（诉讼法学专业论文）批准逮捕的权力应当属于谁——逮捕权归属问题研究.pdf

2 内容内容摘要摘要 逮捕是我国强制措施中最为严厉的一种， 但是逮捕的适用对象是未经法 院最终判决有罪的公民，属于“预支的正义” 。所以，逮捕措施运用得妥当 与否， 同时关系到刑事诉讼程序能否顺利进行以及公民合法权益能否得到维 护。 批捕权是一项程序性裁判权， 它归属于谁来行使， 直接影响到逮捕权运 用妥当与否。 在我国， 法律规定将批捕权归属于检察机关来行使， 这与世界 上大多数国家将批准逮捕的权力归属于法院行使的作法是不同的。 在我国的 实务界和理论界， 对于批捕权配置的问题也存在着较大的争议， 有着多派不 同的学术观点。 本文从对批捕权含义、 本质的分析出发， 结合对几派主要观 点的分析， 在考察我国立法和司法实践的基础上， 得出 “批捕权在远期应归 属法院行使， 但暂时还需维持由检察机关行使， 并需对其强化权力制约” 的 结论。 本文除前言和结语分四个部分，约三万字。 第一第一部分部分：批捕权本体论，包括其概念和性质。这一部分从逮捕本身 的重要性出发， 引出对批捕权问题的讨论， 提出批捕权配置问题有着保护公 民利益不受恣意侵犯的目的， 为全文定下基调。 然后分析指出批捕权本质上 是一项程序性裁判权。通过对它的裁判对象、运行过程和所处阶段的分析， 说明了批捕权具有非常明显的程序性裁判特质， 现行规定中检察机关行使批 捕权实际上充当了裁判权主体。 第二第二部分部分：对目前批捕权的运行状况的实证考察和理论分析。实证考 察就是将法律及其实施状况本身作为考察的对象，研究发现我国的 批捕权运作存在几个重大的问题：一是公安机关的留置盘查、劳动 教养、行政拘留及纪检和监察部门采取的“双规” 、 “双指”等措施 中往往在进行着刑事侦查活动， 事实上对犯罪嫌疑人采取变向羁押， 未受到批捕权的约束；二是逮捕权行使过程不公开，犯罪嫌疑人不 能有效地参与其中；三是逮捕措施适用过多，羁押延长过于随意， 导致许多不必要的羁押；四是批捕后缺乏司法救济程序，不利于犯 罪嫌疑人权利的保障。后半部分从权力制约和程序公正的角度对上述状 况作出了理论分析， 指出我国在批捕权归属及其运作问题上， 缺乏应有的权 力制约和程序公正，由此侵犯了犯罪嫌疑人的权利，使其沦为诉讼客体。 第三第三部分部分：有关批捕权归属问题的争论。这一部分列举出了四种具有 代表性的观点， 并对其一一作了分析评价： 第一观点是从司法公正的角度出 3 发， 提出由中立的法院行使批捕权， 是一种较为理想但目前现实可行性还不 足的观念； 第二类主张是由法院和检察院共同行使批捕权， 具体来说就是法 院行使检察机关自侦案件的逮捕决定权， 而其他刑事案件的批准逮捕权仍由 检察院来行使， 这样的提法是出于弥补检察机关自侦自捕的不足； 第三类认 为逮捕批准权是检察机关法律监督权的一部分， 批捕权仍然留给检察院， 但 是检察机关自侦案件交由上一级检察机关来作出批捕决定， 批捕主体具有一 定的超脱性； 第四类主张就是维持现有批捕权归属模式， 同时针对实践中出 现的问题辅之以批捕备案、 人民监督员制度等相应的改革措施， 以加强对批 捕权的约束。 第四第四部分部分：集中表明笔者的观点，即在批捕权归属的问题上，理想的 状态是将其归属于中立的法院来行使。 对于该观点， 笔者从三个方面予以论 证， 一方面是检察机关行使批捕权的作法不尽合理， 它带来诸如 “以捕代侦” 、 刑讯逼供、 超期羁押等弊端； 最主要的是， 权力制约、 司法公正和国际责任 等方面的原因敦促我们应将批捕权归属于法院。 但是， 由法院行使批捕权 的主张遭到一些质问，所以，笔者最后对来自庭审改革、审判权中 立性、批捕权制约等方面的质疑一一作出回应。 第五部分第五部分：当前对于批捕的稳妥改革措施。将批捕权归属于法院是理 想的状态， 这样能够更为全面有效地保障犯罪嫌疑人的权利， 但是由于现实 国情等原因， 我国的改革不能妄图一蹴而就。 维持现状的主张是基于： 现有 宪法明确规定检察机关是批捕机关，刑诉法修正不宜突破宪法；检察机关 在长期的批捕实践中已经积累了经验， 较之法院更能保证批捕质量， 而且有司法效率方面的优势；对于检察机关行使批捕权的弊端可以 通过一些改革措施将其控制在一个相对合理的范围之内。最后，笔者 提出了针对本次刑诉法修正案的稳妥改革方案， 就是提高检察机关自侦案件 批捕检察院的级别， 规定批捕决定和延长羁押期限时的会见程序， 强化和落 实犯罪嫌疑人的程序参与权、 申诉权、 控告权等， 最后引入法院的事后审查， 加强对批捕权的制约。 