（民商法学专业论文）我国公司非破产清算法律问题研究.pdf

摘要 摘要 清算制度是公司法律制度的重要组成部分。在公司法人资格存续的最后阶段，清算 制度对于保证公司有序、安全、公正、高效地进行清算，保护债权人、股东及利害关系 人的合法利益，维护社会经济秩序，降低国家管理成本，有着重要意义。在我国，公司 清算有两种情形，一种是破产清算，由破产法规范，另一种是非破产清算，由公司法或 民法规范。目前，立法和理论界对于破产清算的规定较多，研究较深入，但对于非破产 清算的相关规定则是寥若星辰，使得现实生活中公司的非破产清算无据可依，严重地影 响了公司法人制度的积极意义。本文以公司的非破产清算法律制度为研究对象，从非破 产清算的概念、特征等基础问题，到清算程序、主体等方面对公司非破产清算制度作一 定探索，以解决现存之弊端，并在此基础上提出一些建议。文章第一部分在分析有关清 算的基本问题的基础之上，对非破产清算的原因进行分析，并阐明非破产清算的制度价 值。文章第二部分对其他国家及地区的非破产清算制度进行了分析比较。文章第三部分 具体论述了非破产清算制度，主要围绕清算人展开，阐述了清算人的概念、选任、资格、 职权等。文章第四部分指出我国立法有关非破产清算制度存在的问题及解决的对策。针 对我国现行立法规定的缺陷，即权利保护制度不健全、非破声清算人制度不健全、特别 清算程序的立法空缺、违反非破产清算规定的救济不足，提出笔者的改进建议，建立 特别清算程序制度、建立完善的非破产清算人制度、明确非破产清算期间公司与清算人 的法律关系、健全公司非破产清算的法律救济制度。 关键词清算非破产清算清算程序 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el i q u i d a t i o ns y s t e mi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp a n so fc o m p a i l yl a w d 耐n gt 1 1 e l a s tp e r i o do fc o 叩o r a t ec o m p e t e n e yi ne x i s t e n c e ，t 1 1 es y s t e mh a ss i 鲥f i c a i l tm e 锄i 1 1 9 ，s u c ha s e n s 面n gs a e f t y ，j u s 协e s sa n do r d e ro fm ed i s i n c o p r o r a t i n gc 0 巾o r a t i o n st 0e 丘e c t i v e l y l i q u i 拙i o np r o c e s s t h es y s t e ma l s ob a l a r l a c e st l l el e 9 2 l lb e n e f i t so fc r e d i t o r s ，s t o c k h o l d e r sa i l d r e l a t e dp e r s o n s f u n h e n n o r e ，t h es y s t e mm a i n t a i l l st 1 1 e c 0 m m l l i l i t ) re c o n o m yo r d e ra 1 1 d r e d u c e sn a t i o n a lm a n a g e m e n tc o s t s t l l e r e 撇撕ow a y so fr e o p m r a t i o nl i q u i d a t i o ni i lc l l i l l al e 9 2 l ls y s t e m t h ef i r s ti s b 咖t c yl i q u i d a t i o nb a s i n g o nt l l ea n i e l e so f b n a l ( i u p t c yl a w ；t h e s e e o n di s n o n 一b a l l k r u p t c y1 i q u i d a t i o n ，b a s i n go nt 1 1 ea n i e l e so fc o m p a n yl a wa 1 1 dc i v i l l a w a t p r e s e n t ，t 1 1 e r ea r em 雒l yr e g u l a t i o i l si nl e g i s l a t i o na n da c d 删ca r e a s a n dt h er e s e a r e h e sh a v e b e e na e q u i r e dd e 印l y h o w e v e r ，t h e r ea r eo n l yaf 已wp 血c i p l e so fn l en o n - b 锄玉唧t c y l i q u i d a t i o n ，w l l i c h c a u s e s m a l l yp r o b l e m s n m s ，n l i se s s a y w i l lof o c u so nt h e n o n - b a n b u p t c yl i q u i d a t i o nl e g a ls y s t e m k e yw o r d sl i q u i d a t i o nn o n - - b a n l ( r u p t c yl i q u i d a t i o n l i q u i d a t i o np r o c e s s1 i q u i d a t i o np r o c e s s i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：丛碰月刍日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 日期：碰年上月l 日 日期：筮巫年上月堕日 日期：二幺显年月卫日 引言 引言 “重公司设立，轻公司消亡”，是我国公司立法中的一大特色，其突出表现即为公 司登记管理条例等法律中对公司登记管辖、登记注意事项、设立、变更及分公司登记 等都作了较为详细的规定，而对于公司注销登记则只有寥寥数语。公司解散进行清算的 原因大致可以分为两类，一类是因破产解散而引发清算，另一类即为非因破产解散而引 发的清算。对于破产清算，学术界及实践中给予了较多关注，民事诉讼法以及新近 出台的破产法均对企业法人破产还债程序进行了相应的规定。但对于公司非破产清 算而言，我国目前却没有一部统一适用的法律，相关的规定只见于适用于外商投资企业 的法律中，包括原对外贸易经济合作部发布的外商投资企业清算办法和其它一些地 方性法规。 而股东自愿解散公司或公司被吊销营业执照都未必是公司资不抵债造成的，所以必 定有相当数量的企业并没有按照破产程序进行清算并最终注销。这也导致实践中出现一 些公司规避相关法律的规定，以维护自己的利益，而损害相关权利人的权益。例如，有 些企业解散后不进行清算，乘机转移、隐匿公司资产；而有些企业虽进行清算，但迟迟 不结束清算以对抗债权人等利害关系人。此外，清算人的选任、清算人的法律地位、清 算责任人的范围界定及其相应的法律责任承担、主管机关如何界定、吊销营业执照后的 企业法人资格存废及其清算等问题在理论界、实务界争论不休，非破产解散并没有因为 法律的缺位而成为经济生活中的一方净土。因此，总结现实中出现的这些问题，借鉴国 内外相关立法经验，探索对公司非破产清算进行有效组织、监管的方法，是具有现实意 义的。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章公司非破产清算的一般理论 欲对公司非破产清算法律问题进行研究，首先应对公司的清算问题进行论述。故本 章将着重论述有关公司清算的一系列相关问题。 1 1 清算与公司非破产清算的概念 清算，实为与公司终止密切相关的重要制度，是公司法律制度中一项重要的内容。 此制度涉及债权人利益的保护及社会信用和经济秩序，法律本应对此予以充分的关注， 然由于对待公司的一贯态度为“重成立，轻消亡”，法律却对此问题规范较少，从而导致 理论上对清算的概念认识不清，而实践中有关清算的问题频频发生。 对于清算的概念，学界对此尚未达成共识，学者们做出了以下不同的诠释：其一，清 算是指终结已解散公司的一切法律关系，审查、分配公司剩余财产的程序【l 】；其二，企 业的清算，是指企业解散后，依照法定程序了结未了结之事务，收回债权、清偿债务， 使企业归于消灭的一种活动和制度的总称【2 】；其三，由于公司解散与公司清算的关系在 各国法律规定中不同，有“先散后算”与“先算后散”之分，4 故公司清算的概念也迥然有别。 在实行“先散后算”制度的公司法中，公司清算是指终结解散公司的法律关系、消灭解散 公司法人人格的程序。在实行“先算后散”制度的公司法中，公司清算则是解散公司的先 决程序。我国实行“先散后算”制度，因此公司清算的前一定义符合我国公司法的规定 【3 】：其四，所谓清算，是指公司解散后，处分财产及了结法律关系的制度【4 】；其五， 此制度涉及债权人利益的保护及社会信用和经济秩序，法律本应对此予以充分的关注， 企业清算是企业解散后对企业资产和债权债务关系进行清理处分、了解企业的业务和债 务，向出资者或股东分配剩余财产，以终结企业所有法律关系的法律行为”】。 上述学者提出的有关清算概念皆从不同角度揭示了清算的内涵，笔者认为，公司解 散是启动清算程序的制度，是清算的起点，清算必须在公司发生解散后才能进行，除因 “公司合并或者分立需要解散的”原因外，其它各种原因导致公司解散的都必须要经过清 算，所以清算应当是在公司解散后进行的一项活动，其以消灭公司主体、处理公司剩余 财产以及终结公司各种法律关系为目的。因此，清算是指公司解散后，清理并分配公司 剩余财产，终结公司各种法律关系以达到消灭公司主体资格的各种行为的总称。 2 引言 公司非破产清算，是指公司非破产清算是指处理因破产、合并或分立原因以外解散 的公司的各项未了事务，结束其内外一切法律关系，最终消灭公司法人格的程序。公司 非破产清算程序有以下的特征：其一，公司非破产清算是公司法人资格消灭的必须程序， 不经清算，公司法人资格不得消灭。