（法学专业论文）论私分国有资产罪.pdf

内容摘要 kf i 3 5 5 9 国有资产作为国家的重要财富、国民经济妁支拄，对公有制经济占主导地位 的社会主义国家来说，显得尤为重要。但近年来国有资产的流失非常严重。私分 国有资产罪是1 9 9 7 年修订刑法时增加的罪名，但本罪在刑法学界存在诸多分歧， 本文着重对私分国有资产罪的罪名、概念、构成特征、司法认定及立法与司法完 善进行了一些探讨。全文共分以下五个部分： 第部分，主要对私分国有资产罪的立法过程、背景及罪名爵哿确定进行耪 述， 分析了刑法学界对此罪确立在理论上的不同认识，明确了私分国有资产罪确立的 必要性。 第二部分，关于私分国有资产罪的罪名和概念。刑法典第3 9 6 条所涉罪名如 何确定，刑法学界尚存在不少分歧观点，笔者认为刑法第3 9 6 条两款规定应为一 罪私分国有资产罪。理由是：第一款是核心条款，第二款是刑法理论上的“注 意规定”。第一款包含了第二款的内容，两者具有属种关系。对于本罪概念，刑 法学界主要存在三种不同观点。笔者赞同刑法学界绝大多数观点以及检察机关的 司法解释对本罪的概念的表述，印“私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、 企业、事业堕位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给 个人，数额较大的行为。” 第三部分。私分国有资产罪的构成特征。本文首先论述了本罪的犯罪客体是 国有资产的所有权，是简单客体而不是复杂客体，本罪的犯罪对象是国有资产， 而且是具有可移性、可分性的国有资产。国有资产认定中应与国有财产、公款及 公共财产区分开，c 、金库”、国有资产增值部分、国有单位的违法收入自b 否成为 本罪的犯罪对象应严格界定。其次，论述了本罪客观方面构成犯罪的四个必要条 件：违反国家觌定的行为、以单位名义实臆的行为、将国有资产集体私分给个人、 数额较大。提出了注重本罪的数额这一结果要件。再次，论述了本罪的犯罪主体 是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，是单位犯罪，而不是自然 人犯罪，并对本雾的主体加以逐一论述。指明了本罪的受删主雄：国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 及其具体认定。最后，论述了本罪主观方面的表现，是故意，而且具有故意的直 接性和故意的目的性。 第四部分，关于私分国有资产罪的司法认定。本文在以下几个方面进行了论 述：首先论述了有关本罪的罪与非罪的界线及既遂与未遂的标准；其次论述了本 罪与贪污罪、挪用国有资产犯罪、私分罚没财物罪、徇私舞弊低价折股、出售国 有资产罪的区别：再论述了以集体消费形式挥霍国有资产行为的认定。 第五部分，关于私分国有资产罪的立法、司法完善问题。笔者认为，本罪的 定罪量刑的数额规定不清，应予明确化：犯罪主体规定上存在缺陷，应当将单位 分支机构或者内设部门纳入单位犯罪的犯罪主体中；分析了刑法对“违反国家规 定”的概念规定过于笼统、对“私分”的范围规定不明确；指出了本罪的罪与刑的 配置失当问题，对私分数额特别巨大的或者个人所得数额特别巨大，远远超出贪 污罪定罪量刑数额的，应立法提高本罪相应的法定刑。 关键词：私分国有资产集体 i l a b s t r a c t s t a t e - o w n e da s s e t s ，t h ei m p o r t a n tp r o p e r t yo ft h ec o u n t r y , t h eb a c k b o n eo ft h e n a t i o n a l e c o n o m y , a r ee x t r e m e l y v i t a lt ot h es o c i a l i s tc o u n t r i e si nw h i c ht h e p u b l i c l y - o w n e de c o n o m yo c c u p i e st h el e a d i n gp o s i t i o n h o w e v e r , t h es t a t e o w n e d a s s e t sh a v eb e e ng r e a t l yd r a i n i n go f fi nr e c e n ty e a r s c r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o n o fs t a t e o w n e da s s e t si san e wc r i m ew h i c hw a sa d d e dt ot h er i v i s e dc r i m i n a l l a wi n 1 9 9 7 ，u p o nw h i c ht h e r e a r em a n yd i s a g r e e m e n t sa m o n gt h ec r i m i n a lc i r c l e t h i s a r t i c l ef o r c u s e so i ls o m ei s s u e sa b o u tt h en a m e ，t h e c o n c e p t ，t h ec o n s t i t u t i v ef e a t u r e s ， t h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o n ，t h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp e f f e c t i o no ft h i sc r i m e t h e w h o l ea r t i c l ef a l l si n t of i v ep a r t s ： p a r to n e ：ag e n e r a lm t r o d u c t i o na b o u tt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，t h eb a c k g r o u n d ， a n dt h ed e t e r m i n a t i o no ft h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e o w n e da s s e t s i n t h i sp a r t ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h ev a r i o u st h e o r e t i c a lu n d e r s t a n d i n go fi ti nt h ec r i m i n a l c i r c l e ；c l a r i f i e st h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n g t h i sc r i m e p a r tt w o ：t h en a m ea n dt h e c o n c e p to f t h i sc r i m e t h e r ea r es t i l l m a n y d i s a g r e e m e n t sa m o n g t h ec r i m i n a lc i r c l ea b o u th o wt od e t e r m i n et h ec r i m e si na r t i c l e 3 9 6i nt h ec r i m i n a lc o d e t h ea u t h o ro ft h i sa r t i c l eh o l d st h a tt h et w o p r o v i s i o n si n a r t i c l e3 9 6o ft h ec r i m i n a ll a ws h o u l db e r e g a r d e d a so n ec r i m e - - c r i m eo f u n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e o w n e da s s e t s t h er e a s o ni s ：t h ef i r s tp r o v i s i o ni st h e c o r eo n ew h i l et h es e c o n di so n l ya “c a r ep r o v i s i o n ”w h i c hi si n c l u d e di nt h ef i r s to n e a sf o rt h ec o n c e p to ft h i sc r i m e ，t h e r ea r em a i n l yt h r e ed i f f e r e n tv i e w p o i n t sa m o n g t h ec r i m i n a lc i r c l e ，i nw h i c ht h ea u t h o ra g r e e sw i t ht h ev i e w p i o n to ft h em a j o r i t ya n d t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n s ，i e ，t h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e d p a r t i t i o no fs t a t e - o w n e da s s e t sr e f e r s t oa c t so fs t a t e o r g a n i z a t i o n ，s t a t ec o m p a n y , e n t e r p r i s e ，g o v e r n m e n t s p o n s o r e d i n s t i t u t i o na n d p e o p l e so r g a n i z a t i o nv i o l a t i n g n a t i o n a lr u l e s b yc o l l e c t i v e l y d i s t r i b u t i n gl a r g e s u mo fs t a t e o w n e da s s e t st o i n d i v i d u a l si nt h en a m eo ft h eu n i t ” p a r tt h r e e ：t h ec o n s t i t u t i v ef e a t u r e so ft h ec r i m e i nt h i sp a r t t h ea r t i c l ef i r s t e x p o u n d st h a t t h ec r i m i n a lo b j e c to ft h i sc r i m ei st h eo w n e r s h i po ft h es t a t e o w n e d l a s s e t sw h i c hi sn o tc o m p l e x o b j e c tb u ts i m p l eo n e ，t h a tt h et a r g e to ft h i sc r i m ei st h e s t a t e o w n e da s s e t s ，w h i c hi sm o v a b l ea n dd i s t r i b u t a b l e ，a n di ts h o u l db es e p a r a t e d w i t hs t a t ep r o p e r t y , c o l l e c t i v ep r o p e r t ya n d p u b l i cp r o p e r t y i nt h e d e t e r m i n a t i o n ，t h a t i ts h o u l db es t r i c t l yd e t e r m i n e dw h e t h e rt h ep r i v a t ei n c o m eo fa no f f i c e ，t h ea d d e d v a l u eo ft h es t a t e - o w n e da s s e t s ，t h ei l l e g a li n c o m eo fas t a t eo r g a n i z a t i o na r et h et a r g e t o ft h ec r i m eo rn o t t h e nt h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ef o u r i m p o r t a n t c o n d i t i o n s c o n s t i t u t i n gt h i sc r i m e ：a c to fv i o l a t i n gt h en a t i o n a lm l e s ；e x e r t i n g t h ea c ti nt h en a m e o ft h eu n i t ；c o l l e c t i v e l yd i s t r i b u t i n gt h es t a t e o w n e da s s e t st ot h ei n d i v i d u a l s ；i nl a r g e s u m t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tw es h o u l dp u tm o r ew e i g h to nt h el a s to n e ，t h a ti ti s c r i m eo fau n i t ，n o tt h a to fap e r s o n ，i nw h i c ht h ec r i m i n a ls u b j e c t sa r es t a t e o r g a n i z a t i o n ，s t a t ec o m p a n y , e n t e r p r i s e ，g o v e r n m e n t - s p o n s o r e di n s t i t u t i o n ，p e o p l e s o r g a n i z a t i o n t h ea r t i c l ea l s oa n y a l y z e st h es u b j e c t sr e s p e c t i v e l y i nt h ee n do ft h i s p a r t ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h i sc r i m e t a k e so nas u b j e c t i v ei n t e n t i o no fd i r e c t n e s s p a r tf o u r ：t h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no ft h i sc r i m e i nt h i sp a r t ，t h ea r t i c l ef i r s t d e a l sw i t ht h es t a n d a r d so fd e f i n i n gb e i n gc r i m i n a la n dn o n - c r i m i n a l ，c o m m i t t e da n d u n c o m m i t t e do ft h i sc r i m e ；t h e ni tg o e so nt ot a l ka b o u