关键词: 批捕权 裁判权 羁押 归属 制约 1 abstract arrest is the most severe compulsory measure, but it is only applied to people who are not convicted. so, the use of arrest is called “pre-justice”. whether arrest is applied properly or not is related to both the carrying on of criminal procedure and the protection of human rights. the jurisdiction of arrest is a procedural jurisdiction. which agency has the jurisdiction of arrest determines whether arrest is applied properly or not. different from most of the other countries, the procurator has the jurisdiction of arrest in china. the jurisdiction of arrest is controversial in both practice circle and theoretical circles in china, bearing different academic perspectives. this thesis sets out from the meaning and nature of the jurisdiction of arrest, and analyzes the academic perspectives. after research of the legislation and practice, there is a conclusion that, the jurisdiction of arrest should be attributed to the court in the future, but now it should be maintained to the procurator with more sever power restriction. in addition to the preamble and the conclusion, the paper is divided into four parts, about 30,000 words. part: :ontology approval of arrest, including its concept and nature. from the importance of the arrest itself, raises the issue of the right of approving arrests discussion. approval of arrest has the right configuration to protect the interests of the citizens from willful violations, which sets the tone for the full text. it pointed out that the jurisdiction of arrest is essentially a procedural jurisdiction. through analysis of its objects applied, operating process and the stage being, jurisdiction of arrest had obvious characteristics of the procedural jurisdiction. procurator organs, the organ who has the jurisdiction of arrest acts as a judge. part:empirical investigation and theoretical research of the approval of arrest. empirical investigation is threat the law and its implementation of the inspection itself as a target. the study shows that 2 there are several major problems in the operation of chinas approval of arrest. firstly, some detainees are not constrained by the approval of arrest restraint. secondly, the process of the arrests approval is not in public and criminal suspects can not effectively participate in them; thirdly, too