其二，公司非破产清算以债务清偿和财产分配为其 主要内容。其三，公司非破产清算是公司自行清算。 1 。2 清算的分类 1 2 1 破产清算与非破产清算 依照公司解散是否按照破产程序进行，可以将公司清算分为破产清算与非破产清 算。破产清算出现的原因一般认为是公司“清偿不能”、“停止支付”且“资不抵债”。【6 】破 产清算由专门的破产法律予以调整，在法院的主持下进行，破产清算的直接目的是公平 清偿债权人，其价值取向侧重于债权人利益的维护。非破产清算，即除破产原因外的其 它原因导致公司终止后的清算。目前对于非破产清算并没有专门的法律规定，非破产清 算的价值取向亦不局限于债权人利益的维护。如下文无特别说明，本文所讨论之清算均 为非破产清算。 1 2 。2 任意清算与法定清算 按照非破产清算的进行是否遵循法律规定或是否必须强制进行，可以将清算划分为 任意清算和法定清算。所谓任意清算，是指可以按照公司章程的规定或者全体股东的意 见，而不必按法律规定的方式进行的清算。任意清算是只适用于个人独资企业、合伙企 业、无限公司、两合公司的相对简易的一种清算制度。法律认许任意清算主要由于人合 公司股东承担无限责任，在公司解散之后，股东仍须对公司债务负无限责任，这对债权 人等利害关系人的利益影响不大。 所谓法定清算是指公司清算必须依照法律规定的程序进行清算。法定清算要求公司 解散后，必须按严格的法律程序进行清算工作，否则就会影响清算的法律效力，甚至可 能会引发投资人的连带责任。法定清算主要是适用于投资人对公司负有限责任的公司类 法人企业清算时的一种制度。这是由于资合公司的股东之间无信赖关系，且股东的有限 责任会影响到债权人等利害关系人的利益。任意清算和法定清算的划分标准，体现了保 护债权人利益的价值取向。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 3 普通清算与特别清算 按照在清算过程中，法院和债权人干预程度的不同，法定清算又可以进一步划分为 普通清算和特别清算两种。普通清算是指公司资产能抵偿债务的情况下，由公司自行依 法定程序进行清算，其特点在于债权人一般不介入，主管机关对清算活动的过程也一般 不会主动介入。特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种清算程序。一般是因 为出现了普通清算不能顺利进行，清算义务人逃避清算义务，或发现公司由债务超过资 产等情况，而由有关行政机关或者法院介入而进行的清算。 1 3 非破产清算的功能 上文已述，所谓非破产清算，即除破产原因外的其它原因导致公司终止后的清算。 其具有一系列的功能，具体表现在： 首先，公司非破产清算制度是保护市场经济秩序的必然要求。各国法律之所以规定 清算制度，其首要目的即维护清算秩序，在秩序中寻求各方利益的平衡，从而顺利结束 与公司有关的所有法律关系，并最终维护正常的经济秩序。在现代社会中，法律现象日 益复杂，法律发展很大程度上是通过程序体系的严密性而实现的。建立一个良性的公司 退出市场的秩序，避免公司滥用市场退出机制而损害国家、社会和债权人的利益，是公 司立法上应当考虑的重大问题。 其次，公司非破产清算制度是保护债权人利益的必然要求。现代公司无论如何改变 更新，其保持旺盛生命力的精髓仍然是有限责任制度。尽管在公司的历史发展中有无限、 两合公司的出现，但是真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司 责任的有限性。这种责任体制的设立较为公平地分担了交易主体的风险负担。但是，不 容否认的是，实践中出现了一系列相关的问题。例如，公司股东虚假出资，利用公司承 担有限责任的身份来损害债权人利益的现象层出不穷。有限责任制度在最大限度地保护 出资人利益的同时，不可避免地要损害债权人利益。由于清算程序对于第三人有重大利 害关系，因此关于清算制度程序的规定为强行法，不得以公司章程章程或者总会的决议 而变更法定清算程序。公司清算作为公司退出市场时的最后防线，可以在一定程度上克 服对债权人利益保护不足的弊端。 再次，公司非破产清算制度是保护其他利害关系人利益的必然要求。公司作为法律 关系的连结点，涉及的法律关系多种多样，利害关系人也数量较多。公司终止前的清算 4 引言 过程其实也是股东、债权人、职工等诸利益方利益关系冲突较尖锐的阶段。如果这些法 律关系和利害关系人在清算过程中都各自为政，就会导致公司财产处分的任意性。为了 实现公司设立目的的正当性，必须建立一个完善的公司非破产清算程序，最大限度的保 护利害关系人的利益，以激发投资者的投资信心，并同时处罚公司董事等管理人员损害 公司的行为。 最后，公司非破产清算制度是强化公司社会责任的必然要求。传统的公司法理念是 以公司利润增长，实现股东利益最大化为基本目标。随着现代市场经济的发展，公司规 模持续扩张，传统的公司法理念受到挑战。公司利益不仅涉及到股东这一群体，还牵涉 到债权人、职 工、消费者等利益群体。公司除代表股东利益外，还应当承担一定的社会责任，这 是市场经济发展的必须趋势。