（环境与资源保护法学专业论文）论我国环境行政执法的完善与发展.pdf

摘摘 要要 随着环境问题的严重化，国家对环境的管理亦日益加强，从而也使得 作为调整国家行政关系的行政法作出相应的反应，以适应国家对环境干预 的需要。而行政法为适应这一需要所作的调整，则主要表现为行政立法、 行政司法、行政执法三个方面的调适，尤其是行政执法在实践中存在较多 的问题。本文拟以探讨环境权的法律属性为切入点，通过对环境权属性的 定位公权与私权交错的多维权利，在强调环境行政权的同时，从环境 行政执法主体与行政相对人权力与权利失衡的视角出发，主张在环境行政 执法实体上运用行政奖励、行政合同、行政指导：在执法程序上运用表明 身份程序、告知程序（事前、事中、事后） 、非听证程序以及磋商和刑事 处罚建议等程序，试图对我国环境行政执法中存在的问题提出完善的建 议。文章在研究该问题时，注重通过构建和完善相关法律制度来制约环境 行政执法主体，并注意构建这些法律制度的理论支撑点。强调行政法中最 基本的元素就是人，而这一基本元素应当是政法所有问题的出发点，彰显 环境行政执法中的人性化执法。本文的研究以法学、社会学、经济学、行 政管理学等学科为分析视角，运用实证分析、比较分析、历史分析等方法。 在研究内容上，注意借鉴其他国家的一些先进方法，结合我国环境行政执 法的实践， 从分析环境权的法律属性为视角， 在实体与程序两个方面着手， 试图对我国环境行政执法中存在的问题提出解决的方法。论文的研究成果 将可以为我国加入 wto 后，环境行政执法部门实行高效、人性的执法提 供科学的理论依据。 关键词关键词：环境行政执法 环境权法律属性 人性化执法 实体与程序 abstract with the environment problem getting more and more serious, our country is reinforcing environmental managements. as a result, the administrative law which is aimed to regulate the administrative relationship must answer this kind of changes in order to meet the need of national environmental intervention. the adjustments in administrative law focus on the legislation, judicature and administration of it, especially the problems in its administration. the article is intended to give advice for the perfection of the administration of environmentally administrative law. it begins with the legal characters of environmental right and puts up with the definition of it，a mufti-dimensional right composed of both public power and private right. by analyzing the disequilibrium between the administrators power and the subject of dutys rights ,the article advises to use administrative reward ,administrative contract and administrative conduction in substantial law and also use notification， hearing, consultation and penal advice in procedure. the article attaches great importance to the restriction on the administrator by perfection of present institution and still emphasize that the most important element in administrative law is human which is the starting point of all problems ,thus，stress the human -oriented character in administration of law. keywords：administration of environmentally administrative law, legal characters of environmental right, human-oriented administration of law, substantial and procedural law 目目 录录 前 言 . 