tt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h i s c r i m ea n do t h e rc r i m e ss u c ha sc o r r u p t i o n ，c r i m eo f m i s a p p r o p r i a t i n gp u b l i cf u n d s ，e t c ； i nt h e e n d ，t h e a r t i c l ed i s c u s s e st h ed e t e r m i n a t i o no ft h ea c to f a b u s i n g t h e s t a t e - o w n e da s s e t si nt h ef o r mo fc o l l e c t i v ec o n s u m p t i o n p a r tf i v e ：t h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp e r f e c t i o no ft h i sc r i m e t h ea u t h o ro f t l i sa r t i c l et h i n k st h a tt h ea m o u n tf o rt h es e n t e n c eo ft h ec r i m es h o u l db ec l a r i f i e d b e c a u s et h ep r o v i s i o ni sn o ts p e c i f i c ；t h es u b j e c t ss h o u l di n c l u d et h es u b s e c t i o n sa n d t h ei n t e r i o rd e p a r t m e n t s t h ea u t h o ra l s op o i n t so u tt h eo b s c u r i t yo ft h ed e f i n i t i o no f “v i o l a t i n gt h en a t i o n a lr u l e s ”i nt h ec r i m i n a ll a wa n d t h er a n g eo ft h e “u n a u t h o r i z e d p a r t i t i o n ”，a n da l s op o i n t so u t t h a ti nv i e wo ft h ei n a p p r o p r i a t e n e s si nm a t c h i n gt h e c r i m ea n dt h e s e n t e n c e ，l e g i s l a t i o n s h o u l db em a d et o i n t e n s i f yt h e s e n t e n c ef o r e x t r e m e l yl a r g es u m o fm o n e yd i s t r i b u t e dt ot h ei n d i v i d u a l s ，f o ri n d i v i d u a l sw h og e t e x t r m e l yl a r g es u m o f m o n e y a n df o rt h es u mo fm o n e yf a rb e y o n dt h ec o n v i c t i o nf o r c o r r u p t i o n ： k e y w o r d s ：s t a t e o w n e da s s e t s ；u n a u t h o r i z e dp a r t i t i o n ；c o l l e c t i v e l yd i s t r i b u t i n g v 引言 私分国有资产罪是1 9 9 7 年修订刑法时增加的一个罪名，在此之前的 1 9 7 9 年刑法典中以及单行刑法和附属刑法中并没有私分国有资产罪的相关 规定。1 9 9 8 年云南省高级人民法院审理原云南红塔集团老总褚时健犯贪污 罪、巨额财产来源不明罪案时，被告人褚时健的辩护人提出了：褚时健的行 为应当定“集体私分国有资产罪”的观点，虽然审判机关最后没有采纳辩护 人的意见，但私分国有资产罪作为1 9 9 7 年修订刑法新增加的罪名，越来越 受到人们的关注。 我国是公有制经济占主导地位的社会主义国家，国有资产是国家的重要 财富，是国民经济的支柱，直接关系到国计民生。我国自改革开放以来，特 别是国有企业在转变经营机制，向现代企业制度过渡过程中，国有资产流失 之严重已成为被社会普遍关注的问题，甚至有人因此对公有制和市场经济的 前景产生怀疑。国有资产流失之严重，究其原因，既有国家工作人员的贪污 贿赂犯罪导致的，也有因国家工作人员玩忽职守犯罪引发的，而极为普遍， 危害结果又严重的则是以单位名义集体私分国有资产犯罪的行为。国有资产 流失的恶果是非常严重和可怕的。首先，国有资产大量流失，加大了社会贫 富差距和社会不公平，从而引发影响社会稳定或者其他社会问题；国有资产 大量流失的企业陷入亏损或者破产的边缘，国家利益遭受重大损失。其次， 国有资产大量流失，必然是大量国有资产变为私有资产，造成事实上的私有 化。