many arrests are approved and detention is extended too arbitrary, leading to many unnecessary detention; fourthly, there is the lack of judicial relief after the approval of arrest procedures, thus undermines the protection of the rights of suspects. in the latter part, there is theoretical analysis by angle of power constraints and procedural fairness .the research pointed out that in chinas operation of arrests, there is a lack of power constraints and procedural fairness, thus violating the rights of criminal suspects who are reduced to object of litigation. part : relevant academic perspectives. this section describes the four representative views, and analysis them one by one .the first view is from the point of justice, proposed the neutral court to have the jurisdiction of arrest. objectively speaking, this vies is a more ideal but less feasibility recently. the second view supports the courts and peoples procurators to share the right. specifically, when the investigation is implemented by the procurator, the court should take charge of the arrest approving, thus to fill the shortage. the third category is that the jurisdiction of arrest is part of the right to legal supervision, so jurisdiction of arrest r is still left to the procurator. when the investigation is implemented by the procurator, the superior organ should take charge of the arrest approving, thus to fill the shortage. the fourth category is to maintain the now-using method. focused on problems that arose in practice, they advised some reforms to enhance the restraint. part : view of the author. ideal state is to attribute the power to the courts who exercises neutrally. the author proved the view from three aspects. firstly, the procurators exercising the power is not quite reasonable, leading to defects such as extorting confessions by torture and extended detention. secondly, power constraints, justice and 3 international responsibilities; urge us to attribute the power to the courts. however, the idea has advocated some suspicions, so the author finally responds to those challenges in detail. part : :sound reform measures for