1 一、环境权的法律属性 . 3 （一）关于环境权法律属性的基本认识 . 3 （二）环境权法律属性的再认识公权与私权交错的权利 . 9 二、环境权法律属性的定位对环境行政执法实体上的影响 . 14 （一）环境行政执法实体上存在之问题 . 14 （二）环境权法律属性对执法实体上的影响 . 19 三、环境行政执法实体上的完善与发展 . 23 （一）环境行政执法中行政奖励的添加 . 23 （二）环境行政执法中行政合同的构建 . 28 （三）环境行政执法中环境行政指导的建构 . 32 四、环境权法律属性的定位对环境行政执法程序的影响 . 35 （一）环境行政执法程序的缺失 . 35 （二）环境法律属性对环境行政执法程序上的影响 . 36 五、环境行政执法程序的完善与发展 . 38 （一）表明身份 . 39 （二）告知 . 39 （三）陈述（申述）程序 . 40 （四）磋商程序 . 41 （五）程序公正的要求 . 42 结 语 . 43 参考文献 . 44 1 前前 言言 环境法的出现，不仅突破了传统的环境管理模式，也打破了传统法律 部门对立与分割的僵局，实现了权力权利的重构。关于环境权的法律 属性理论上存在着不同的认识，有的学者认为环境权是一项人权，或是人 权的一个组成部分，有的学者认为环境权是由于国家环境行政而产生的一 种“反射性利益”，它不具有法律上权利的属性，不能成为一项法律权利， 还有学者认为环境权只是一种公权或只是一种私权。对于环境权的法律属 性，笔者认为不能简单的归结其是一种人权、公权或者私权，而应该全面 的认识。笔者以为，环境权的法律属性应是公权与私权交错的多维权利。 关于环境权的公权与私权交错的特性， 我国学者王明远先生认为： “环境权 作为现代社会的一种新型权利，在实体意义上具有公权和私权的双重性 格。其中的通风权、采光权，加害人和受害人容易确定，私权性最强， 同时受私法和公法（如建筑法、城市规划法）的保护：清洁空气权，加害 人和受害人往往均难以确定，公权性最强，仅受环境法等公法的保护； 至于环境权中的其他亚权利，如清洁水权、安宁权（包括宁静权、安稳 权）等，则介于以上两种类型之间，兼有公权和私权的性质。而在一些国 家，安宁权已经成为新型人格权之一而受到私法保护。由于环境权既是个 体权利，同时也是集体权利，对个人环境权造成损害的同时，也往往损害 其他多数人的共同环境权益。因此，在某种意义上，也可以说实体性的环 境权属于一种社会权利，明显不同于人格权、财产权等典型的私人权 利。”1。正是环境权的多维法律属性，以及环境权的内容（通说认为包括 个人环境权、单位环境权、国家环境权）的多重性，决定了环境行政执法 中不能只注重国家环境行政权而忽略了行政相对人的积极作用，而要兼顾 到公权和私权两个方面。 行政法学作为一门年轻的学科，虽然在上世纪八、九十年代有了长足 的发展，但由于起步晚，很多法律、法规现在还未能制定出来，很多行政 法制度还没有建立。再加上目前我国正处在由计划经济体制向市场经济体 制的转变阶段，过去己有的法律、法规、制度有的己经过时，有的需要修 改。同时，随着我国加入 wto 根据中国入世文件和 wto 一揽子协定的 1 参见王明远： 环境侵权的概念与特征辨析 ，载于民商法论丛第 13 卷，北京：法律出版社，1999 年版，第 110 页。 2 规定，我国大规模法律调整以规范政府管理行为为主导方向，规范政府管 理措施的法律部门主要是行政法，所以受到影响最大的法律部门就是行政 法。随着环境问题的严重化，国家对环境的管理亦日益加强，从而也使得 作为调整国家行政关系的行政法必须作出相应的反应，以适应国家对环境 干预的需要。而行政法为适应这一需要所作的调整，则主要表现为行政立 法、行政执法、行政司法三个方面的调适。由于环境问题的复杂性以及环 境行政执法实践中存在的若干问题，探讨我国环境行政执法的完善与发 展，具有积极的理论意义和实践意义。 本文在研究该问题时，注重通过构建和完善有关法律制度，来制约环 境行政执法主体和发挥行政相对人的积极作用。并注意构建这些法律制度 的理论支撑点，强调行政法中最基本的元素就是人，而这一基本元素应当 是行政法所有问题的出发点，彰显环境行政执法中的人性化设计。我们知 道，要实现立法确立的环境保护的目标，单靠国家环境行政权的介入是不 够的，必须还要依靠公众环境权的介入。当然，这两种权利在设置上存在 主次之分。