再次，国有资产流失，还会加剧政治腐败，导致官僚资本主义泛滥。 因此，立法严防国有资产的流失就显得尤为必要。 尽管现行刑法典采用叙明罪状的形式规定了私分国有资产罪，但在刑法 理论与实务界对本罪的罪名、概念、特征等存在诸多争议和分歧，再加上立 法本身存在一定缺憾，给司法实践带来一定困难。鉴于此，本文将对私分国 有资产罪的立法过程、立法意义、罪名、概念、特征、司法认定，以及立法 缺陷等问题进行一些探讨，略叙管见，以求教于刑法学界同仁。 一、私分国有资产罪的立法概述 私分国有资产犯罪是一种极具腐蚀性和破坏性的犯罪活动，其社会危害 性并不比贪污犯罪小。然而，由于受传统的“为公不犯法”、“法不责众”等 错误思想影响，这种私分国有资产的危害行为在1 9 9 7 年修订刑法以前并没 有得到足够重视。因为1 9 7 9 年刑法典及单行刑法和附属刑法对私分国有资 产的行为没有明文规定，故在理论上和司法实践中对之应如何定性，存在着 不同认识。 理论上的观点主要有： 第一、非犯罪说。即私分公共财物的行为具有一定程度的公开性，责任 比较分散，是一种违反财经纪律的行为，并不完全符合贪污罪的构成，一般 不宜按犯罪恶处理。但对其中个别领导人借机侵吞肥已，情节严重的，可以 按贪污罪论处。 第二、贪污说。即私分公共财物的行为完全符合贪污罪的主客观要件， 应视为贪污罪，对私分公共财物的主管人员或直接责任人员应以贪污罪定性 处罚。 第三、玩忽职守说。即私分公共财物的行为并不符合贪污罪的构成要件， 正好契合玩忽职守罪的构成要件，应按玩忽职守罪论处。 第四、独立犯罪说。认为私分国家财产，对国家和国民经济危害极大。 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给以刑罚处罚是必要的，但私 分在特征上与共同贪污有明显不同，难以适用贪污罪加以处罚，实践中因法 无明文规定，对此类行为多没有处理，故应在刑法中增设集体私分国家财产 罪。 在司法实践中对私分国有资产的行为一般作为贪污公共财物的其他方 8 陈兴良： 。夏云华、 。孙文胜： 9 赵秉志： 案例刑法教程，中国政法大学出版社1 9 94 年版，第3 3 3 页。 蔡怡：浅泌集体私分公共财物的定性和处罚，载人民警察1 9 9 0 第五期。 集体私分财物行为的犯罪构成分析，载黑龙江法制报1 9 9 7 年3 月。 刑i 去修改研究综述，中国人民公安大学出版社1 990 年版，第4 9 0 页。 法来认定，或者以玩忽职守罪来处理，而更多的仅仅作为违反财经纪律来处 理，使国有资产得不到有效的保护，私分国有资产的行为没有得到有效地惩 处。由于集体私分国有资产具有不同于贪污的特点，按照贪污罪处理存在相 当大的难度，为加强对国有资产的保护，打击经济犯罪，立法机关在修订刑 法时，采纳了第四种建议，在刑法第3 9 6 条规定了私分国有资产罪。 当然，私分国有资产罪在我国刑法中的确立，决不是偶然地，它有这样 一个过程： 在改革开放初期，尽管这种私分国有资产行为在当时己初见端倪，但人 们较为普遍的还是称之为“损公肥私”和“化公为私”行为，国家对这一行 为也仅仅停留于道义上的谴责和纪律上的处分，并未以国家意志的形式对这 种行为从法律上作出否定性评价。 1 9 8 8 年1 月2 1 日，全国人大常委会出台了关于惩治走私罪的补充规 定，该补充规定第十三条规定：“处理走私案件没收的财物和罚金、罚款收 入，全部上交国库，不得提留，不得私自处理。私分没收的财物和罚金、罚 款收入的，以贪污罪论处。”刑法学者赵秉志认为这是私分国有资产罪立法 的雏形。 1 9 9 2 年邓小平南巡重要讲话之后，中共中央作出了建立和完善社会主 义市场经济的决定，改革步子加大，国有企业作为市场上平等的竞争主体， 面临巨大的市场压力，如何有效地保护国有资产，维护国有企业作为市场主 体的竞争力，以确保公有制的主体地位，在经济建设中占据主要地位，现实 迫使人们开始重视对国有资产的保护。 国有企业的股份制改革，以及国家“抓大放小”政策出台前夕，少数人 企图钻改革的空子，采用不同的手段致使国有资产被悄悄转移。他们有的利 用对企业的实质控制权，把国有资产公开转化为个人收入；有的低价出售国 有资产或者低价转让国有资产。有的经营者利用对企业的实际控制权，增加 。参见赵秉志土编：贪污贿赂罪，中国人民公安大学 n 版社1 9 9 9 年版，第2 8 4 页。 个人在职消费，汁入企业成本，挤占利润，造成企业亏损；有的则通过关联 交易，从关联企业如朋友、亲戚的公司中高价购进原材料、设备等，从关联 企业中获得回扣款，有的甚至通过隐蔽的方式把企业利润转化为个人账户上 的存款，然后声称企业亏损。应当承认，面对这种行为，国家也并不是没有 运用法律手段加以遏制，但是，由于集体私分国有资产的决定是由单位领导 集体决定的，得到利益的人往往是单位的全体职工或者大部分职工，决策人 分得的数额并不一定很大，如果按贪污罪追究其刑事责任缺乏足够的法律依 据。为了解决这一实际问题，许多有识之士多次提出在刑法中增设私分国有 资产罪，在修订刑法过程中，检察机关极力主张设立私分国家财产罪，至 此私分国有资产罪随着刑法的修订应运而生。 我国刑法第3 9 6 条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大 的，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘 役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处 罚金。 