current. attributing the jurisdiction of arrest to the court is the ideal state, which can enable a more comprehensive and effective protection of the rights of criminal suspects. however, due to current conditions and other reasons, chinas reform can not be accomplished in overnight attempt. the idea is to maintain the status quo based on: the existing constitution should be followed; the procurator is sophisticated in the approval, some amendments can be taken to deuce the defects. finally, against this amendment to the criminal procedure law, the author put forward the sound reform plan. that is to raise the procurator organs level in the cases investigated by procurators. before the approval of the arrest, the procurators should meet the criminal suspect and give him the chance to participate, the right to sue, thus strengthening constraints to the jurisdiction of arrest. key words: jurisdiction of arrest jurisdiction detain attribution restrain 4 1 目目 录录 前前 言言 . 1 一、一、 批捕权概述批捕权概述 . 2 （一）逮捕、批捕权概念（一）逮捕、批捕权概念 . 2 1逮捕含义逮捕含义. 2 2批捕权含义批捕权含义 . 2 （二）批捕权性质：程序性裁判权（二）批捕权性质：程序性裁判权 . 3 1程序性裁判权程序性裁判权 . 3 2批捕权是一项程序性裁判权批捕权是一项程序性裁判权 . 4 二、对批捕权运作的实证考察及理论分析二、对批捕权运作的实证考察及理论分析 . 6 （一）批捕权运（一）批捕权运行状况的实证考察行状况的实证考察 . 6 1事实上的审前羁押未受批捕权约束事实上的审前羁押未受批捕权约束 . 6 2逮捕权行使过程不公开逮捕权行使过程不公开 . 9 3逮捕适用过多，延长期限随意逮捕适用过多，延长期限随意 . 9 4批捕后司法救济程序的缺失批捕后司法救济程序的缺失 . 11 （二）批捕权运行状况的理论分析（二）批捕权运行状况的理论分析 . 12 1以权力制约论视角审视批捕权配置以权力制约论视角审视批捕权配置 . 12 2以程序公正视角审视批捕权配置以程序公正视角审视批捕权配置 . 15 三、批捕权归属之争三、批捕权归属之争 . 18 （一）由法院行使批捕权的主张（一）由法院行使批捕权的主张 . 18 1主张内容主张内容 . 18 2评价评价 . 19 （二）检察机关自侦案件批捕权由法院行使的主张（二）检察机关自侦案件批捕权由法院行使的主张 . 20 1主张内容主张内容 . 20 2评价评价 . 21 （三）将检察机关自侦案件批捕权交上级检察院的主张（三）将检察机关自侦案件批捕权交上级检察院的主张 . 21 1主张内容主张内容 . 21 2评价评价 . 22 （四）维持批捕权归属现状的主张（四）维持批捕权归属现状的主张 . 22 1主张内容主张内容 . 22 2评价评价 . 23 四、批捕权归属的远期主张四、批捕权归属的远期主张 . 26 （一）现行批捕权归属不尽合理（一）现行批捕权归属不尽合理 . 27 1公诉机关行使批捕权不符合现代刑事司法职能的定位公诉机关行使批捕权不符合现代刑事司法职能的定位 . 27 2实践证明检察机关行使批捕权存在着较多弊端实践证明检察机关行使批捕权存在着较多弊端 . 27 （二）批捕权归于法院是理想选择（二）批捕权归于法院是理想选择 . 28 1权力制约的需要权力制约的需要 . 28 2司法公正的需要司法公正的需要 . 29 3国际责任的要求国际责任的要求 . 29 （三）对质疑的回应（三）对质疑的回应 . 30 1法院批捕与检察院法律监督并不矛盾法院批捕与检察院法律监督并不矛盾 . 30 2 2法院行使批捕权不影响审判中立法院行使批捕权不影响审判中立 . 31 3法院行使批捕权不会导致批捕监督的缺失法院行使批捕权不会导致批捕监督的缺失 . 