（经济法学专业论文）我国银行金融风险防范若干法律问题研究.pdf

摘要 随着金融全球化的发展，给各国带来了一系列的矛盾，并由此产生了金融 安全问题，使各国不得不面临如何防范和化解金融风险，确保本国能够抵御内外 冲击，保持金融制度和金融体系的正常运行与发展问题，保障本国金融安全成为 各国政府高度关注的焦点。近年来，金融危机与金融风险防范已成为各国特别关 注的问题，国内外许多学者从不同角度探讨如何防范金融风险的有关理论不断涌 现。 本篇论文主要分三个部分探讨有关金融全球化下我国金融风险防范的有关 法律问题。 第一部分，分析了金融全球化的趋势与表现：即资本流动全球化，货币体系 全球化，金融市场全球化，金融机构全球化和金融监管全球化。经济和金融全球 化下使各国经济面临着三大矛盾，即全球化金融市场与本地法律和监管架构的矛 盾，资本流动自由化与金融市场稳定性的矛盾及资本市场离岸交易和网络交易与 国际监督和风险防范措施不力的矛盾。所有这些特征及矛盾，使金融安全问题日 益显示其重要性。 第二部分，探讨了金融监管的法律思想基础，在于维护金融秩序，防范金融 风险，提高金融效率保障金融业的稳健发展，论述了当前国际金融监管的原则 应以监管主体的独立性原则，适度监管原则，效率原则和协调原则为主要依据， 分析了当前世界主要监管模式的演变与比较，并结合我国实际状况，研究了我国 银行业监管的变革历程，我国原有银行业监管法律制度的缺陷，以及目前我国金 融监管体制方面存在的问题，提出了一些完善我国金融监管体制的建议。 第三部分，说明仅有外部监管不足以防范金融风险，加快和完善商业银行公 司内部治理是防范和化解风险的关键所在，首先要认识到商业银行内部公司治理 不同于一般公司治理，有其特殊的治理内容及准则，即商业银行的公司治理应更 多地关注利益相关者的利益而不能仅仅局限于股东本身，治理的目标不应仅仅是 公司价值的最大化，还应包括商业银行本身的安全和稳健，治理机制的设计应偏 i i i 重内部治理机制，有选择地审慎运用外部治理机制。并比较分析了世界主要国家 的治理模式及其优缺点，以便于根据我国实际情况做出有利选择。分析和提出了 我国银行业的治理现状及对策，指出建立适合我国国情、合理有效的产权结构是 公司治理的核心。 论文始终贯穿了一个中心论点就是：防范和化解金融风险，首先应高度重视 金融业的外部监管，其次针对我国的现状，还应结合商业银行的公司内部治理的 不断完善，使二者有机结合起来，构建一个防范风险的有效机制。 关键词：金融监管金融立法监管模式公司治理董事会监事会 产权结构 i v a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o nh a sb r o u g h ta b o u tas e r i e so fc o n f l i c t s t ot h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l da n dg e n e r a t e dt h es e w n i t yp r o b l e m si nf i n a n c e ， w h i c hm a k e se v e r yc o u n t r yh a st of a c eh ep r o b l e m so fh o wt ot a k ep r e c a u t i o n s a g a i n s tt h ef i n a n c er i s ka sw e l la st og e to v e ri t s oa st oe n s u r et or e s i s tt h ei n t e r n a l a n de x t e r n a li m p a c to nt h e i ra w n c o u n t r i e s ，t om a k et h ef i n a n c i a lr u l e sa n ds y s t e m s o p e r a t ep r o p e r t y f o r t h er e a s o n ，k e e p i n gt h e i rf i n a n c ei ns a k ec o n d i t i o nh a sb e c o m e t h ef o c u st h a te v e r yg o v e r n m e n tp a yp e a ta t t e n t i o nt o ，i nr e s e n ty e a r s ，f i n a n c er i s k s a n dt h ep r e c a u t i o na g a i n s tt h e nh a v eb e c o m ea b i gp r o b l e m ，t h e r e f o r em a n y t h e o r i e s o n p r e c a u t i o n i n ga g a i n s tf i n a n c er i s k sh a v eb e e np r o p o s e db ym a n y s c h o l a r sa th o n e a n da b r o a df r o md i f f e r e n