所谓公司的社会责任，指的是公司应对股东这一利益群体 以外的，与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有一定的责 任，即维护公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民的利益以及政府代表 的税收利益、环保利益。公司在非破产清算过程中，全面清理债权债务，妥善安排职工 生活，了结公司未了事务，既可以维护社会经济秩序稳定，也是公司承担社会责任的表 现。 综据上述，公司非破产清算法律制度的价值既体现在对清算秩序的规范上，也体现 在对利害关系人利益的维护上，还对贯彻公司投资人责任制度具有决定性意义。因此， 在公司立法和理论研究中，我们应当力求完善公司非破产清算法律制度，使公司以对社 会产生最小消极影响的方式退出市场。 1 4 非破产清算的原因 非破产清算进行的前提是公司发生了解散，因此解散公司是非破产清算得以进行的 根本原因和起点。而引起公司解散的原因很多，除破产这一原因之外，引起公司解散的 原因大致可以分为两类，一般解散的原因以及强制解散的原因。 1 4 1 一般解散的原因 一般解散，亦称自愿解散，是指由公司发起人或者股东约定或决议公司解散”【7 1 。 一般解散的原因是指，只要出现了解散公司的事由，公司就可以解散。我国公司法 第1 9 0 条规定的即为公司一般解散的原因，即公司有下列情形之一的，可以解散： s 河北大学法学硕士学位论文 其一，公司章程规定的解散事由出现。我国公司法对公司的存续期限和公司章 程是否应当予以载明未作明确约定，当公司章程载明的存续、经营期限届满，股东会或 投资各方仍未就公司延长存续期限做出决定的，则公司应当解散。 其二，股东会决议解散。国有独资公司以外的有限责任公司和股份有限公司，可因 股东会( 股东大会) 做出解散公司的决议而解散。一般操作规程是先由董事会拟定解散 公司方案，提交股东会( 股东大会) 讨论，由股东会( 股东大会) 做出决议，有限责任 公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会的股东 所持表决权的三分之二以上通过方可解散公司。 其三，因公司合并或者分立需要解散。公司实行合并时，会发生一些公司因合并而 解散。如几个公司实行吸收合并的，被吸收的公司将会解散；公司实行新设合并的，全 部当事公司都将解散。公司分立可以分为新设分立和存续分立，当公司发生新设分立时， 原有公司的财产、人员等将被分到两个或者两个以上的新公司中，该公司便解散。 1 4 2 强制解散的原因 所谓强制解散，是指因主管机关决定或法院判决而导致公司解散，概而言之，强制 解散公司的事由有： 第一，主管机关决定解散。我国公司法第6 7 条规定，“国有独资公司不设股东 会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董 事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减 资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。”所以， 国有独资公司的主管部门做出解散决定后，公司必须解散。 第二，被主管机关责令关闭。公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解 散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。 第三，被吊销营业执照而解散。根据公司法第2 1 2 条的规定：公司成立后无正 当理由超过六个月以上未开业的或者开业后自行停业连续六个月以上的，由公司登记机 关吊销公司营业执照。 第四，被判决或裁决解散之日。法院或仲裁机关判决或裁决公司解散也是强制解散 的一种类型，主要是指当公司经营有显著困难或发生严重损害，或者公司财产的管理和 处分显著失当、危及公司的存续或有其它不得已的事由时，法院可根据股东的申请，裁 6 引言 定解散公司。 公司非破产清算制度作为公司中的一项重要法律制度，从其程序性规范到其实体性 规范，从原则性规范到具体制度都有非常重要的社会价值。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章公司非破产清算制度的比较法分析 公司非破产清算种类是依照一定的标准而将公司非破产清算分成的不同门类。公司 解散的原因很多，公司责任种类不同，财产状况各一，决定了清算方法的不一致。公司 非破产清算种类正是以清算方法为其主要内容，不同的清算种类意味着不同的清算办 法。而提供和规定使用什么清算方法进行清算，表明了立法者对与清算有着密切利益相 关承担最大风险的债权人的态度。因此，公司非破产清算种类并不仅仅具有纯理论上的 意义而已。不少国家和地区的公司非破产清算法律制度，例如日本、韩国、台湾地区、 英国等，就是以清算种类为主线建立起来的，公司非破产清算法律制度实际上建立在对 不同清算种类区别对待上。公司非破产清算种类就是公司非破产清算立法的基本线索， 它起着一种规定清算办法，整合公司清算各种具体制度的作用，构成了公司非破产清算 法律制度骨架，体现了公司非破产清算的价值取向。 2 1 大陆法系国家的非公司破产清算制度 日本、韩国、台湾地区等的公司法对公司非破产清算规定了如下的分类：其一，任意 清算与法定清算。