但是毕竟环境权的实现依赖于公众参与，而我国目前，这方面 做的还很不够，尤其在环境行政执法（无论实体还是程序两方面）都存在 较多的问题， 必须对其进行相应的调适。 正如狄骥所说的“公共服务的概念 正在取代主权的概念，国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群 个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需 要。公众服务概念是现在国家的基础，没有什么概念比这一概念更加深入 地根植于社会生活地事实”。2本文的研究以法学、社会学、经济学、行政 管理学等学科为分析视角，运用实证分析、比较分析、历史分析等方法。 在研究内容上，注意借鉴其他国家的一些先进方法，结合我国环境行政执 法的实践， 从分析环境权的法律属性为视角， 在实体与程序两个方面着手， 试图对我国环境行政执法中存在的问题提出解决的方法。论文将对如何构 建和完善实体方面和程序方面分别进行阐述。论文的研究成果将可以为我 国加入 wto 后，环境行政执法部门实行高效、人性的执法提供科学的理 论依据。当然，本文更多的是对环境行政执法中“人性化执法”理论上的关 注，还存在着诸多的不足，有待进一步的探讨和拓展。但是，笔者相信只 要政府服务理念的转变以及相关法律制度的完善，这一设想是完全可以实 现的。 2 法狄骥著： 公法的变迁法律与国家 ，郑戈、冷静译，辽海出版社，1999 年版，第 13 页。 3 一、环境权的法律属性一、环境权的法律属性 （一）关于环境权法律属性的基本认识（一）关于环境权法律属性的基本认识 要探讨环境权的法律属性就不能不提到环境权的概念，因此，先简单 介绍环境权的概念并由此引出环境权的法律属性。环境权是一个从国际法 到国内法都广泛使用的概念，这一概念目前虽得到了广泛的使用，但对其 理解即便在语义上也存在差别。比较明显的两种认识是：一种将其理解为 “环境的权利”（environmental rights） ，另一种将其理解为“对环境的权利” （the right to environment）”。 1环境权法律属性的认识进程 环境权的讨论和研究始于上世纪 60 年代初，迄今已有 40 多年了，这 一权利的提出是与环境污染和破坏的加剧、人们习惯上享有的环境利益遭 到侵害、人们的生命和健康权因环境污染和破坏受到侵犯有关。在工业革 命之前，人类活动对自然的影响还未全面地超出自然环境的自我恢复能 力，每个人的基本环境权益还未遭受全面破坏。工业革命以来，人类活动 对环境的影响发生了质的变化，环境遭到全面破坏，从而侵犯了生活于其 中的每个个体的环境权益。环境权的概念正是在这种历史背景下应运而 生，逐步完成其由自然权利到法律权利的历史性转变。因此，早期环境权 更多地是指适宜环境权或健康环境权，早期环境权和生命健康权密切相 连，往往是指人类有权在适宜于生命健康的环境中生活的权利。环境权借 助于生命健康权这一基本的权利来发展， 这在很多国家是很明显的。 “早期 的环境权是一种最低限度的环境权，这时的环境权对环境质量要求相对较 低，即不对人们生命和健康权构成明显的严重的损害，不危及这一最根本 的生存权。这一时期的环境权往往被称为适宜环境权或健康环境权”3着重 于对环境的保护且保护的要求较低，环保着重点在于人体健康。 随着环境保护运动的发展，人们对环境质量要求越来越高，环境权也 在向深度发展，舒适性环境权、优美环境权的概念被提了出来。人们对环 境保护的要求越来越高并要求改善环境，环保重点由健康转向了享受优美 环境。“动物保护主义者走的更远，提出了动物的权利问题，生态中心主义 者提出自然体的环境权问题，有些国家的法律规定了动物权利或自然体的 3 参见白平则： “公民环境权的几个理论问题” ，载 2003 年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集，第 601 页。 4 权利，环境权由人的环境权发展到动物的环境权，由当代人的环境权发展 到后代人的环境权”4。同时，伴随着环境保护运动的发展，环境保护和经 济发展的矛盾日益突出，牺牲环境片面地发展经济的老路子是不明智的， 同样牺牲经济发展片面地强调环境保护的激进做法也是十分有害的。经济 发展中产生的环境问题只能在发展中解决，不能放弃经济发展去保存和保 护环境，这样做同样会影响人的生存发展权。于是，健康环境权、舒适环 境权与发展权的矛盾尖锐起来。1992 年里约会议后发展权占了上风，环境 保护被要求服从于经济发展之要求并与之相适应，环境权也得服从于发展 权。这次会议后在环境法领域中刮起了可持续发展风，环境法的重点也转 向了资源的可持续利用、环境与发展的一体化。环境法理论界也刮起了可 持续发展的环境法之风，环境权的概念也随之被有些学者赋予了新的含 义，如环境权是合理利用环境资源的权利，出现了资源环境权的概念，使 环境权的概念更加丰富了。 