担保债权的绝对的附从性。抵押权的价值权性质决定了：第一，尽管抵押权 特别适合用来对债权担保，但其并非必须或只能用于对债权的担保：第二，抵押 权在被用于担保债权的目的时，并非绝对与被担保债权不能分离。因此，绝对的 附从性实际上是对抵押权价值权性质的否定。 质权、留置权等一般意义上的担保物权仍以对担保物的实体的支配为构成要 件，让与担保和所有权保留，则需要对所有权的转移和保留，同时，亦可能伴有 对标的物的实体的支配。而抵押权则既不需要所有权的转移，也不需要对抵押物 的实体的支配，其权利的本质在于对抵押物的价值的把握。抵押权的价值权性质 是抵押权最基本的特性之一，抵押权的其他特征大多也是由此而产生。抵押权的 价值权性质主要表现在以下几个方面：第一，抵押权的设定时，并不以抵押物的 权利的转移或抵押物的占有转移为条件，但作为抵押权标的的抵押物必须具有交 换价值，无交换价值，则抵押权的设定将无任何意义。第二，抵押权设定后，抵 押人仍可对抵押物进行占有和使用，但抵押人不得使用依一般交易习惯而不应采 用的方式使用抵押物，而使抵押物的价值严重减损。第三，在抵押权实行时，抵 押权人应从抵押物的价值中获得清偿。抵押权的实现，以清算为原则，在通常情 况下，抵押权的行使应采用抵押物变价的方式，由抵押权入从抵押物价款中优先 清偿被担保债权。在特殊情况下，经当事人协议虽可由抵押权人取得抵押物，但 亦应采清算原则，对抵押物进行折价。无论采用哪种方式实行抵押权，都应通过 清算确定抵押权担保债权的金额和抵押物的价值( 在拍卖、变卖时，抵押物的价值 通过市场交易而确定) ，直接转移抵押物的所有权而替代债务的清偿，是不符合抵 押权的价值权性质。第四，当抵押物的价值灭失时，抵押权人的权利也将因其价 值的丧失而丧失。当抵押权的价值不能实现时，抵押权人的权利也将无法实现。 第五，抵押物之实体消灭时，若存在抵押物的价值代表物或替代物，则抵押权仍 可于其上而存在。抵押物的实体形态发生变化，并不影响抵押权人的权利，此即 抵押权的物上代位性。第六，根据抵押权的价值权性质，抵押权乃对于物的价值 6 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 的支配权，此项支配权应与用益物权对用益权实体的支配权处于同等的地位，因 此，笔者认为，根据抵押权的价值权性质，抵押权并非必须附随被担保债权而存 在，完全可以成为一种独立的权利。进人现代社会以后，随着投资融资速度的 加快，为了满足社会对投资的需求，各国开始从抵押权的价值权性质出发，对抵 押权的从属性进行限制或缓和解释，逐渐在实践和立法中出现了抵押权独立化制 度，随着该制度的进一步发展和完善，已经成为现代抵押权制度发展的一种必然 趋势。 2 4 抵押权独立化的制度价值 抵押权独立化在价值取向上背离了传统抵押权的附随性理论。但是，纵观抵 押权独立化的发展，这是社会经济发展的必然需求，原因在于其重要的制度功能。 日本著名法学家我妻荣先生指出：“随着金钱经济的发展，一方面，所有企业都无 限地需要金钱资本，另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有权人也有向企 业投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。囝概而言之，抵押权独 立化的制度价值主要表现在以下两个方面： 2 4 1 抵押权的独立化拓展了担保物权的投资和融资功能，满足了经济 发展对资金的巨大需求。 抵押权的独立化强调抵押权不再依附于主债权而存在，它可以脱离主债权而 在不同的主体之间移转。对于投资者来说，其手中的剩余资金投向一个风险性较 小，具有确定性回报的领域，无疑是最佳选择，而向抵押部门投资正满足了这种 需求。因为抵押权以特定的不动产担保，具有确定性，能够实现到期优先受偿。 对于金融部门来说，抵押权所担保的债权是不流动的，这极大地影响其现金流量， 从而也就影响了资金有效运作。因而能够将部分抵押权脱离主债权或者是一并转 让给其他投资者，在市场上流通，则无疑解决了融资问题。以日本的金融实践为 例加以说明。