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物， 以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚”最高人民检察院的关 于立案标准的司法解释：“私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体，违反国家规定的，以单位名义将国有资产集体私分给 个人，数额较大的行为。涉嫌私分国有资产，累计数额在1 0 万元以上，应 予立案。”。 现行刑法典增设私分国有资产罪条文及最高人民检察院的司法解释，有 利于加强国有资产得保护，对防止国有资产流失具有重大意义，为打击私分 国有资产犯罪提供定罪量刑科学的依据。 。参见最高人民检察院1 9 9 9 年8 月关于人民榆察院直接受理屯案侦查案件立案标准的规定( 试行) ( 卜一) 私分旧有资产案( 第3 9 6 条第1 款) 。 d 二、私分国有资产罪的器名和概念 ( 一) 私分国有资产罪的罪名 最高人民法院和最高人民检察院在确定罪名之前，在刑法教科书和刑事 法学专著中，曾一度对刑法第3 9 6 条规定什么罪名、规定几个罪名众说纷纭， 有学者认为应叫集体私分国有资产罪、集体私分罚没财物罪两罪；。有学者 认为刑法第3 9 6 条应为集体私分罪一罪，。也有学者认为刑法第3 9 6 条应为 集体私分国有资产罪一罪，。还有观点认为应为“集体私分公款罪”，最高 人民法院和最高人民检察院在确定罪名时把刑法第3 9 6 条两款分别确定为 私分国有资产罪、私分罚没财物罪两罪。 笔者认为，罪名的称谓既要简洁明了，又要充分反映该条罪状描述的本 质特征。“集体私分罪”仅反映了本罪的犯罪手段一一集体私分，而没有表 明本罪的犯罪对象一一国有资产，此外，本罪作为单位犯罪，私分是一种集 体行为，是在国有单位整体意志支配下的行为，所以，应去掉“集体”二字。 认为本罪应为“集体私分公款罪”，这种观点对本罪的犯罪对象的表述与刑 法第3 9 6 条的明文规定相悖，“公款”与“国有资产”是两个不同的概念， 在下文将有论述。 因此，把刑法第3 9 6 条第一款的罪名确定为一一私分国有资产罪，既清 楚地反映了本罪的犯罪手段，又清楚地表明了本罪地犯罪对象，同时也提示 了本罪所侵犯的犯罪客体一一国有资产所有权。 尽管司法解释把刑法第3 9 6 条两款确定为两罪，但笔者认为刑法第3 9 6 条两款应为一罪一一私分国有资产罪。第一款是核心条款，第二款是刑法理 论上的“注意规定”，注意规定是指在刑法已作相关规定的前提下，提示司 。司法解释确定罪名之后，罪名之争似乎尘埃落定，但司法解释却币能代替理论研究上的不同观点。 。参见陈兴良著：刑法疏议，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第6 4 7 页。 。胡康生、李福成主编中华人民共和国刑法释义，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第9 6 8 页。 。吴寿生：关于集体私分国有资产罪的几个问题载于人民检察1 9 9 7 年1 2 期。 法人员注意，以免司法人员忽略的规定，它只是对相关规定的内容的重申， 具有提示性。 第二款完全符合刑法理论e 的注意规定的要求，理由是；首 先，国家机关包括国家权力机关、行政机关、司法机关，刑法第3 9 6 条第一 款中的“国家机关”包含了第二款的“司法机关、行政执法机关”，两者具 有属种关系；其次，财政部制定颁发的1 9 9 1 年国家预算收支科目在“其 他收入类”，就不同部门的罚没等收入分列了七个科目，即海关罚没收入、 工商罚没收入、政法罚没收入、物价罚没收入、审计地方罚没收入、追回赃 款和赃物变价收入、其他罚没收入。这些罚没收入均属于第二款中的“应当 上缴国家的罚没财物”，即属于国家预算收入，而国家预算收入属国有资产 的范畴，也就是说刑法第3 9 6 条第一款中的“国有资产”包含了第二款的“应 当上缴国家的罚没财物”，两者同样具有属种关系。与此相类似，刑法第2 7 9 条第一款“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”与第二款“冒充警察招摇撞骗” 同样具有属种关系，最高人民法院和最高人民检察院在确定罪名时，将刑法 第2 7 9 条两款确定为一罪一一招摇撞骗罪，冒充警察招摇撞骗没有单独成 罪；还有如强奸罪吸收奸淫幼女罪，奸淫幼女罪最终没有再单独成罪，笔者 认为，这样做是恰当的。 因此，刑法第3 9 6 条第一款规定的内容完全涵盖了第二款规定的内容， 所以，私分国有资产罪完全能够吸收私分罚没财物罪，私分罚没财物罪单独 成罪实在没有必要，也是不恰当的。 ( 二) 私分国有资产罪的概念 刑法学界绝大多数观点以及检察机关的司法解释对本罪的概念都表述 为：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体， 违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 也有学者表述为：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事 。参见张明楷受贿罪的共犯，载法学研究2 0 0 2 年第l 期。 