tr e w p o i n t s t h i sp a p e rw i l le x a m i n et h el e g a lp r o b l e mo nt h ep r e c a u t i o no fc h i n a sf i n a n c ee r i s k s ，a g a i n s tt h eg l o b a l i z a t i o no f f i n a n c ei nt h ef o l l o w i n g t h r e es e c t i o n s i st h ef i r s t s e c t i o n ，t h et e nd e m ya n dd i s p l a yo ft h ef i n a n c eg l o b a l i z a t i o ni n a n y l i z e d - - t h eg l o b a l i z a t i o n o fc a p i t a lf l o w , m o n e y t a r ys y s t e mf i n a n c i a l m a r k e t ， f i n a n c i a li n s t i t u t e sa n d s u p e r v i s i o no f f i n a n c e w i t ht h eg l o b a l i z a t i o no f e c o n o m y a n d f i n a n c e ，e v e r yc o u n t r yh a st ob ec o n f r o n t e d 谢mt h ef o l l o w i n gt h r e ec o n t r a d i c t i o n s ， n a m e l y t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h e g l o b a l i z e df i n a n c i a lm a r k e t ，a l o n g w i t ht h el o c a l l a wa n dt h ec o n s t r u c t i o no fs u p e r v i s i o no ff i n a n c e ，t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h e f r e e d o m i z a t i o no f c a p i t a lf l o wa n d t h es t a b i l i t yo ff i n a n c i a lm a r k e t ，t h ec o n t r a d i c t i o n b e t w e e nt h ef o bt r a d eo f c a p i t a lm a r k e tt o g e t h e r 、 ，i t l lt h et r a d e o nt h ei n t e r n e ta n d t h ei n t e r n a t i o n a ls u p e r v i s i o na n dt h ef a i l u r eo ft h ep r e c a u t i o nm e a s u r e so ff i n a n c e r i s k s i nas h o r tw o r d a l lt h ef e a t u r c sa n dc o m r a d i c t i o n sa b o v em a k et h ef i n a n c i a l s a f e t yp r o b l e ma p p e a ri n c r e a s i n g l yi m p o r t a n t i nt h es e c o n ds e c t i o n ，t h el a wt h i n k i n gb a s i co nt h es u p e r v i s i o no ff i n a n c ei s s t u d i e d ，w h i c hi n t e n d st ob e e pt h ef i n a n c eo r d e r , t op r e c a u t i o nt h ef i n a n c er i s k s ，t o i m p r o v et h ee f f i c i e n c y a n dt o g u a r a n t e et h es t e a d yd e v e l o p m e n t o ft h ef i n a n c e i n d u s t r y t h e c u r r e n tp r i n c i p l e so ft h ei n t e r n a t i o n a ls u p e r - v i s i o no ff m a n c ei sa l s o c o m m e n t e dh e r e t h ep r i n c i p l e ss h o u l db em a i n l yb a s