1 9 2 7 年，日本发生金融危机，大量不良债权沉淀于银行债权人手中， 由于日本不动产的货币价值固定于特定债权人手中而无任何流通性，因而，尽管 不良债权可能存在抵押担保也无济于事。这就危及到那些从事不动产融资的日本 地方银行经营的继续。在此背景下，日本银行对这些地方银行进行了特别融通。 其利用的方法就是使抵押权流动化。 这对于化解金融危机起到了关键作用。1 9 3 1 年日本制定了证券抵押法，从立法上确立了该项制度。尽管该立法并未表明 抵押权的完全独立化，但无疑说明抵押权的附随性得以缓和，其交换价值和融资 。田土城、宁金成担保制度比较研究河南河南大学出版社2 0 0 1 年2 5 。 日】我妻荣著债权在近代法中的优越地位【m 】王书江等译北京中国大百科出版社1 9 9 7 5 2 。陈本寒著担保物权法比较研究【m 】武汉武汉大学出版社2 0 0 3 年2 7 - - 2 8 7 重庆大学硕士学位论文2 抵押权独立化的概述 功能得以体现。 2 4 2 抵押权的独立化进而为抵押权的证券化提供了条件。 权利证券化是通过某种交易形式将民事权利与证券形式相结合的过程，简单 地说，即将民事财产权利以证券形态加以体现的过程。 其优势是不言而喻的， 如权利证券化使得面向社会公众的融资需求得以迅速满足和实现，财产转让活动 更加便捷化，从而极大地提高了交易效率等等。因而在现代经济条件下，财产证 券化正成为一种新的发展趋势。抵押权的独立化的目的并不在于抵押不依附其它 权利而独立存在，其真正的价值体现在于使这种财产权借助于有价证券来使交易 获得安全、便捷的效果，从而使不动产担保权可以直接成为投资的客体。 需要指出的是，2 0 世纪7 0 年代以来，金融创新席卷全球，资产证券化即是 其标志之一。所谓资产证券化，是指一发起人将原本不流通的金融资产集中起来， 按一定标准进行组合，并将其现金流包装为能在资本市场上出售和交易的具有流 动性证券的过程。圆资产证券化肇始于1 9 7 0 年美国政府国民抵押协会推出的一个 方案，该方案保证对一组标准化的抵押贷款组合偿付利息和本金，这样私人金融 机构就可以将抵押贷款组合作为一项证券出售给第三方，由此创造出一种新的金 融工具，即抵押贷款证券( m o f l g a g e b a c k e ds e c u r i t y ，m b s ) 。从法律性质来看， 它是一个债权证券化和融资的过程。在抵押贷款证券化过程中，不动产抵押是基 础，是融资的媒介，在此基础上发行证券的过程实质上体现的是附不动产抵押权 的债权证券化过程。由于抵押贷款的信用基础是抵押贷款，是一种实实在在的资 产，具有确定性、可预见性，风险相对较小，而且抵押贷款证券通常有政府机构 作担保，其背后是强大的国家信用，等等，因而它具有许多传统的间接融资方式 无可比拟的优点，并在国际上得到迅速推广和运用。 抵押贷款证券化是一个比较复杂的结构性融资过程，需要多个主体的共同参 与合作完成。而其最重要的制度设计在于一个特定目的组织( s p e c i a lp u r p o s e v e h i c l e ，s p v ) 。因此，在制度内容和运作机制上，该制度与大陆法系的抵押权 证券化有较大差异。但是，抵押贷款证券化的制度创新在于，它是金融企业为转 移和分散贷款风险、筹集信贷资金寻求新的利润增长点而创造出来的一种新的金 融工具，突破了传统的持有贷款到期，坐等利益实现的被动局面，这正是给予我 们的一个重要启示。 对于抵押权的独立化，有学者给予了这样的评价，“它使不动产抵押权的价 值权性质达到了表现上的无以复加的程序，因此可以肯定，抵押权的独立性，乃 是人类法律文明在抵押权领域所取得的一项重要成就，在不动产担保权的发展上 。叶林著证券法【m 】北京中国人民大学出版社2 0 0 0 8 。洪艳荣著资产证券化法律问题研究 m 】北京，北京大学出版社2 0 0 4 4 - - 7 重庆大学硕士学位论文 2 抵押权独立化的概述 具有重大意义。”。就其发挥的重要的经济功能而言，笔者认为这种评述毫不过分。 