上文已述，此不多言。其二，普通清算与特别清算。虽然上文已经有 所涉及，此需进一步深入探讨。法定清算得进一步划分为普通清算和特别清算，这种划 分仅适用于股份公司，其理由是股份公司股东人数多，涉及债权人一般较多，涉及面较 有限责任公司为广，因此，对股份公司的清算办法的规定应更为严格。普通清算指在公 司资产能抵偿债务的情况下，由公司自行依法定程序组织清算。其特征是公司自行组织 清算，债权人一般不介入，法院也只作消极监督。特别清算是在普通清算过程中产生显 著障碍，或发现公司有债务超过资产之嫌等情况，经法院命令而进行的清算。何谓“有 债务超过资产之嫌”。有学者认为，债务超过资产之嫌，仅指公司债务有超过资产之嫌， 并非是债务真的超过了资产；如果债务真的超过了资产，清算人必须马上向法院中请破 产，从而进入破产程序。但依“台湾公司法”第3 5 5 条：法院自命令特别清算开始后，而协 定不可能或协定实行上不可能时，应依职权依法宣告公司破产。梁宇贤先生认为，这条 规定实际上是允许公司在资不抵债的情况下进行非破产清算。而实践中，公司实行特别 清算大都是在公司资产不能抵偿债务的情况下进行的。【8 】但依法理，财产的处理、债务 8 第2 章公司非破产清算制度的比较法分析 的清偿更多的是私人之间的关系，既然法律允许债务人与债权人以协定的方式进行清 算，那么，在债务人与债权人都同意的情况下，法律应不能强迫当事人进入破产程序。 后者的理解应该是正确的。 这些国家地区的公司特别清算又称简易破产，起源于英国公司法，现已为世界多数 国家公司法所接受。【9 】它是为不能进行普通清算而又不愿进入费时费力的破产程序所提 供的救济手段，其目的是避免适用破产程序，尽快地进行清算。其特征在于：其一，立足 于顶防公司适用破产程序而采用较简易的程序进行清算；其二，由法院、清算人、债权 人会议等共同实施清算程序；其三，特别清算的开始申请、结果确认，均由法院裁定； 其四，债权人获全部清偿或清算协定执行完毕，法院宣告特别清算终结，但如果债权人 不能获得全部清偿又不能达成清算协定，或虽达成清算协定，但清算协定不能得到执行， 法院依职权宣告公司破产。【1o 】与破产清算程序相比，特别清算程序更灵活简便、节省社 会资源，具体体现在：破产程序需要经过诉讼，这需要费用；法院所请的清算人大都是 专家，其费用也会比公司非破产清算中公司自行请的清算人的高；破产程序比公司清算 程序更严谨，这在意味更公正的同时也意味着耗时更长，各国公司法一般都对公司非破 产清算的期限作出了规定，对破产清算的期限却无规定，原因就在于破产清算的期限更 难予确定。破产程序对债务人的限制也不利于债务人东山再起，因为在债务人被宣告破 产后，其负责人在公私法上享有的地位在一定的期间内丧失或受到限制，如不能担任公 务员、律师、公司董事、监事等。与普通清算相比，两者则有如下的不同：首先，程序的 开始不同：普通清算由公司权力机关决定开始，其原因是公司解散；而特别清算则基于利 害关系人的申请由法院裁定开始，其原因是普通清算过程出现障碍或公司债务有超过之 嫌等。其次，普通清算是自主清算，债权人不介入，法院也只作消极监督。特别清算则 受债权人会议的监督和干预，法院依职权也对清算过程作积极的监督。再次，特别清算 中清算人的职权与普通清算的相比受到了较多的限制。最后，特别清算仅适用于股份有 限公司，而普通清算还适用于有限责任公司等。 德国股份公司法并未对公司非破产清算进行分类，但对资合公司的清算和人合公司 的清算，法律采取了不同的规定。资合公司的清算规定详细严谨，而人合公司的则只有 屈指可数的1 个条文。很明显，德国股份法实际上也采取了任意清算和法定清算这样的 分类。但德国股份法没有普通清算与特别清算的划分。也没有允许在资不抵债的情况下 9 河北大学法学硕士学位论文 进行非破产清算的规定。 2 2 英美法系国家的非公司破产清算制度 英国公司法将公司清盘( 我国公司法理论均将英国公司法中的公司清算称为公司清 盘) 划分为自愿清盘和强制清盘。公司、债权人、贸易总署等均可依一定的原因向法院 提出，并由法院组织清盘。在强制清盘中，由法院以及由债权人等组成的检查委员会对 公司清算过程进行监督。而自愿清盘又得迸一步划分为股东自愿清盘和债权人自愿清 盘。股东自愿清盘，是指公司自愿解散时，由公司董事会发表一份声明，声明公司财产 足以支付公司债务，董事个人对此声明负责。发表了此声明的，就是股东自愿清盘，由 股东自行清算，法院和债权人不介入清算过程中。未发表此项声明，或虽发表了声明但 没有合理依据的，就是债权人自愿清盘，由债权人负责组织清算”。 2 3 比较与借鉴 相比较而言，英国有关公司非破产清算的规定更为简单实用，对债权人的保护亦比 较周到。但由于其整个法律传统与我国的存有许多差异，其破产法亦仅仅适用于自然人 个人的破产，与我国破产法的规定大相径庭，故不宜照仿。对于德国、日本以及韩国的 立法模式，日本和韩国的模式更具有合理性。其为当事人提供了更多的选择机会，当普 通清算基于某种原因不能进行时，当事人可以选择特别清算程序，而不必马上进入耗时 费力的破产程序。而依德国模式，当事人却没有选择。日韩模式为当事人的利益考虑的 更为周全。 