e do n t h ei n d e p e n d e n t p r i n c i p l e ， t h em o d e r a t ea n de f f i c i e n tp r i n c i p l e sa n dt h ec o o r d i n a t ep r i n c i p l eo f t h ed e p a r t m e n t v r e s p o n s i b l ef o rt h es u p e r v i s i o no f f i n a n c e t h ee v o l u t i o na n d c o m p a r i s o no f t h em a i n c u r r e n ti n t e r n a t i o n a l m a n a g e m e n t i sa n y l i z e d t h ea u t h o ra l s os t u d i e st h ec o u r s eo f t h ed e v e l o p m e n to f t h e s u p e r v i s i o no f t h eb a n k i n gi no a rc o u n t r ya sw e l la st h ed e f e c t o ft h e s u p e r v i s o r yl e g a ls y s t e mo f c h i n a s o r i g i n a lb a n k i n ga n dt h ep r o b l e m s e x i s t i n g i nt h ef i n a n c i a lm a n a g e m e n ts y s t e m sa n dp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n so n i m p r o v i n g o a rc o u n t r y ss u p e r v i s o r ys y s t e mi nf i n a n c e i nt h et 1 1 i r ds e c t i o n t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t o n l ye x t e r n a ls u p e r v i s i o ni sn o t e n o u g h t o p r e v e n ta g a i n s tt h e f i n a n c er i s k s t h ec o m m e n c e db a n k s i n t e r n a l a d m i n i s t r a t i o nm u s tb es p e e d e du pa n dp e r f e c t e dt og e tm i o to ft h eb a k i n gr i s k s ，i n d o i n gs o ，i ss h o u l db er e a l i z e dt h a tt h ea d m i n i s t r a t i o no fc o m m e r c i a lb a n ki sd i f f e r e n t f r o mt h a to fc o m m o nc o m p a n i e s ，w h i c hh a si t so w na d m i n i s t r a t i v ec o n t e n t sa n d p r i n c i p l e s ，s om u c hm o r ea t t e n t i o n ss h o u l db ep a i dt ot h eb e n e f i t sr e l a t e dt ot h e p e o p l ew h o s h o u l dg e tt h e n ，t h a nt ot h es h a i l h o l d e m t h ea d m i n i s t r a t i v eg o a li sn o t o n l yt h em a x i m u mo fc o m p a n y sv a l u e ，b u ti n v o l v e st h es a f e l ya n ds t a b i l i t yo f c o m m e r c i a lb a n k s ，w h e na d m i n i s t r a t i v em e c h a n i s mi sd e s i g n e d ，m o l le m p h a s i sm u s t b e p l a c e do n t h ei n t e m a lm e c h a n i s m w h i l et h ee x t e m a lm e c h a n i s ms h o u l db ec h o s e n p r u d e n t i a l l y t h ep a p e rc o m p a r e sa n da n y l i z e st h