一般认为，有关环境权的经典定义是斯德哥尔摩人类环境宣言中 原则的宣告： “人类专权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中， 享有自 由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世 世代代的环境的庄严责任”。 但在理论研究和实践中， 对于环境权的表达方 式有多种，一方面是因为在立法上对法律有不同的表述方法，另一方面也 反映了研究者对这一概念的不同理解。有的将环境权理解为各种环境资源 法律法规中有关保护环境资源的各项权利的总和，即各种环境法律权利， 并认为环境权包括享受适宜环境权、开发利用环境资源权、参与环境管理 权，以及环境检举权、控告权、监督权、知情权、诉讼权等各种具体权利； 有的认为环境权仅指公民享受适宜环境的权利，即公民有在良好、适宜的 环境中生活的权利；有的认为环境权是指保护环境的权利；有的将环境权 界定为环境法律关系主体就其赖以生存、发展的环境所享有的基本权利和 承担的基本义务， 即“环境法律关系主体有享用环境的权利， 也有合理保护 适宜环境的义务。并认为环境权包括个人（自然人）环境权、单位（法人） 环境权、国家环境权、代际环境权、自然体环境权等内容。”5 在关于环境权能否成立及其法律属性的争论中，始终存在着“肯定说” 和“否定说”两种观点。 4 谷德近： “论环境权的属性” ，载 2001 年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集，第 78 页。 5 参见吕忠梅： “公民环境权的民法保护” ，http：/www. lzyw/n2/ca 10242. htlm。 5 （1）“否定说”认为，保护环境的确需要法律依据，目前法律在这方面 存在缺陷， 但只要扩大传统的人格权和财产权的保护， 以及更新侵权理论， 就足以弥补传统法律的缺陷，不必要再确立一个概念模糊的环境权。吕忠 梅教授认为：“这种观点至少是在没有全面正确地理解环境权的真正涵义， 并在传统的以私权为中心的法律观指导下提出来的。环境权是为克服和弥 补传统法律理论和法律制度在环境保护中的缺陷和不足而产生的一项新 的权利”6。因此，该种观点是不合时宜的，只有在新的理论指导下产生的 环境保护制度才有利于保护环境，全面地保护公民的环境权益。当然，传 统的民法理论适应经济发展的要求，体现环境保护的观念，并在不改变其 自身属性的前提下发挥保护环境的作用也是十分必要的。 （2）在环境权的“肯定说”中，学者们对于环境权的法律属性也存在不 同认识，主要可以概括为以下四种学说：一是，人权说。即认为环境权是 一项人权，或是人权的一个组成部分。如日本学者松本昌悦认为： 人类 环境宣言把环境权作为基本人权规定下来，环境权是一项新的人权，是 继法国人权宣言 、苏联宪法、 世界人权宣言之后人权历史发展的第 四个里程碑。人权说起源于 1960 年，原西德的一位医生向欧洲人权委员 会提出控告，认为向北海倾倒放射性废物的行为违反了欧洲人权条约 中关于保障清洁卫生的环境的规定。70 年代初，著名国际法学者雷诺 卡 辛向海牙研究院提交了一份报告，提出要将现有的人权原则扩展，将健康 和优雅的环境权包括在内。之后，环境权是一项基本人权这一观点得到广 泛认同。其中有学者主张其是一项独立的人权，是第三代权利：也有相当 一些学者认为其是生存权之一部分，环境、健康、和平是生存权的当代内 容。将环境权提升到人权的高度，反映了人们己认识到人类生存对环境权 益的依存关系和环境污染与破坏对人类基本生存的根本性影响，人们对环 境权益的保护由事后救济转向了防患于未然，开始全面审视人类活动对环 境的影响从而对人们生存的影响，具有历史性意义。二是，人格权说。由 于环境权的主体是公民，而公民的环境权益包括了人身权益，又由于侵犯 环境权的后果往往表现为对公民身体健康的损害，因此，有人认为环境权 属人格权。“在日本的一些判例中就将侵犯环境权的行为视为侵犯人格权， 如1970年大阪国际机场公害案和1980年的伊达火力发电厂案的判决。 ”7三 6 参见吕忠梅： “公民环境权” ，载法学研究1995 年第 6 期，第 49 页。 7 野村好弘： 日本公害法概论 ，康树华译，北京：人民教育出版社，1992 年版，第 293 页。 6 是，财产权说。此说认为环境权是一种财产权，如美国密执安大学教授萨 克斯认为，空气、阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财 产： “公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府， 政府与公民从而建 立起委托人和受托人的关系。政府作为受托人有责任为全体人民，包括当 代美国人及其子孙后代管理好这些财产，未经委托人许可，政府不得自行 处理这些财产。”8四是，人类权说。