32 五、当前改革措施五、当前改革措施 . 34 （一）近期维持批捕权归属现状的原因（一）近期维持批捕权归属现状的原因 . 34 1现行宪法不宜突破现行宪法不宜突破 . 34 2检察机关的经验积累较能保证批捕质量检察机关的经验积累较能保证批捕质量 . 35 3司法效率的优势司法效率的优势 . 35 4现有弊端可通过改革现有弊端可通过改革尽量得以消解尽量得以消解 . 35 （二）当前改革总体思路（二）当前改革总体思路 . 36 1建立捕前会见制度建立捕前会见制度 . 36 2确立司法救济确立司法救济 . 37 3专职法官负责定期羁押复查专职法官负责定期羁押复查 . 38 4检察机关自侦案件由上级检察机关行使批捕权检察机关自侦案件由上级检察机关行使批捕权 . 38 结结 语语 . 40 参考书目参考书目 . 41 1 前前 言言 逮捕是剥夺人身自由最严厉的一种强制措施，所以对它的制约就显得尤为重 要。如何制约逮捕权，这牵涉到批捕权归属的问题。作为一项程序性裁判权力， 批捕权具体由哪个机关来行使，反映出一个国家、地区在权力配置上的倾向。世 界上大多数国家，尤其是西方法治国家都对刑事批捕权的归属作了严格的规定， 并且有相应的理论研究。许多国家都将有证逮捕和羁押的权力归属于中立的法院 来行使。这与我国将其归属于检察机关的做法是截然不同的。在国内的理论界和 实务界，对于这个问题也有着较大的争议。更为重要的是，我国现行批捕权配置 存在一定的缺陷，这种缺陷是当前司法实践中审前羁押率过高、超期羁押现象较 为严重的重要原因。笔者认为，解决这些诉讼程序上的缺陷对于实践中保障批捕 措施正确实施，维护犯罪嫌疑人的合法权益具有现实的意义。文中主要是以权力 制约和程序公正为理论基础，结合对现行批捕权运作中的实证分析，从多角度展 开，以期对我国批捕权制度有一个明确的认识。 2 一、一、 批捕权概述批捕权概述 逮捕是最为严厉的一种刑事强制措施， 它与公民的人身权利息息相关， 因此， 批捕权是一项重要的国家权力。因为权力固有的扩张性，批捕权如若不得到合理 的制约，也可能遭受被滥用的命运，而如果逮捕权得到良好配置，就能起到保护 犯罪嫌疑人权利的作用。下文先介绍关批捕权的概念、本质，以期为深入的批捕 权归属研究提供基础。 （一）（一）逮捕、逮捕、批捕权概批捕权概念念 1逮捕含义逮捕含义 逮捕是在一定时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并解送到一定场所予 以羁押的一种强制措施。在我国，逮捕是指完全剥夺嫌疑人、被告人人身自由的 法定行为，被逮捕后，嫌疑人、被告人将在特定场所被羁押。 1它包含两方面的内 容：一是抓捕这样的强制到案措施；二是抓捕到案后进行一段时间的羁押，并且 羁押是逮捕的必然结果和主要内容， 逮捕的目的就是羁押。 但是在大多数情况下， 被适用逮捕措施的犯罪嫌疑人已经由拘传、 拘留等强制措施控制在案 2， 所以说我 国的逮捕措施更多地具有羁押的效力。 而英美法系中的“逮捕” （arrest） ，一般是指为了指控一个人犯了罪而将他置 于警察或司法羁押状态的行为，就其在刑事程序上的含义而言，包含了我国刑事 诉讼中的拘留、逮捕、扭送和警察法规定的留置盘查以及行政拘留所涵盖的 强制到案的内涵，但并没有我国的拘留、逮捕所附带的长时间羁押甚至处罚性的 效果。 2批捕权含义批捕权含义 从立法的角度来看， 逮捕权在我国分为提请批捕权、 批准逮捕权和逮 捕执行权，分别交由公安机关和人民检察院行使。顾名思义，批捕权，就是 批准逮捕的权力。完整的批捕权应包括两项内容，即批准逮捕权和决定释放或变 更逮捕措施权，这两项内容是完整的、统一的有机整体，是不可分割的。 3根据我 国宪法的法律规定， 检察机关享有侦查阶段决定逮捕的权力。 4在实践中， 逮捕措 1 徐静村主编： 刑事诉讼法学 （上） ，北京：法律出版社，2004 年版，第 243 页。 2 调查表明，几乎 80%的刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，公安机关对几乎 80%的刑事拘留案件都报请检 察机关批捕。汪建成、冀祥德： “我国未决羁押制度的批判性重构” ， 山东公安专科学校学报 ，2004 年第 1 期， 第 15 页。 3 陈士杰： “论刑事诉讼中逮捕及变更强制措施权的行使”， 河北法学 ，1999 年第 2 期，第 42 页。 4 宪法 第 2 款： “任何公民， 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定， 并由公安机关执行， 不受逮捕。 ” 刑事诉讼法第 59 条也规定： “逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公 3 施的申请、逮捕决定的作出、逮捕令的签发、逮捕的执行都是具体人、具体机关 在运作，但它体现的是一种国家意志，它是以国家名义进行的。