ea d m i n i s t r a t i v ep a t t e r sa n dt h e i r s t r o n ga n dw e a kp a i n t so f t h em a j o rc o u n t r i e si no r d e rt h a tt h ec h i n e s ep e o p l em a y m a k ec h o i c e sa c c o r d i n gt oc h i n a sp r a c t i c a ls i t u a t i o n i tp a t sf o r w a r dt h ec u r r e n ts t a l l a n dc o u n t e r m e a s u r e so f a d m i n i s t r a t i n gc h i r m o sb a n ki n d u s t r ya n de m p h a s i z e st h a t f o r m i n gar e a s o n a b l ea n de f f i c i e n tp r o p e r t yr i g h ts t r u c t u r et h a t i ss u i t a b l et oo a r c o u n t r y sc o n d i t i o ni st h ek e yt a s ko f t h ea d m i n i s t r a t i o no f b a n k i n gc o m p a n i e s t h i sp a p e rf o c u s e sa np r e v e n t i n ga n dg e t t i n ga v e rf i n a n c i a lr i s k s ，p a y i n gg r e a t a t t e n t i o n st ot h ee x t e r n a la d m i n i s t r a t i o no f b a n k i n g ，p e r f e c t i n gc o m m e r c i a lb a n k s i n t e m a la d m i n i s t r a t i o n ，e s t a b l i s h i n ge ne f f e c t i v em e c h a n i s mt h a tp r e v e n ta g a i n s tr i s k s k e yw o r d s ：f i n a n c es u p e r v i s i o n ，f i n a n c el e g i s l a t i o n ，s u p e r v i s o r yp a a e m ， a d m i n i s t r a t i o no fc o m p a n y , b o a r do fd i r e c t o r s ，c o m m i t t e eo f s u p e r v i s o r s ，s t r u c t u r eo f p r o p a r t ym i g h t v i 日u昌 y6 3 5 , 5 3 3 金融是现代经济的核心，维护金融安全是国家经济安全的重要组成部分。改 革开放以来，中国金融业在中国经济的发展中扮演着愈来愈重要的角色。比如从 1 9 8 5 年到2 0 0 1 年，我国国有独资商业银行各项贷款从0 6 万亿元，上升到7 万 亿元，每年递增1 8 。这些贷款对经济发展发挥了重大作用。随着中国于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式成为世贸组织成员方，中国金融市场的开放与发展又进入了一 个新阶段。可以预见，中国金融业的发展必将进一步推动中国经济持续稳定发展。 在金融发展开放的同时，必须高度重视维护国家金融安全、防范金融风险。近年 来，金融危机与金融风险防范已成为各国特别关注的问题。这主要是因为，金融 业是经营货币的特殊行业，这一性质与特点决定了金融业是高风险行业，而且随 着金融资产规模的急剧扩张、金融创新和金融国际化以及现代信息技术的突飞猛 进，现代金融运行的复杂性和不确定性也在迅速增加。由于金融业渗透到社会经 济生活的各个领域，金融风险具有隐蔽性与突发性、涉及面广和危害性大的特点， 一旦金融机构出现危机很容易在整个金融体系中引起连锁反应，引发全局性、系 统性的金融风波，进而引发全局性的金融危机。其危害后果远远超出金融业自身， 而殃及整个经济生活，导致经济秩序的混争，甚至引发严重的政治经济危机。1 9 9 7 年7 月爆发的东南亚金融危机，使东南亚诸国2 万多亿美元财富在金融风暴中消 失殆尽，尤其值得关注的是，包括日本、印尼、泰国在内，因一国经济的剧烈震 荡而引发的政坛事变、人事更迭已有多起。2 0 0 1 年底在阿根廷爆发的金融危机 引发的社会危机与政治危机又一次使人们认识到金融危机的巨大破坏力。各国金 融危机的惨痛教训告诉我们：一国金融安全与经济安全和国家安全紧密相关。党 中央、国务院高度重视维护国家金融安全。