此说认为，环境权是指人类作为一个 整体或地球上的所有居民共同享有的权利。“人类环境权的主体包括国家、 国际组织、公民、法人及其他组织。人类环境权的客体则为整个地球的生 物圈，甚至外层空间。其不仅包括各国管辖范围以外的环境要素，如公海、 南极、臭氧层等：而且也包括各国管辖范围之内的某些环境要素，如位于 某国境内的对全人类具有重大意义的世界著名文化或自然遗产，位于某国 境内的具有全球意义的湿地等。”9此外，关于环境权的性质还有财产权兼 具人格权说等学说。 2环境权法律属性认识中存在的误区 笔者认为：以上各种学说都揭示出了环境权的某个或某些性质特征， 包含着对环境权的法律属性认识。但是人格权说与财产权说均只反映了环 境权某一方面的功能特征而失之片面，人类权说则因为难以具体化为公民 权利而失之笼统，至于财产权兼具人格权或人格权兼具财产权说则本身并 没有确定环境权的性质。至于人权说，夏勇教授认为：“从人权的概念起源 来看，哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要 素倘若离开人道来谈人权，就会将人权囿于法律权利。倘若离开权利 来谈人权，就会流于空泛的人道主义”10。周训芳教授认为：“人权是个理 想化的神坛，对其的具体保护必须由实定法和程序法来实现。要将环境权 具体化，必须充分认识其属性。在我国，主张环境权是人权的学术观点， 可能遇到的问题比西方国家更多。这是因为，我国长期以来就一直忌讳使 用人权这一法律术语，尽管现在已经不再对西方的人权观念过于反感，但 是，我国并没有建立起类似于西方国家那样的人权法的法律传统，如果我 们也象西方学者那样将环境权作为一种人权，不仅也会难以在传统的法律 体系中生根成长，而且还会显得与主流法律观念更加格格不入。作为一项 新型的权利，环境权的首要问题不是按照人权法的规则来重新解释以及纳 8 转引自，陈泉生著： 可持续发展与法律变革 ，北京：法律出版社，2000 年版，第 272 页。 9 陈泉生著： 环境法原理 ，北京：法律出版社，1997 年版，第 116 页。 10 夏勇著： 人权概念起源权利的历史哲学 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年 7 月版(修订本)，第 169 页。 7 入人权菜单，而是要由宪法来确定其作为公民的基本权利的宪法地位11， 然后再根据宪法确定的法律规则来制定使环境权具体化的法律方案。那 么，环境权的子权利体系就比较容易通过部门法来确立，从而相应的程序 保障制度也不再会为现行的程序法体系所排斥。我国的法律制度与大陆法 系具有十分紧密的亲缘关系，走经由环境权宪法化然后再通过部门法将环 境权具体化的道路，可能更为切实可行，也更容易为社会公众所接受。”12 笔者赞同这种本土化的观点，这也符合我国的立法实际。实质上关于 人权的定义、观念、和范畴有着很多的混乱。有关人权的属性、根据、目 的、主体以及功能的诸多问题也随之发生。如，人权与人道、仁义、民主、 自由、宪政、福利这些概念，究竟有什么内在的联系和区别？维护和实现 这些概念所要表示的目标，非要借助人权不可吗？人权是目的，还是手 段？究竟生存、发展、安全与和平是人权的保障，还是人权是生存、发展、 安全与和平的保障？人权与自古以来就有的一些法律权利有何不同？13。 关于人权的看法，实践中存在的诸多的认识，它受多方面因素的影响，很 难对其进行明确的界定，在此笔者不作深入的探讨，也非笔者之力能够厘 清。 但是， 如果把环境权定义为一种人权是不是就能起到很好的保护作用， 或者说对于环境权的实现、法律的具体化或者起到指导环境行政的作用 呢？这是笔者所关心的事情。如果能够起到这种作用，我以为把环境权定 义为一种人权没有什么不好。然而，就环境权的发展情况来看，其本身就 存在着很多不确定性，再把其的属性界定为一种存在很大争议的权利，似 乎有待商榷。 此外，有学者认为“环境权虽然有明显的公益性，本质上是一项私权， 具有很强私益性”14；另有学者认为“公众的环境权与国家环境行政权都是 为了维护公共环境利益，公益性是其显著的特征”15。前者主张环境权应由 民法确认和保护，后者主张其应由环境法或者行政法确认和保护。从而导 致了环境权私权化与环境权社会化两个方向相反的趋势。环境权私权化是 指将环境权转变为民法的具体权利，诸如环境保护相邻权、环境人格权， 11 注： 我国当前的立法中并没未确立作为环境法之核心范畴的环境权，对相关环境权益的保障也往往依据传统民事 权利，通过民事诉讼或行政诉讼来结局。这就使得法律对于环境权的保护难以周全。 12 参见周训芳： “论环境权的本质一种人类中心主义环境权观” ，载林业经济问题 ，2003 年第 3 期，第 75 页。 