1 0 第3 章公司非破产清算的制度内容 3 1 清算人 第3 章公司非破产清算的制度内容 3 1 1 清算人的概念 关于清算主体的概念，学者也有不同的意见。有学者认为，法人的清算工作在清算 过程中要由一定的机关或者人员来完成，这些执行清算义务的人称为清算人或者清算组 织【1 2 1 。有学者认为，担任清算者，称为清算人【”】。还有学者认为，清算人是完成清算法 人清算任务的机构或者组纠1 4 】。综据上述观点，对清算人内涵的认识大同小异，即都认 为清算人是执行公司清算事务的人或组织。综合对清算人名称的理解，作者认为，对清 算人的概念应当作如下表述，即清算人是在公司清算期间，依特定程序产生的，从事清 算事务的自然人或法人。 3 1 2 清算人的法律地位问题 我国公司法及相关法律没有规定清算人的法律地位。理论上，学者们对此有不 同说法。有学者认为，清算人是清算中公司的机关【1 5 】。有学者认为，清算入是公司的代 理人【16 1 。有学者认为，清算人是法定临时性执行机构，对内组织清算，对外代表公司【1 7 1 。 有学者认为，清算人不代表公司或债权入，只是以公平清偿债务为职责独立执行清算事 务【1 8 】。司法实践中，大致有三种说法：其一，认为清算人是公司的受任人，对公司负有 忠实义务，清算人有任何不适任或其他重要理由，利害关系人或股东都可以将其解聘； 其二，认为清算人不代表公司或债权人，只是以公平清算为职责，独立执行清算事务的 临时性执行机构；其三，认为清算人是代表公司参加民事活动及民事诉讼的当事人，对 于涉及终止公司法人债权、债务的民事诉讼，清算人可以以自己的名义参加诉讼活动。 分析上述各种理论，均有一定的合理性。但作者认为，“受任人说”使公司清算人的法律 地位似乎处于被动局面，而事实上，清算人在清算过程中的行为是积极主动的。“参与 诉讼说”只片面地反映了清算人的部分职能，而清算人的存在并不仅仅是为了代表诉讼。 只有“临时机构说”法更合理，即清算人是一个临时性执行机构，对内处理清算事务，对 外代表公司参加诉讼活动。 洞北大学法学硕士学位论文 3 1 3 关于清算人的选任 3 1 3 1 清算人的类型问题 从各国立法和司法看，清算人通常有以下三种类型【1 9 】：第一种是法定清算人。国外 立法的法定清算人为公司的董事。同本民法典第7 4 条规定，法人解散时，除破产情 形外，理事即为其清算人。【2 0 】德国民法典第4 8 条第( 1 ) 项规定，清算由董事会负责进行。 【2 1 】我国台湾地区民法典第3 7 条规定，法人解散后，其财产之清算，由董事为之。 第二种是选任清算人。公司解散后，原则上由公司的董事为清算人，但是也可以选 举董事以外的人为清算人。日本民法典第7 4 条规定，“理事为清算人。但章程或捐 助章程另有规定，或全会已选举他人时，不在此限。，瞄】德国民法典第4 8 条第( 1 ) 项规定，也可以选任其他的人为清算人，并适用于选任董事会的规定。【2 3 】 第三种是指定清算人。如果不能依照前两种方式确定清算人时，法院可以根据利害 关系人的申请指定清算人。日本民法典第7 5 条规定，无前条规定的清算人，或因清 算人欠缺，有产生损害之虞时，法院可以因利害关系人或检察宫的请求，或依职权选任 清算人。【2 4 1 我国台湾地区民法典第3 8 条规定，不能以前条规定确定清算人时，法 院得依利害关系 人之声请，选任清算人。 在我国，清算人的类型也有法定清算人、选任清算人和指定清算人之分。如公司 法规定，清算组成员由股东、董事或股东大会指定的人员担任。公司解散后，逾期不 成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。从比较的 角度看，我国清算人的类型与国外立法大致相同，所不同的是有权申请人民法院指定清 算人的主体只有债权仁，而将股东、职工等其他利害关系人排除在外，不利于维护利害 关系人的合法利益。 3 1 3 2 有权选任清算人的主体问题 在国外立法和司法中，债权人、股东、法院有权任命清算人。如英国公司法规 定，清算人应由债权人、股东或法院来任命。德国有限责任公司法规定，公司必须 设有一名或数名业务执行人，可以由公司股东担任，也可以由其他人员担任，但股东会 决议可以把清算工作委托给其他清算人员。代表一定股份的股东也可以申请法院任命清 算人。法国民法典规定，清算人按照公司章程的规定任命，章程未作规定的，由全 1 2 第3 章公司非破产清算的制度内容 体股东任命，股东未能任命的，由法院任命。日本公司法规定，清算人由公司的业 务执行股东担任，但超过半数的股东可以另行选任清算人。对于特定的公司解散事由， 如股东只剩一人或强制解散时，则由法院来任命清算人。美国公司法规定，在为要 解散一家公司而被提起的司法程序中，法院可以指定一位或多位保管人去经营公司的业 务，法院可以指定一个人或者一个本州公司或外地公司( 被在本州从事业务的) 成为财产 管理人或保管人。 在我国，根据民法通则第4 7 条、公司法第1 8 4 条的规定，司解散后，有权 选任清算人的主体可以分为以下三种：第一种是法律，公司法第1 8 4 条规定，有限责 任公司的清算组由东组成；第二种是股东大会，公司法第1 8 4 条规定，股份有限公 司解散后，算组可以由股东大会确定人选；第三种是人民法院，公司法第1 8 4 条规 定，公司解散后逾期不成清算组进行清算的，人民法院可以依债权人申请指定有关人员 成立清组。 