2 0 0 2 年2 月及2 0 0 4 年3 月召开的中 央金融工作会议强调：加强金融监管，防范金融风险，保持金融稳定，是顺利推 进金融改革和发展的基础，是贯彻执行国家宏观调控政策的必要条件，是维护国 家经济安全的重要保证。金融监管的目标是依法维护金融市场公开、公平、有序 竞争，有效防范系统性风险，保护存款人、投资者和被保险人的合法权益。银行、 证券、保险等监管机构要依法履行监管职责，充实监管力量，转变监管理念，切 实把工作重心从审批事务转移到对金融企业和金融市场的监管上来。必须从健全 监管法规，严格监管制度，改进监管方式，强化监管手段、完善监管体制等方面， 全面提高金融监管水平。如何借鉴国际金融监管惯例、经验，并结合中国的具体 国情，完善和加强金融监管，使中国金融监管水平符合中国金融开放和融入金融 全球化进程的步伐，是一项时代赋予我们的重大课题。 与此同时，最能清楚地认识到同外资银行差距的是中国银行业自身，最能切 身感受到同外资银行竞争激烈程度的是中国银行业自身。放眼中国经济改革的进 程和世界金融业突飞猛进的发展，我国银行业的改革已经明显滞后了，多年来大 量累积的不良资产已经成为商业银行的一个沉重负担，资本金的不足己经严重制 约了商业银行业务的发展，僵化的经营机制已经不能适应市场化的要求。当中国 银行业走向开放的世界舞台时，最为担心的并不是营业网点的多少、银行规模的 大小、金融产品的单一，而是银行的治理机制是否科学、运行是否有效。银行规 模可以靠购并来实现，产品可以靠资金和技术去引进和开发，靠市场来培育；丽 没有良好的治理机制作保证，商业银行内部的制衡机制将无从确立，内部控制制 度将流于形式，外部监管的效力将被削弱，信息披露得不到及时的反馈，再完善 的产权制度也会因为治理环节出现缺陷而失效，- 银行将失去持久的竞争力，最终 面临被对手打败的危险。从根本上看，完善的治理结构所体现的实质上是一种人 与人之间的关系，所要解决的是银行股东、董事、监事、高级管理层、雇员、债 权人及其他利益相关者之间的权力分配和利益分配问题，即内部制衡机制、激励 约束机制、风险管理机制的设计及发挥作用的有效性问题。有效的治理结构应该 做到：银行的产权制度归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅，银行的所有 权和经营权彻底分离，银行内部的每一项权力都受到制约和监督，每一个风险都 不被遗漏，银行内部的各种资源尤其是人力资源能够得到有效的配置：让能干的 人竭尽全力、聪明的人充分发挥才智、偷懒的人靠边、无能的人被淘汰。对商业 银行、商业银行的股东、董事、监事、高级管理层、雇员来说，必须遵循优胜劣 汰的市场经济规律。只有能充分调动起每个人积极性的银行治理结构才是最有效 率、最有竞争力的。 本文依据我国的金融风险状况，力图从金融业的全局出发，从加强对金融业 的外部监管，结合商业银行内部公司治理二者结合的角度，阐述构建我国风险防 范的有效机制。在此基础上，比较系统地探讨分析我国金融监管的缺陷，并相应 提出了一些对策的设想。 金融全球化下我国金融风险防范有关法律问题研究 经济和金融全球化曾使人为之振奋，使一些国家经济在国际分工中受益。经 济和金融全球化，意味着国际资本流动的加速，信息跨国界的传播，生产资料配 置的优化及社会生产力的高效化。特别是在国际金融自由化和电子化的辅助下， 资金流量和流速激增，进一步刺激了金融交易的发展。但是，大规模的资金流动， 增加了金融市场的复杂性和管理上的艰巨性，使金融危机在世界范围内联动蔓 延，具有很强的突发性，许多主权国家感到了全球化向国家经济主权和箕对经济 控制能力提出的挑战，感到了处理好国家经济与全球经济衔接，提高自身抗御经 济风险、防范全球化负面影响能力的重要。无论是在联合国大会还是在国际货币 基金组织和世界银行年会上，防范金融风险和建立合理的世界金融新秩序都已成 为全球关注的热点。 一、金融全球化的趋势使各国更加重视金融安全 经济全球化的基本内容包括贸易全球化、生产全球化和金融全球化。在三者 中，金融的全球化发展是贸易全球化及生产全球化的产物，是二者在其发展过程 中对金融服务的必然要求。金融的全球化在服务于实质经济的同时，形成了自身 独立的运动体系和发展规模，其运动速度更快，覆盖面更广，对世界经济的影响 程度更深。金融的全球化是经济全球化的重要组成部分，是世界经济和金融发展 的必然趋势。金融全球化已经成为经济全球化发展最主要的表现形式和最本质的 内容。 ( 一) 金融全球化的趋势与表现 由于金融在现代经济中的核心地位，金融全球化也是经济全球化的核心，但 它又具有自身发展的规律，主要表现在： 一是资本流动全球化。资本逐利的天性内在地要求摆脱国界的限制，在更大 的市场范围内流动。特别是2 0 世纪8 0 年代以来，信息技术和金融创新活动的迅 速发展。更使资本的全球化流动如虎添翼，现在，每天都有大量资本在跨国界流 动。 二是货币体系全球化。为协调促进全球贸易和资本流动的顺利进行而就汇率 制度以及国际储备等形成的惯例、规则等，就是国际货币体系。历史地看，从金 本位到布雷顿森林体系到牙买加体系，以及正在酝酿的国际货币体系改革，全球 化始终是其主要特征，越来越多的国家接受国际货币体系的规则安排，融入这一 体系之中。 三是金融市场全球化。全球性金融市场的形成和发展是国际资本流动的基础 或载体，各种全球性金融市场，如国际证券市场、信贷市场和外汇市场的存在， 使资本的全球化流动得以顺利实现，并在此基础上形成了诸如纽约、东京、伦敦 等国际金融中心。 