13 注：关于人权的看法，实践中存在的诸多的看法，必须深入的探讨，可以参见夏勇教授的人权概念起源权 利的历史哲学 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年 7 月版(修订本)，里面有深入的阐述。 14 参见吕忠梅著： 环境法的新视野 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 132 页。 15 赵娟： “论环境法的行政法性质” ，载南京社会科学 ，2001 年第 7 期，第 54 页。 8 并完善环境侵权民事责任制度，使其进入私法领域与传统私法融合，从而 达到保护环境权益的目的。环境权社会化是指环境权与环境行政权结合， 社会权的救济主要应由国家来完成。以上种种观点，代表着目前对环境权 以及环境权属性的不同认识。但是笔者以为，所有这些认识都不能全面的 界定环境权的法律属性，对其的认识都存在着忽略环境权是一项多维性的 复合性的权利这一根本特性。认识中都有失偏颇。关于环境权法律属性的 多维性的探讨，笔者将在下面展开。 3环境权法律属性的多维性 周训芳教授认为：环境法中的环境权，只能是人类的环境权。在环境 法中，动物、植物、自然体等不可能成为环境权的主体，而只能成为环境 权的客体和生态环境保护的对象。 法律上的权利， 不能等同于人类的道义， 也不能与生态伦理意义上的权利划等号。因此，从法理上探讨环境权，须 从四个层面进行界定：第一，自然法则意义上的环境权。自然法则意义上 的环境权，即“天赋”的而非法定的权利。第二，法律意义上的环境权。所 谓法律意义上的环境权，是一定历史时期的一定社会的现实的法律所设定 的环境权。所有宗教意义上的、道德意义上的、没有被法律认可的习惯意 义上的所谓环境权，如动物的环境权，也不妨称其为环境权，但不属于法 律意义上的环境权。第三，法律和法律文献中具有宣言、纲领、原则性质 的抽象的环境权。所谓抽象意义上的环境权，是国内宪法和国际法中宣称 的、需要分别由具体的部门法和国内法加以具体化的环境权，它具有号召 性质、宣言性质、纲领性质，大而抽象，如“人类环境权”、“良好环境权” 等属于此类。第四，法律中具有可操作性的具体的环境权。所谓具体意义 上的环境权，是国内部门法中规定的非宪法性的可以具体操作的环境权。 一定时期的一定社会的环境权，绝大多数属于具体意义上的环境权。如放 牧权、狩猎权、捕捞权、清洁空气权、安宁权等属于此类。16以上四个层 面的环境权，也可以简单地分为两个方面：自然法则意义上的环境权和社 会法则意义上的环境权。因此，笔者以为环境权本身的多层次性，决定了 分析环境权的法律属性亦要多视角的进行探讨。环境权的法律属性不仅仅 具有某一个单一的属性，它应具有私权属性、公权属性、生态属性、法定 权利属性等多维属性。17我们知道由于环境权是环境法的一个核心问题， 16 周训芳： “论环境权的本质一种人类中心主义环境权观” ，载林业经济问题 ，2003 年第 3 期，第 75 页。 17 关于环境权的法律属性，我的同学兼室友提出：环境权是一种新型的权利，环境权具有生态性权利、经济性权利 和精神性权利三位一体的属性。具体内容参见：吴国贵“环境权的概念、属性张力维度的探讨” ， 法律科学 ， 9 是环境立法和环境执法、环境管理和诉讼的基础，也是环境法学和环境法 制建设中的基本理论。因此，有必要对环境权法律属性的内涵进行梳理， 以利于指导环境行政执法。本文拟主要从公权与私权两个维度去探讨环境 权的法律属性，以利于环境行政执法的完善与发展。 （二）环境权法律属性的再认识（二）环境权法律属性的再认识公权与私权交错的权利公权与私权交错的权利 其实前面提到的认为环境权只是私权或者只是公权的认识，争执实质 上根源于环境权的私益性与公益性的双重属性（亦或多维属性） 。环境利 益为每个生活于环境之中的个体所享有，同时，环境利益又不可分割地为 生活于环境之中的人类整体所拥有。而且环境私益与环境公益是统一的， 环境公益实现的同时环境私益也得以满足。从效率和现实的角度出发，国 家是实现环境权的重要途径。我国学者一般均把环境权看作宪法基本权 利， 实际上忽略了各国环境权法律化模式的多样性。 就各国法制实践来看， 有的国家仅在宪法中承认公民环境权，此时环境权即是公民公法上的基本 权利，即基本环境权利。有的国家并未在宪法中肯定环境权，而仅仅在一 般法律中予以规定，此时环境权即是一般法律权利，而根据确认环境权的 法律是公法还是私法的不同，环境权既可以是公法上的一般法律权利，也 可以是私法上的一般法律权利，但不具有宪法位阶。也有的国家既在宪法 中规定环境权，又透过单行法律予以具体化，此时环境权既是具有宪法位 阶的基本法律权利，又是一般法律权利；既是公民公法上的权利，以防御 公权力的侵害，也可能是公民私法上的权利，以防御和抵抗另一公民或社 会组织的侵害。 关于环境权的公权与私权交错的特性， 我国学者王明远先生认为： “环 境权作为现代社会的一种新型权利，在实体意义上具有公权和私权的双重 性格。