业单位、人民团体，违反国家规定，将应当上交国家的税金或其他国有资产， 以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。 这种观点试图把“国有资产”进行细化，但界定为“应当上交国家的税 金或其他国有资产”，笔者认为不妥，这里界定国有资产的范围过小，根据 司法解释的附则：“本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指 国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家 向行政事业单位拨款等形成的资产。”。 还有观点认为“私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额 较大的行为。”。 这种观点把刑法条文叙明罪状中的“集体私分”表述为“私分”，以单 位名义集体私分给个人，强调的是集体性，这种观点应存在失误。 刑法第3 9 6 条是以叙明罪状的形式对本罪加以规定，叙明罪状是指刑法 条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。本罪的概念当然应以叙明 罪状为基本内容，所以，综上所述，笔者认为，本罪的概念只能采用刑法条 文及司法解释确定的概念，即私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分 给个人，数额较大的行为。 。参见苏惠渔主编：刑法学，中国政法出版社1 9 9 7 年版第8 6 i 贞。 。参见屉高人民检察院19 99 年8 月关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的翘定( 试行) 附 则( 六) 8 参见孙圈祥主编：刑法学，科学h 版社2 0 0 2 年版第6 7 9 页。 三、私分国有资产罪的构成特征 私分国有资产罪的概念揭示了它的构成特征，本罪的特征也就是构成犯 罪的四个构成要件，试述如下： ( 一) 本罪的客体 本罪的客体及犯罪对象及有联系又有区别。作为本罪客体的国有资产所 有权体现的是一定的社会关系，而作为本罪的犯罪对象的具体国有资产，则 是一定社会关系的物质表现。 1 、本罪的客体 本罪的犯罪客体是国有资产的所有权。 在刑法学界，关于本罪的客体存在简单客体和复杂客体之争，持简单客 体的观点认为本罪侵犯的是国有资产的所有权；。也有观点认为侵犯的是国 家财产的所有权。 持复杂客体的观点认为：本罪既侵犯国家工作人员的职务行为的廉洁 性，也侵犯国有资产所有权；有观点认为本罪的客体是侵犯的是国有资产 的所有权，危害了国家管理职能的正常进行； 也有侵犯国有资产所有权， 又侵害国有单位的正常职能和威信：还有观点认为本罪侵犯的客体是国有 资产的所有权和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中国家工 作人员职务行为的廉洁性 。 本罪的客体只能是简单客体，持复杂客体的观点是值得商榷的。私分国 有资产的行为当然会侵犯国家工作人员的职务行为的廉洁性、危害了国家管 理职能的正常进行、侵害国有单位的正常职能和威信、侵犯国有资产所有权 ”参见贾宇、游伟主编：中国刑法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 5 6 页。同上第8 6 1 页 。参见高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第6 4 4 页。 陈正云、钱舫著：国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 5 6 页。 刘淑莲：集体私分国家资产罪，载法学杂志1 9 9 7 年第5 期。 。赵集富：析集体私分国有资产罪，载人民检察1 9 9 7 年第6 期。 。张兆松、刘鑫：论集体私分国有资产罪，载检察理论研究2 0 0 3 年总第3 0 期。 。黄汉勇：对私分国有资产罪法律适用的若干问题思考，载中国检察日报2 0 0 3 年1 0 月。 8 ， 等等，本罪的客体应当是任何私分国有资产犯罪的具体行为都必须要直接侵 犯的特定社会关系。这里讨论的本罪的客体应是它的直接客体，本罪的直接 客体当然是国有资产的所有权，增设本罪的目的正是基于加强保护国有资 产、防止国有资产大量流失，国有资产是支撑社会主义经济大厦的中流砥柱， 关系到国计民生。私分国有资产的行为当然也或多或少的侵犯职务行为的廉 洁性或国家管理职能的难常进行或威信。但这些都不是本罪所直接侵犯的特 定社会关系，本罪所直接侵犯只能是国有资产所有权。 2 、本罪的犯罪对象 本罪的犯罪对象是国有资产，这一点在理论与实务界观点一致，而且是 具有可移性、可分性的国有资产，否则如何私分。但何为国有资产，如何晃 定，则存在较多分歧。有学者把国有资产等同于国家财产，也有学者提出单 位的“小金库”不属于国有资产等。 在司法实践中，有关国有资产，应注意以下四个问题： 第一、关于国有资产如何与国有财产、公款及公共财产区分开来的问题。 首先，国有资产与国有财产不是同一概念，国有财产的外延大于国有资产。 国有资产都是公共财产，但公共财产并不一定是国有资产。通说是，国有财 产包括国有资产和国有的非资本性质的财产( 如公益性财产) ，按照刑法第 9 l 条所作的立法解释，公共财产除国有资产外，还包括“劳动群众集体所 有的财产”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产” 以及“以公共财产论”的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民 团体管理、使用或者运输中的私人财产”。