四是金融机构全球化。为提高资本流动的效率，要求金融中介机构也随之全 球化。近年来，随着全球竞争的加剧和金融风险的增加，涌现出一股全球性的银 行业购并浪潮，形成了许多跨国商业银行和投资银行。 五是金融监管全球化。由于资本跨国界的流动，所以相应的监管也不是单个 国家或地区所能孤立分担的，需要各国一致协调行动，于是金融监管全球化就应 运而生。 ( 二) 经济和金融全球化趋势下各国经济面临的新矛盾 经济和金融的全球化使世界各国经济面临着三大矛盾： 一是全球化金融市场与本地法律和监管架构的矛盾。资本流动全球化把各个 国家都联系在一起，但是很多国家的金融制度和法律框架尚缺乏与国际金融市场 平稳对接的机制，有可能使国际资本流动与本国经济政策和规章制度处于摩擦状 态，这可能是由于本地法规不适应全球化，也可能是由于全球化规则本身不健全。 二是资本流动自由化与金融市场稳定性的矛盾。金融自由化进程缺乏监管， 导致金融市场往往出现无序的剧烈波动和恶意投机，甚至破坏正常的市场秩序和 市场游戏规则。资本流动自由化导致投机性行为，使金融虚拟化程度远远超出真 实经济的承受力。 三是资本市场离岸交易和网络交易与国际监督和风险防范措施不力的矛盾。 金融产品的离岸交易增加，再加上衍生工具迅速膨胀，使得习惯于集中管理的监 管当局和监管制度更难实施。随着网络化交易的迅速发展，金融危机的爆发更具 突然性，也更容易跨地区传导，使得监督当局在突发事件面前往往措手不及。 全球化趋势下各国经济面临的三大矛盾，并不意味着应对全球资本流动实行 直接管制和限制，而是表明在新形势下各国面临的金融风险甚至是金融安全问题 凸显出来，应强化和改进对资本流动的监管，防范和化解金融风险，保证国家金 融安全。 金融全球化的过程实际上是全球金融活动和风险发生机制联系日益紧密的 一个过程。从主体上来说，这一过程固然反映了若干发达国家( 例如美国利英国) 和国际经济组织( 例如国际货币基金、世界银行和世界贸易组织) 的意向，但主要 是无数私人资本通过市场的逐步一体化而推动的。这意味着，金融全球化是一个 逐步削弱民族国家经济权利的过程( 无论是发展中国家还是发达国家) 。在这个过 程中，金融全球化不仅是一个金融活动越过民族国家藩篱的过程，而且是一个随 着金融全球化程度不断加深，金融风险发生机制作用不断增大的过程，金融全球 化趋势下各国金融活动的风险属性大大强化了。 经济和金融全球化正在以前所未有的广度和深度影响着各国金融的发展，冲 击着现有的金融制度，变革着原有的金融运作和管理方式。因而，金融安全问题 也就日益显示出其重要性： ( 1 ) 经济和金融的全球化发展，国际资金的大规模流动，使得各国很难实施 独立的经济政策，经济生活中的虚拟和泡沫成分加大，增加了危机的可能性。 ( 2 ) 经济和金融的全球化发展，使得各国经济金融相互影响，相互制约，为 金融危机的扩大和蔓延提供了条件。一般说来，在国际经济活动中，金融风险的 大小与该国对外依存度的高低是成正比例变化的，即对外依存度越低，则该国面 临的风险就越小：反之、对外依存度越高，则该国面临的风险就越大。在经济全 球化的过程中，世界经济的日益结合使各国经济的相互依存度大大提高，一国经 济受其它国家的影响也越来越大。在这种情况下，不仅经济实力强大的国家会对 世界经济产生影响，即使是小型经济体也会通过连锁效应而对世界经济发生作 用，这种连锁效应可以从亚洲金融危机中得到最好的验证。 f 3 ) 在经济和金融全球化发展的同时，相应的国际联合监管体系并没有得到 同步的发展，全球化的飞速发展和国际联合监管的相对落后，使监管的有效性大 大降低，加大了危机产生的可能性。 中国作为社会主义的发展中大国，在刚刚过去的2 0 世纪中，不仅成功抵挡 住了一次又一次世界性金融危机的冲击，还在经济建设方面取得了举世瞩目的成 就。特别是经过2 0 多年的经济改革与开放，中国从一个落后的发展中国家迅速 发展成为世界经济大国。这是值得我们每一个中国人引以自豪的。但是，我们应 该看到，中国至今虽未发生金融危机，但多年来已累积了严重的金融风险。尽管 我们正在采取多项措施防范与化解金融风险：但见效尚需时同。尤为值得注意的 是，2 1 世纪的中国必将步入全球经济、金融一体化的行列，市场化改革和对外 开放的步伐将进一步加大，已有的金融风险与日益增大的市场风险、国际金融风 险交织在了一起。面对世界更为纷繁复杂的环境和形势，我们既要防御国内经济 发展中的金融风险引发为金融危机，又要防御对外开放中外来因素威胁我们的金 融安全。因此，对于进入2 1 世纪的中国来说，防范金融风险，维护金融安全任 重而道远。 二、防范金融风险应首先注重对金融业的外部监管 金融监管是金融管理和金融监督的复合称谓，它有广狭二义。狭义的金融监 管是指国家法定的金融监管机关为了保障金融业的稳健发展而对金融机构及其 行为所进行的监督管理：广义的金融监管除包括狭义的金融监管之外，还包括金 融机构的内部监管，同业自律组织的监管和社会中介组织的监管等等，在这里我 们是以狭义的金融监管作为主要研究内容。 ( 一) 金融监管的法律思想基础 现代各国都重视对金融业的监管，且均以一定的理论作为其基础。现代金融 监管的基础理论主要有：社会利益论，金融风险论，保护债权论以及安全原则论 等等。社会利益论认为，金融监管的基本出发点就是要维护社会公众利益。