其中的通风权、采光权，加害人和受害人容易确定，私权性最强， 同时受私法和公法（如建筑法、城市规划法）的保护；清洁空气权，加害 人和受害人往往均难以确定，公权性最强，仅受环境法等公法的保护； 至于环境权中的其他亚权利，如清洁水权、安宁权（包括宁静权、安稳 权）等，则介于以上两种类型之间，兼有公权和私权的性质。而在一些国 家，安宁权己经成为新型人格权之一而受到私法保护。由于环境权既是个 2003 年第 4 期。 陈泉生教授在其著作 宪法与行政法的生态化 中也认为环境权的内容应包括生态权利和经济权利， 是一项内容丰富的权利。 10 体权利，同时也是集体权利，对个人环境权造成损害的同时，也往往损害 其他多数人的共同环境权益。因此，在某种意义上，也可以说实体性的环 境权属于一种社会权利，明显不同于人格权、财产权等典型的私人权 利。”18 1环境权法律属性再认识的依据 笔者以为，环境权是一项多维复合性权利，其兼具有公权和私权的性 质。但是从其法律保障方面来看，更多的采取了公力救济，从守法的方面 来看，更多的体现了私权的属性，因此笔者以为环境权体现的应是其公私 权属性。具体理由如下： （1）环境法产生于市场的失灵。在自由资本主义时期，人们的环境 权益是通过初级的市场化办法来配置的，具体办法是通过谈判来达成协 议，或者约定的污染限额，或者污染者停产或转产；或是污染者付出赔偿 金等等。无论采用何种方式，其目的均是为了达到各方利益的相对平衡、 维持市场的运作。然而，由于交易成本的存在以及资本主义的本质追求 利益的最大化，这种平衡是很难达到的，即所谓的“市场失灵”。由于这是 市场运作自身无法克服的弱点，从而导致环境问题越来越严重，也严重威 胁到各方的利益。 于是人们开始寻求降低交易成本、 实现利益平衡的办法。 根据公共托管理论，人们将自己的权益委托给中立的第三方政府，由政 府以科学而理性的态度发现准确的市场信息，确认冲突双方的权益界限 （界定产权） ，裁定双方的冲突，并将这一切通过秩序性的制度安排确定 下来（即国家的立法） ，由此形成了环境法的第一阶段政府管制阶段。 （2）环境法的发展公共参与阶段。随着环境运动的深入，人们 发现政府也有失控之处，两种环境权益之间的矛盾并未因此而得到最佳解 决。出现政府失控的主要原因有：a.政府的理性有限，由于人类认识能力 的非至上性，管理对象的多样复杂性，随机性，偶然性，极大信息量的无 法满足， 使政府对环境污染和环境破坏反应迟缓， 有时甚至出现决策失灵； b.管理成本昂贵。环境管理越是深入细致，追加的成本就越多，而有限的 财政经费无力承担。c.政府中立有限，政府可能出于自身利益的考虑（如 为了增加财政收入， 增加就业机会） 而放纵了造成环境污染和破坏的企业。 对于政府失灵，国外提出了多项补救措施，如引入环境税、排放交易 （配额交易） 、对环境资源市场和废弃物处理市场进行价格干预、责任保 18 王明远： “环境侵权的概念与特征辨析” ，载于民商法论从第 13 卷，北京：法律出版社 1999 年版，第 110 页。 11 险等市场化的管理办法等。但从根本的制度层面上讲，就是“环境权”概念 的出现。由此就跨入了环境法的第二阶段公众参与阶段，建立起政府 主控、公众参与的环境管理模式。“环境权的内容也如同环境权的概念、属 性一样，历来众说纷纭，依不同的角度有不同的划分，然从其权利的实体 性上来说，大致应包括以下三个方面，即公众的环境知情权、环境决策参 与权以及公众诉权”19。公众的环境知情权是公众实施其他环境权的基础和 前提，只有公众获得了有关环境方面的情报资料，才有可能积极有效地行 使环境决策参与权。如美国国家环境政策法中确立的环境影响评价制 度中在确定是否编制报告时，如认为该行为属于通常不要求做环境影响评 价的行动，则联邦行政机关要向公众发表一份“无重大影响认定”文件；在 决定编制报告书之后，为确定环境影响评价的范围，环保部门要在联邦 公报上发表一个“意图通告”，把编制意图通知有关各方和公众，在报告 书初稿完成后，还必须将它在联邦公报上公布。同样地，在环境影响 评价过程中，伴随着公众的知情权的实现，公众也有权参与到环境决策之 中，如对联邦行政机关作出“无重大影响认定”文件的审查。既可审查认可， 也可审查通过该认定；在编制报告书阶段，任何公民都可以对初稿提出意 见， 环保部门必须对公民意见作出明确的反应。 公众的参与决策权的行使， 要求联邦行政机关在环境影响评价过程中收集并吸收其意见和建议，使环 境影响报告书能够比较充分地反映拟议行动极其替代方案的环境影响，为 决策提供全面的、客观的科学依据。因此，公众的环境决策参与权作为环 境权的极其重要的内容，它的行使或者说权利设置的目的，并非只是为了 某一具体公众的个人利益的维护，而是为维护和实现社会或人类的公共利 益或公众利益。 2环境行政执法中公权与私权的关系转化 因此，强调环境权的公权属性，并不等于否定它的私权属性或者弱化 环境权的私权属性。