从国外法律和我国法律对清算人选任的规定对比看，主要区别是法选任清算人的前 提不同。国外立法规定无清算人时，或债权人、股东信任清算人时，或公司被司法解散 时，法院得选任清算人，从而避免人清算以及清算障碍的存在。我国立法规定，人民法 院只有在无清算或司法解散的前提之下，才可依申请指定成立清算组，而无权涉及因债 权人或股东不信任清算人而产生的清算障碍。 3 1 3 3 清算人的选任范围问题 清算人的选任范围问题，实际上是确定由哪些人承担清算事务的问题。国外立法规 定，在一般情况下，清算人大多由公司董事会成员担任，如德国股份公司法第2 6 5 条规定，由董事会成员担任清算入，但是在章程有约定或者股东大会决议的情况下，也 可以任命其他人员担任清算人。德国有限责任公司法第“条规定，由相当于股份公 司中的董事地位的业务执行人担任清算人，但是也允许由公司合同或股东决议委托他人 进行清算。日本商法典及有限公司法的规定与此相同。【2 5 】 在我国，有学者认为，清算人是“基于其与解散企业法人有着特殊的关系而在企业 法人解散时负有对其进行清算义务的主体，因此，清算人的确定，原则上为企业法人的 投资者或主管部门。，【2 q 最高人民法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具 体适用法律若干问题规定( 征求意见稿) 第1 1 条也规定，“有限责任公司的清算义务人 河北大学法学硕士学位论文 为公司的股东，股份有限公司的清算义务人为控股股东。” 我国公司法修改后，使董事进入了清算人的法定范围，在公股东、股东大会确 定的人员以及人民法院指定的相关人员之外，规定了董事可以担任清算人。由公司的董 事担任清算人，主要有以下两个优点：一是有利于提高清算效率。现代公司实践中，所有 权与控制权逐渐分离，公司的日常经营主要由董事会负责，由董事担任公司清算人，可 以利用他们熟悉公司事务的优势，减少不必要的环节，提高清算效率。因此，董事应当 是清理公司事务的最佳人选。二是有利于强化董事责任。随着公司治理结构的完善，董 事对公司的控制权日益加强，势有必要强化董事的法律责任，以免其滥用权利。由董事 担任公司清算人，可以避免董事对公司事务持消极态度，增加董事的责任心。公司法 对这一内容变更，弥补了以往立法的不足，体现了公司法理论的不断进步。 3 2 关于清算人的任职资格与解任 3 2 1 清算人的任职资格问题 为顺利执行清算事务，清算人必须具有一定的独立性，这就要求担任清算人需要具 备一定条件。我们把这种条件称之为任职资格。任职资格分为两种。首先是积极资格， 即担任清算人必须具备的条件。从国外的立法实践看，无论通过哪一种方式产生的清算 人，都必须具备一定的资格。发达国家多由具备专业化知识的清算人或经政府认可的职 业团体来进行清算事务。还有的国家规定了清算人的任职条件适用于董事任职条件的规 定。【2 7 】这些积极条件使清算人按照市场化的方式运作，更有利于促进清算工作的规范化， 同时也为追究清算人的相关责任提供了法律依据。其次是消极条件。即清算人不得具有 法律规定的特定情况。这在日本公司法和我国台湾地区立法中有明确规定。日本规 定有下列情形的人不得担任清算人“( 一) 禁治产人或准治产人；( 二) 受破产宣告而未复权 者；( 三) 受商法、商法特例法和有限公司法法定的刑事处罚，并且在刑罚执行完毕后2 年 内；( 四) 一般犯罪受徒刑以上刑罚，未执行完毕，但是缓刑除外。， 1 2 8 】我国台湾非诉事 件法第8 6 条规定，未成年人、禁治产人、剥夺公权而未复权者、受破产宣告而未复 权者以及被法院解任的清算人，不得成为清算人。另外，日本和韩国的立法中还规定， 董事不得兼任监事的规定同样适用于清算人的任职条件。 我国公司法对清算人的任职资格这一重要问题只字未提，给公司清算实务带来 许多难以解决的问题- ，应当进一步加以规范。 1 4 第3 章公司非破产清算的制度内容 3 2 2 清算人的解任问题 清算工作有很大的利益诱惑，当清算人不称职或有丧失行为能力等情况发生时，对 清算人是否需要解任? 在各国立法中，为保证清算活动能够顺利进行，大都规定了清算 人的解任制度。主要有四种方式。一是辞任。即清算人自愿辞去清算人职务。二是当然 解任。即清算人丧失任职资格。如死亡、丧失民事行为能力、被宣布为禁治产人、被判 处刑罚等。三是决议或决定解任。即由选任主体决议或决定解任清算人。如韩国商法 第5 3 9 条规定，股份公司除了法院选任的清算人之外，随时都可以依股东大会的决议解 任清算人。清算人显然不适于执行其业务或者有重大的违反任务的行为时，持有相当于 发行股份3 以上股份的股东，可以请求法院解任清算人。【2 9 1 日本商法典第4 2 6 条 规定，清算人，除法院选任者外，可以随时由股东全会决议将其解任。【3 0 】四是裁判解任。 即依照有关人员的申请，法院可以裁决解任不胜任清算事务的清算人。如日本商法 规定，有重要事由时，法院可以根据6 个月前连续集有己发行股份总数3 以上股份股 东的请求，解任清算人。【3 1 】 我国公司法没有关于清算人解任的规定。