鉴于 社会公众利益的分散性，因此维护这种利益不可能由单个的公众，即用户来行使， 而只能由代表国家利益的、由国家法律授权的机构去行使。市场本身存在其固有 的缺陷，即导致自然垄断和社会利益的损失，因外部效应和信息的不对称性而产 生不公平现象，因此，这就需要代表公众利益的国家对其活动进行必要的干预， 以引导或强制其活动尽量与社会公众的利益保持一致。为了维护社会公众利益， 国家有必要对金融业进行监管。 金融风险论认为，金融业是高风险行业，它所经营的不是普通商品，而是以 信用为基础的货币和债券、股票、保险单等虚拟商品，信用本身具有的不可确定 性决定了金融机构的内在风险性，一旦风险成为现实，则会引发金融危机；一个 金融机构陷入风险危机，极可能对其他金融机构产生风险的连锁反应，甚至导致 世界性的金融危机。为了避免金融风险的发生和蔓延，必须对金融业实施严格的 监管。 保护债权论认为，为了防止存款人、证券持有人、投保人或受益人等债权人 的利益受损，国家应对金融机构的行为进行约束。 安全原则论认为，金融业的安全性是首要的，安全性不可能通过自由竞争得 到保障，相反，它必须通过国家干预进行船管才可能得到实现。 上述理论从不同视角阐述了金融监管的必要性，但均不是一种完全的理论。 它们之间也并不是相互独立，互才i 相干，而是有着内在的联系，如防l e 金融风险 与保护金融业的安全，保护债权人的利益与社会利益，它们之间并无本质的区别。 从整体上保护债权人的利益也就是维护了社会利益，防止了金融风险也就保护了 金融业的安全；维护了金融业的安全，防止了金融风险，也就保护了债权入的利 益与社会利益。因此，金融监管的必要性不在于上述理论解释的哪一个方面，而 在于维护金融秩序，防范金融风险，提高金融效率，保障金融业的稳健发展。这 在现代金融法的规定中有足够体现。 以中央银行的监管为例，德国银行法规定，“联邦金融管理局监管所有的 信贷结构，以保证银行资产的安全、银行业务的正常运营和国民经济运转的良好 结果”。法兰西银行法规定：“法兰西银行是国家赋予权力在国家经济及金融 体制下监控货币及信用供给的工作机构。为此，其应确保银行体系的正常运作。” 日本普通银行法规定：“银行业务以公正性为前提，以维护信用、确保存款 人的利益，谋求金融活动的顺利进行和银行业务的健全妥善运营，有助于国民经 济的健全发展为目的。”美国联邦储备法规定建立境内更有效的银行监管制度 具体有四个目标：维持公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；为建立 一个有效的和有竞争力的银行系统服务：保护消费者：允许银行体系适应经济的 变化而变化。 在我国不同时期金融监管的目标有所不同，这是由我国经济发展的情况和改 革的进程所决定的。为与中国经济和金融步入增长阶段相适应，1 9 8 6 年1 月颁 布的中华人民共和国银行管理暂行条例第3 条规定，“中央银行、专业银行 和其他金融机构，都应当认真贯彻执行国家的金融方针政策：其金融业务活动， 都应当以发展经济，稳定货币，提高经济效益为目标”，其核心是金融监管为经 济发展和稳定货币服务。1 9 9 4 年8 月中国人民银行颁布的金融机构管理规定 中明确提出金融监管的目标是：“维护金融秩序稳定，规范金融机构管理，保障 社会的、公众的合法权益”，1 9 9 5 年3 月颁布的中国人民银行法规定：“巾 国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运 行。”在同年5 月颁布的商业银行法中，提出了“保护商业银行、存款人和 其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理， 保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展”的监 管目标。2 0 0 3 年1 2 曰，我国新颁布的银行业监管管理法第3 条明确了监管 目标主要是两个方面：( 1 ) 促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的 信心；( 2 ) 保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。这几个规范性文件的规 定，反映了在社会主义市场经济条件下中国银行监管多重性和综合性的特点，即 金融监管工作既要保障国家货币政策和宏观调控措旋的有效实施，又要承担防范 与化解金融风险，保护存款人利益，保障平等竞争和金融机构合法权益、维护整 个金融体系的安全稳定、促进金融业健康发展的任务。我国国民经济和社会发 展“九五”计划和2 0 1 0 年远景目标纲要也指出了金融监管的上述目标。 ( 二) 当前国际金融监管立法的特点与趋势。 1 、强调中央银行在监管中的独立性 从学术界的最新研究成果来看，外国学者在对发达国家战后长期高通胀现象 进行大量的计量分析之后发现，一方面，中央银行的独立性指数与通货膨胀率之 间存在着负相关关系，而另一方面，中央银行独立性指数与实际经济增长率之间 则不存在相关关系。这也就是说，中央银行的独立性越小，通货膨胀率就越高； 反之，中央银行独立性越大，通货膨胀率就越低：但是，无论中央银行的独立性 大小与否，其对于经济增长率的高低则无明确影响。