按照卢梭社会契约论中的理论任何公共权利其根 基都存在于社会之中，其来源实际上都是私权。如果离开了私权，公共权 力关系便不复存在。而且，私权是可以转化为公权的。这里需要注意的是， 只有某种私权可能成为一种集合权力时才有转化的必要，否则，转化就会 成为以公权干预私权的状况。至于私权转化为公权的条件，笔者在此不为 19 朱谦： “论环境权的法律属性” ，载中国法学2001 年第 3 期，第 55 页。 12 探讨。20其中公众的环境权就是对国家环境权的一种有效制约。公众在参 与环境保护的过程中有其独立性一面，表现为维护公共环境利益不受损害 而独立地行使权利，对其他任何单位和个人污染和破坏环境的行为，以及 环境行政权在运作过程之中的懈怠行为进行监督和制约。正是从这个层面 上来说，笔者以为在承认环境权公权属性的同时强调环境权的私权属性， 对于环境行政执法具有更为积极的意义。我国著名的行政法学者关保英教 授在其行政法的私权文化与潜能中从私权的角度探究行政法的理论和 实践问题，我想这对所有研究行政法的学者来说都是一种借鉴。研究行政 法的私权文化使我们对行政法的认知有了新的思维近路，私权潜能则可以 帮助我们建构诸多非常人性化的行政法制度。21 “人性化”是哲学上一个概 念，广义地讲，“人性”中当然有和任何“物”相类似的特性，同时，人也是 动物，也自然有动物的某些特性，这都无可厚非。但最根本的是，人之所 以是人，是他区别于一般“物”，还是“动物”的特性：狭义的人性即不能仅 仅把人当成“物”或者“动物”来加以管理，而是还其本来面目，首先把人当 成人，依照人性来管理。奥特弗利德赫费认为：“法和国家理论主要是由 哲学们写成的。”22该观点在某种意义上说是值得认同的。行政法这一法律 部门中，穿插着比除宪法以外的其他任何部门法更加复杂的权力分配和权 力角逐，此特性更使笔者在写作过程中不敢受制于既成的规则，而必须将 视野拓宽于哲学甚至更加广泛的领域。 “当代中国哲学价值观的重构正为行 政法朝着形式理性方向发展提供哲学基础；这种与市场经济及民主政治相 适的哲学价值观，就必然要求构建适当的行政法机制，来推动行政法理性 的逐步发展。”23正如江山所言：“从今而后，人之所以为人，就是要摆脱 存在的局限，但这还不是目的，而只是过程的附带结果，我们的终极价值 是经过过程的锤炼、炼化、历练、互助、自足而与体同一不二，这亦是为 人的自在、自为、自知、自主、自觉的呈现。把握了人的终极价值，也就 理解了法的终极价值：体变相演用显、同构互助自足、和谐同化趋真”24。 3环境权法律属性的再认识对于环境行政执法的启示 “执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国 20 注：关于行政法学范式转换，我国学者石佑启等有着详尽的介绍，可以参考其著作论公共行政与行政法学范式 转换 ，北京：北京大学出版社，2003 年版。 21 关保英： 行政法的私权文化与潜能 ，山东：山东人民出版社，2003 年版，第 3 页。 22 德奥特弗利德赫费著： 政治德正义性 ，庞学锉、李张林译，上海：上海译文出版社 1998 年版，第 3 页。 23 宋功德著： 行政法哲学 ，法律：法律出版社，2000 年版，第 304 页。 24 江山： “法的终极原创与终极价值” ，载于郑永流主编： 法哲学与法社会学论丛 ，1998 年版，第 250 页。 13 家行政机关，司法机关和法律授权、委托的组织及其公职，依照法定职权 和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。 狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员 再行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活 动。”25那么何为行政执法呢？行政执法也可以分为广义与狭义两个方面。 广义的行政执法是指行政机关执行法规的行政行为，因为我国宪法规定各 级政府是同级权力机关的执行机关， 其主要职责之一就是执行法律、 法规。 行政执法包括一般性行政执法和准司法性行政执法两个方面。狭义的行政 执法则指一般性的行政执法，不包括解决纠纷的行政调解、行政仲裁、行 政裁决和行政复议等准司法性行政行为。环境行政执法是指国家环境行政 机关及其工作人员执行环境法的活动。环境行政执法亦包括一般性的行政 执法和准司法性的行政执法两个方面。一般性的环境行政执法是指依法进 行环境监督管理的行政行为， 准司法性环境行政执法 （又称环境行政司法） 是特指依法解决环境纠纷的环境行政调节、环境行政仲裁、环境行政裁决 和环境行政复议等行政行为。 人们习惯于从现代社会的社会过程中思考制度范畴的问题。并常常将 制度以及由制度构架的组织实体作为研究的起点。例如，在行政法的研究 中常常将行政权、行