o 陈华彬著外国物权法【m 】北京法律出版社2 0 0 4 年3 1 8 9 重庆大学硕士学位论文 3 抵押权独立化制度的国外立法例考察 3 抵押权独立化制度的国外立法例考察 要实现抵押权的独立化，必须借助一定的载体，因此，抵押权的证券化便成 为抵押权独立化的必然结果。纵观各国的抵押权制度，诸多国家已经在立法中确 认了其独立性原则，并构建了一系列的制度，但因各国国情不同，该制度的表现 形式和运行机制并不完全相同。在本文中，主要就德国、瑞士、日本、法国及英 美等国家相关制度予以介绍。 3 1 德国的抵押权独立化制度 纵观历史，抵押权独立化制度最早起源于德国，时至今日，抵押权独立化制 度的典型代表也是指德国。但需要明确的是，德国虽然确定了抵押权独立化制度， 并不等于说其完全抛弃了抵押权从属性原则和相关制度。德国民法典于其物 权编中一一章的篇幅规定了“抵押权、土地债务和定期土地债务”三种形式。此所 谓的“抵押权”实际上是指狭义上的抵押权，完全遵守从属性原则，其成立、存续 和消灭以债权为基础，与债权共命运。而“土地债务和定期土地债务”，则属于所 谓的广义上的抵押权范畴，它具有很强的独立性，并不单纯作为债权担保的方式 而存在，还可以用作投资手段。同时，为了实现抵押权独立性，确保其投资功能 的发挥，德国民法确定了公示原则、特定原则和独立原则，以此来彰显抵押权强 烈的价值权属性和高度的流通属性。 为了体现上述几大原则，德国民法构建了一系列相关制度。为了确保公示原 则，德国民法典规定不动产所有权的转移和抵押权的设定必须以在不动产登 记簿进行登记作为必要，即第三人信赖登记簿上的记载而受让抵押权与被担保债 权时，即使抵押权或债权事实上已经不存在，但信赖登记的第三人仍然可以获得 抵押权或被担保债权。抵押权人相互间的优先顺位根据登记时间的先后来决定， 另外，在德国民法中不存在不公示的法定担保权和享有特权的担保权，以此确认 登记的公信力原则。德国对抵押权登记的审查不及于抵押权基础债权发生原因的 法律行为，同时强化抵押的公信力来保障权利流通的安全性，其意义在于：假如 在登记簿上记载了的抵押权的存在，对于善意第三人即可确保债权的存在，抵押 权便意味着债权。因此，转让的与其说是债权，不如说是抵押权，与其说抵押权 是为债权而存在，不如说债权是因为抵押权而存在。债权已被虚化，成为抵押权 的影子。 关于特定原则，是指抵押权的标的物原则上应是特定的，其主要体现在如下 几个方面：第一，抵押权仅能在特定的不动产上设定，一般不承认在抵押人的全 1 0 重庆大学硕士学位论文3 抵押权独立化制度的国外立法例考察 部财产上设定的一般抵押权或者为了保护特定债权人而规定的法定抵押权；第 二，被担保的债权额原则上也是被特定的，但在保全抵押中允许仅就受担保债权 的最高额进行确定的最高额抵押；第三，实行顺位确定原则，指各抵押权依登记 的先后，其顺序固定化，即使在先顺序的抵押权所担保的债权因受清偿等而消灭， 该抵押权并不当然消灭，而是转化成所有人的抵押权。德国民法在立法中为了贯 彻顺位确定原则，规定了所有人抵押制度，即同一财产向两个以上债权人抵押的， 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵 押权对抗顺序在后的抵押权。此原则的确定，可以使先次序抵押权担保的债权消 灭后，后次序抵押权并不当然消灭，而是转化为所有人抵押权，所有权人可以依 此项抵押权再为其他债权做担保，从而取得再次融资的机会，节约成本，避免为 设立新的抵押权而多次发生费用的支出和人力、物力的浪费。该原则实际上是对 抵押权从属性的部分否定，使抵押权具有了独立的金融价值，可在金融市场上自 由流通。也正是因为一系列原则及配套制度的确立，才使德国的抵押权制度具备 流通性，代表了现代抵押制度的发展趋势。 德国确保抵押权流通性的另一项措施就是抵押权的证券化。德国的流通抵 押，实行抵押证券与转让契约的公证证书相结合，使它能够脱离登记簿而连续流 转，这实际上就是抵押权在某种程度上已经被证券化的表现。对于土地债务而言， 由于土地债务证券可以无记名式，因此，它在理论上已经完全被证券化了。而且 根据德国民法典第1 1 9 8 条的规定，“抵押权可以变更为土地债务，土地债务