因此，为了实现物价和宏观 经济的稳定，中央银行货币政策运营的独立性至关重要，这对于发展中国家来说 尤显突出。其次，从各国实践来看，就连过去最为保守、中央银行独立性最差的 些发达国家或东亚国家，如英国、日本和韩国等，在经历了大的金融冲击或金 融危机以后，都纷纷加快推进金融改革，而这些国家在金融改革过程中，又都把 加强中央银行的独立性放在了首位。日本中央银行的独立性过去一直相对较小， 实际上是在大藏省的严格控制之下。但由于2 0 世纪8 0 年代末“泡沫经济”的惨 痛教训以及大量的银行呆坏账困扰，亚洲金融危机后，日本政府不得不推行大规 模的金融改革及行政体制改革，率先推出并取得进展的重大举措便是加强中央银 行f 日本银行) 的独立性，强调“要确保日本银行的独立性不亚于国际水平”。 2 、强调对国际银行实旋母国与东道国联合监管 核心原则要求对跨国银行机构的各种银行业务实施全球统一监管。实际 j 二，早在1 9 7 5 年巴塞尔委员会就制定了对银行国外机构的监管原则。1 9 8 3 年又发布了修改后的巴塞尔协议：对银行的国外机构的监管原则，第一次公 开提出对银行外国机构的监管是东道国与母国的共同责任，阐述了充分监管原则 和并表监管原则，并从外国银行机构的清偿力、流动性、外汇交易与头寸三方面 划分了母国与东道国的监管责任。1 9 9 1 年国际商业信贷机构倒闭事件促使巴塞 尔委员会1 9 9 2 年发布了国际银行集团及其跨国机构监管的最低标准，即巴 塞尔最低标准。该标准为国际银行及其跨境机构的监管确立了以下4 项最低标 准：( 1 1 所有国际银行集团和国际银行都应接受有能力实施统一监管的母国监管 机构的监管：( 2 ) 一家跨国银行分支机构的设立，必须事先得到母国和东道国监 管当局的同意；f 3 ) 东道国监管当局有权向银行或银行集团母国监管当局索取有 关跨国分支机构的信息；( 4 ) o n 果东道国监管当局认为上述三项最低标准不能使 其满意，从达到最低标准的审慎需要考虑，它可以采取必要的限制性措施，包括 禁止机构的设立。在现行巴塞尔体制中，有关跨国银行机构的合作监管是以以下 两项基本原则为出发点：第一，任何银行机构都不应逃避监管；第二，这种监管 应当是充分的。 目前各国金融监管当局关于本国市场准入条件限制已经并不局限于本国法 律对该银行的基本要求，而把母国对其是否有完善的监管也作为外国银行市场准 入的重要前提。也就是说，各国在审批外资银行机构时非常关注该外国银行足否 受到有综合监管能力的母国当局的监管，否则将严格控制或禁止该国银行机构进 入本国市场。如在加拿大设立外资银行须向监管当局提交申报材料的重要一项就 是其母国监管当局的监管情况，具体包括：其母国金融监管的一般情况和中央银 行职能。国际商业信贷银行事件发生后，美国国会于1 9 9 1 底制定了外国银行 监管改进法案，其中最重要的规定为：除非外国银行在其母国受到统一基础上 的全面监管，且承诺依美国金融监管当局之要求提供有关信息和资料，否则该银 行不得在美国境内营业。从1 9 9 4 年起，欧盟国家的中央银行将欧盟作为一个统 一的市场进行监管，各国央行负责监管各自国家的银行，不论该行在哪个国家开 设分行，均由其总行所在国的央行监管。欧盟以外国家的外资银行进入欧盟国家 则要经过严格的审批程序，监管当局将审批申请行所在国金融监管体系是否完备 ( 包括对银行集团的监管) 、在欧盟设行的申请是否得到母国金融监管当局的批 准、两国金融监管机构在沟通信息方面是否有协议或是否存在阻碍等作为是否同 意外国银行进入欧盟市场的条件。在当今国际金融市场上，母国金融监管制度不 完善的银行在国际银行业中越来越受到歧视。新加坡金融监管当局拒绝国际商业 信贷银行( b c c l ) 进入的一个重大理由是，b c c i 的两个主要分支机构分别在卢 森堡和开曼注册，没有一家中央银行承担总的监管责任，担当最后贷款人的角色。 美国2 0 0 1 年新修订的k 条例突出强调美联储在批准外国银行进入美国市场 时必须确保其受到母国的全面监管。2 0 0 2 年美国货币监理署和中国人民银行对 中国银行纽约分行的检查和处罚，就是针对纽约分行原管理层在1 9 9 1 年至1 9 9 9 年间违规经营行为所采取的措施，这是两国金融监管机构对跨国银行进行联合监 管的典型例证。 3 、强调对金融监管必须是有效的监管 1 9 9 7 年9 月巴塞尔委员会颁布的核心原则提出了“银行业有效监管” 的理念。强调对银行业有效监管的原则，是为应对市场缺陷发挥积极的补充性作 用，而不是人为地替代或扭曲市场的作用：监管措施不能影响和抑制银行业务的 正常发展以及金融创新活动的深入进行；金融市场在不断发生变化，银行的监管 方式也应相应做出调整；有效的银行监管并不是万能的：首先，监管本身不能也 不应绝对保证不出现银行倒闭；其次，在缺乏稳健的宏观经济政策的情况下，银 行监管者的任务实际上是难以完成的。此外，有效监管的前提是排除政府介入银 行的不良影响，监管机构应当不受制于政府压力。 为了实施有效监管，核心原则强调监管的全程化。从制定银行开业标准 和审批开业申请( 包括注册资本、机构设置、组织结构和业务范围等) 开始，到审 慎监管确保银行制定并执行合理的发展方针、业务程序，以及建立管理信息系统 和风险防范系统等，将监管贯穿于银行运行的全过程。核心原则强调建立银 行业监管的规范化系统，并将其作为有效银行监管的重