结合上述国家的立法经验，作者认为，我 国公司法应当健全对清算人的解任规定。对清算人解任可以规定为：清算人在清算过 程中不履行清算职责，不尽义务或有重大过失的，可以随时解任。清算人的解任可依选 任方式进行，即无论普通清算还是特别清算，公司权力机关或人民法院都可以解任清算 人。但对人民法院选任的清算人，只能由人民法院裁决解任。就清算人的选任及解任有 不同意见时，经利害关系人中请，由人民法院最终裁决。当然，当有清算人被解任时； 需要重新补派新的清算人时，法院可依据清算人的选任资格进行补派。 3 3 关于清算人的职权与义务 3 3 1 清算人的职责问题 清算人在履行清算职务时享有广泛的职权。大陆法系国家实行“先散后算”制度，即 规定公司宣布解散后再进行清算，因此，清算人职权的行使可导致公司法人资格的消灭。 日本商法第1 2 4 条规定了清算人的职务权限：( 1 ) 清算人的职务如下：a 了结现存业务。b 收取债权、清偿债务。c 。分配剩余财产。( 2 ) 可代表公司的清算人，就前款职务，有实施 裁判上或裁判外一切行为的权限。【3 2 1 英美法系国家实行“先算后散，制度，公司只有在清 河北大学法学硕士学位论文 算后才能解散。清算人必须履行其职权，完成清算事务后公司才能解散。如英国公司法 规定的清算人的职权主要是：( 1 ) 保管和控制公司的所有财产，包括公司有权提出权利主 张而尚未占有的财产。( 2 ) 决定负连带责任者的名单，对应缴的股款进行催缴。( 3 ) 如果 公司无力清偿债务，清算人需依顺序偿还债务。清偿顺序为：a ，优先债权人，主要包括 法定地方税、国家税、雇员工资等；b 由浮动抵押所担保的债券持有人；c 普通无担保债权 人；d 分期付款债权人。( 4 ) 清算人在必要时调整负连带责任者之间的权利。( 5 ) 清算人将 股本付还股东。( 6 ) 如有剩余金额，清算人应在应得者之间进行分配。( 7 ) 保留足够的金 额支付歇业费用。 我国公司法1 8 5 条至1 8 9 条中，对清算人职责做出了比较详细的规定，概括起 来，包括以下几个方面：( 1 ) 了结公司现有事务。公司在解散事由发生后，可能还有尚未 履行完毕的合同或其他未了结的业务。进入清算程序后，清算人有权处理公司原来未履 行完毕的事务。( 2 ) 代表公司参与民事诉讼活动。在清算过程中，对债权债务关系发生争 议需要通过诉讼程序解决的，清算人依法代表公司参与诉讼活动。( 3 ) 清理公司资产。清 算人应当查实公司全部资产，确定各种资产数量及总价值。在此基础上，要编制资产负 债表和财产清单，按照顺序对财产进行处理，先是支付职工工资、社会保险费用等，并 缴纳公司所欠税款。同时，清理公司的债权债务，最后按照出资份额在股东之间进行剩 余财产分配。( 4 ) 办理有关程序性事务。主要有通知债权人，向社会公开发布公司清算公 告；清算中，发现公司资产不足以清偿债务时，向人民法院申请宣告破产；公司清算完毕 之后，要编制清算报告和清算期间的收支报表及相关的各种财务账册并提交股东会、股 东大会或人民法院确认；办理公司注销登记。 综上，与国外立法相比，我国公司法规定的清算人职权与国外相同的有：了结现 存业务、收取债权、清偿债务、分配公司剩余财产。不同的是，我国公司法对清理 公司财产作了具体的要求，即清理公司财产须编制资产负债表和财产清单。 3 3 2 清算人的权利问题 境外立法中，规定清算人的主要权利有：( 1 ) 代表权。清算人在执行清算事务过程中 享有对外代表公司的权利。日本商法典规定，可代表公司的清算人，就前款职务有 实施裁判上或裁判外的一切行为的权限。( 2 ) 会议召集权。清算人所召集的会议，主要是 公司的股东会议。日本、英国、韩国及我国台湾地区公司法对此都有直接规定。即公司 1 6 第3 章公司非破产清算的制度内容 解散后，董事召集股东会的规定准用于清算人。( 3 ) 报酬获取权。清算人有权获得报酬， 且报酬从公司剩余财产中优先支付。我国台湾地区公司法第3 2 5 条规定：清算人得 请求报酬，其报酬数额，除由法院选派者由法院决定外，余均由股东会议定之。清算费 用及清算人之报酬，由公司现存财产优先给付。”德国股份公司法第2 条第4 款规 定法院任命的清算人有权要求得到适当的现金补助和工作报酬。如果法院任命的清算 人和公司不能取得一致意见，则由法院来确定补助和报酬的数额。对于法院裁判允许提 出即时抗告。根据具有法律效力的裁判，依据民事诉讼法可以进行强制执行。” 我国公司法对清算人的许多重要权利都没有规定，如清算人依法要求获得报酬 的权利、为解决清算中出现的重大问题而提议召集股东大会的权力、清算完毕后发现财 产的重新分配权等。这在一定程度上影响了清算事务的完成或完成的质量。所以，我国 公司法应参照国外立法，对清算人的相关权利给予规定。 3 3 3 清算人的义务问题 国外立法上，在清算人的职责之外，特别规定了清算人应负善良管理人的注意义务。 注意义务是指清算人在执行清算事务时，应达到应有的勤勉、谨慎程度。如日本商法 典第4 3 4 条规定：“在特别清算情形，清算入对公司、股东及债权入负有公正且诚实处 理清算事务的义务。”德国股份公司法中规定的清算人注意义务与董事的注意义务 相同。在我国公司法上，对清算人职权的规定，同时也是清算入