这当中，显然后三项均非国有 资产，实践中，要注意严格把握其性质上的区别：凡私分后三类财产者，不 能按本罪处理。其次，国有资产亦不等同于公款。国有资产与公款两个概念 在逻辑上不是同关系，而是交叉关系，也就是说公款既包含有国有资产， 也包含有集体所有的财产；而国有资产既包含有货币表示的公款，又包含有 实物表示的公物，甚至还有无形资产。再次，国有资产与公共财产外延也 不一致，两者是呈现一种被包含与包含的关系，即公共财产包含国有资产。 通说是，公共财产包括国有资产、集体单位所有财产、公益财产以及国有单 位、集体单位管理、使用和运输中的私人财产。司法实践中，被私分的国有 资产一般为应缴利税、生产发展基金、职工集体福利基金等国家禁止发放的 资金部分和变卖固定资产等应由单位进行保值增值的部分。 第二、关于“小金库”问题。 “小金库”是单位违反财经纪律，不列入本单位法定财会账册，私存私 放的各项资金。“小金库”的特点是，单位有关人员采取收入不入账、虚列 成本，加大成本、隐瞒收入等手段，把应纳入单位财务制度管理的资金，转 移到账外，大搞体外循环。“小金库”就象一个黑洞，吞食着国家、企业、 员工的财富。由于多数“小金库”是少数人暗中操纵，不受控制，花钱不受 监督，容易发生私分、挪用、侵占现象，中饱私囊。这样，“小金库”腐蚀 了有关领导人员和党员干部，破坏了党的廉政建设工作。它给腐败大开方便 之门，拉拢和腐蚀着我们的干部，破坏了我党的党风廉政建设，败坏了我党 的声誉和社会风气。 “小金库”使不少企业大量的资金游离于财务核算体系之外，严重破坏 了企业正常的经济和财务秩序，其危害很大，造成国有资产的大量流失。如 有的企业经营者利用职权采取虚开或开发票不入账的手段，几年内个人挪用 公款几十万元。有的企业管理部门就私设“小金库”百万元，而且利用“小 金库”的资金为部门领导办公司入股。 有学者认为国有资产不包括“小金库”，。这种看法过于武断，因为小 金库的资金的来源、构成较复杂，因而对于小金库的资金的性质不能一概而 论，应作具体分析。单位内的”小金库”财产的性质的认定，主要依赖于单位 。参见吴寿生：关于集体私分国有资产罪的几个问题，载人民检察19 9 7 年l2 期。 。参见陈兴良薯：刑法疏泌，中国人民公安人学出版社1 9 9 7 年版，第6 4 7 页。 的性质。如果该单位是国有性质，该单位的“小金库”资金在一般情况下也 应属国有资产性质。尽管企业在生产经营过程中采取截留收入不入账，虚报 冒领做假帐等手法，将资金存入“小金库”，只要这些资金的来源是合法的， 那么“小金库”资金的性质仍是属于国有资产性质。如果该企业是采取非法 手段获取的财产收益，对这部分财产收益如何认定存在分歧。有观点认为应 属于国有资产，原因是“收益”应包括合法收益与非法收益，国有单位利用 非法手段获取的利益，客观上运用了国有单位的特殊地位及部门职务便利条 件。笔者认为，如果承认了这部分资金的合法性，就等于认可单位的非法行 为，因此应当由有关权威部门( 如司法部门、国有资产管理部门) 进行审查 后认定资金的性质。 第三、关于国有资产增值部分界定问题。国有资产管理和经营者对国有 资产负有保值和增值的责任，对国有资产在保值前提下增值孳息部分财产的 性质如何认定实践中不明确。笔者认为，对国有资产增值孳息部分归属的认 定应借用民法原理中有关孳息的规定，即国有资产的增值孳息的所有权归属 于原物的所有权者即国家所有，而不属于国有资产的管理者和经营者所有。 所以国有资产增值部分应认定为国有资产。这一原理也同样适用于在各种性 质的企业、单位中存在的国有资产的增值部分所有权性质的认定。 第四、国有单位的违法收入能否成为本罪的犯罪对象，这是界定本罪犯 罪对象需要探讨的一个问题。有的学者认为，经济体制改革以后，公共财物 的内涵和外延发生了重大变化，集体财物并不一概等于公共财物，如单位创 收财物、小金库财物、账外收入等不是公共财物，私分这些财物的只是违反 财经纪律的行为。上述观点实质上提出这样一个问题，即国有单位的违法所 得能否成为该罪的犯罪对象? 九十年代以来在一些国有单位工作中出现了 一项新内容一一创收。刨收的形式是多种多样的，有的是违法创收，如公款 私存所得孳息，“三乱”( 乱收费、乱摊派、乱罚款) 所得款项、账外违法经 营( 如走私、投机例把等) 所得利润等。这些创收一般入小金库后私分。从 实践看，相当一部分集体私分案件的犯罪是违法所得，都应没收上缴国家。 违法所得的终极所有权属于国家，属于国有资产，不能因为这些违法收入因 没有受到查处而改变所有权权属关系。笔者认为，集体私分违法所得可以构 成私分国有资产罪。 总之，有关国有资产，国务院国有资产管理局的界定，与最高人民检察 院的司法解释基本一致，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家 以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资 产。具体包括：国家专项拔款、补贴、国家给予国有公司、企业的生产性贷 款、生产性资金、国有公司、企业、国家机关、国有事业单位、人民团体中 国家出资形成的固定资产，应当上交国家的税金、行政执法机关的罚没款、 法院的罚金、没收的财产、以及以国家名义暂时扣押的，保管的非国有资产、 国有资产