批捕权是国家权 力中司法权的一个重要组成部分，具有程序性裁断的特质。 5 在研究批捕权问题之前，必须明确的一点是，尽管对于我国现行的批捕权的 配置，无论是理论界还是实务界都存在很大的争议，但是就批捕权设置这个问题 本身而言，就是为了保证公民的人身自由不受恣意侵犯。具体来说，就是通过将 逮捕的批准权与申请权、执行权相分离，形成批准逮捕权、申请逮捕权与逮捕执 行权的制约，防止任意行使逮捕权，从而起到保护公民人身自由的目的；同样， 通过批捕机关的有效监督，也可以制约提请批捕机关的侦查活动，避免某些不必 要的刑事追究。 “身体自由为一切自由之根本， 身体苟失去自由， 则无论何种自由 事实上皆无从享受。若身体尚得自由，而其余自由难受违法之侵犯，被害者之自 身尽可依法而求救济。 ” 6总之，批捕权的配置有着保护人身自由不受恣意侵犯的 意义。 （二）批捕权（二）批捕权性质：程序性裁判权性质：程序性裁判权 1程序性裁判权程序性裁判权 所谓裁判权， 是法律赋予的对争讼各方所争议的事项进行审理并作出 裁判的权力。7一般来讲，现代社会存在四种裁判形态：刑事裁判、民事 裁判、行政裁判及违宪审查裁判，它们又分处于刑诉、民诉、行诉和宪法 诉讼中。在这些诉讼形态中，裁判活动又表现为两种形态：实体性裁判和 程序性裁判。8其中，实体性裁判是针对案件所涉实体性法律问题所进行 的裁判活动， 仅发生在法庭听审阶段； 而程序性裁判则是司法机构就诉讼 所涉事项是否合乎程序规则所进行的裁判活动， 这种裁判可发生于审前阶 段、听审阶段甚至判决执行阶段。 最典型的程序性裁判一般发生在刑事诉讼的审判前阶段。 这时候的程 序性裁判， 是为保证诉讼程序得以公正、 有序地进行而对某些程序性问题 作出的裁判， 并非对案件作出的结论性评价。 从诉讼公正的角度来认识程 安机关执行。 ” 5 郝银钟： “论批捕权的优化配置” ， 法学 ，1998 年第 6 期，第 47 页。下文将详细论述批捕权在本质上是程序 性裁判权。 6 杨宜默： “民初移植人身保护令制度论述” ，林明、马建红主编： 中国历史上的法律制度变迁与社会进步 ，济 南：山东大学出版社，2004 年版，第 305 页。 7 宋英辉： “刑事审前程序中的裁判权及其主体之探讨” ，樊崇义主编： 诉讼法学新探 ，北京：中国法制出版社， 2000 年版，第 480 页。 8 陈瑞华： “司法权的性质以刑事司法为范例的分析” ， 法学研究 ，2000 年第 5 期，第 36 页。 4 序性裁判， 可以认为其功能在于保持审前程序的诉讼结构， 维护程序的公 正； 增强被追诉一方与追诉主体相抗衡的手段， 以保障犯罪嫌疑人的人权； 另外就是实现权力的划分和限制。 总之， 程序性裁判最终的落脚点就在于 保障被追诉方的合法权益。 程序性裁判的对象与实体性裁判的对象有不同，除了有辩护一方以 外，更多的是行使国家追诉权的警察、检察官。在程序性裁判中被告人成 为一方， 作为国家刑事追诉者的警察和检察官则通常成为这种诉讼活动的 另一方， 其采取的涉及限制、 剥夺个人基本权利的强制措施或侦查行为本 身的合法性，也就成为程序性裁判的对象。正如有的学者所言： “强制处 分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利；是否采取强制处 分权，实质上具有裁判的性质，是对程序进行的一种处分裁判。 ”9 程序性裁判机制一般包括三个不可或缺的环节：一是事前的司法授 权， 即侦查机关在实施任何可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为 之前，须向法官提出申请并取得后者的许可；二是正式的程序性听审，即 警察实施逮捕之后须在法定期限内交由法官听审，由其审查后做出裁决； 三是事后获得司法救济， 即被采取强制措施的公民有权向法院申诉， 以获 得法院对侦查措施合法性和合理性进行司法审查的机会。 分析程序性裁判 的机制，不难得出其意义在于限制、约束侦查权，同时给予犯罪嫌疑人以 救济权。 2批捕权是一项程序性裁判权批捕权是一项程序性裁判权 由程序性裁判理论来审视批捕权制度， 可以让我们对批捕权的性质有 一个清楚的认识，即批捕权就是一项程序性裁判权力。 首先， 批捕权的行使发生在刑事诉讼的审前阶段， 是对侦查权力的一 种制约。 审前羁押并非从实体上判定一个人有罪， 只是为了保证刑事诉讼 得以顺利进行而使“法律上推定无罪的人”受到了类似有罪的处罚。因为 审前羁押侵犯到公民的人身自由10，并妨碍了以其为基础的其他权利的行 使，所以对其有适当的制约是必要的。批捕权对于审前羁押的制约，并不 涉及实体问题，体现出非常明显的程序性裁判特质。 9 宋英辉： 刑事诉讼目的论 ，北京：中国人民公安大学出版社，1995 年版，第 194 页。 10 德国有学者认为，刑事诉讼中的强制措施均是对基本权利之侵犯。(见德克劳思罗科信： 刑事诉讼法（第 24 版） ，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003 年版，第 273 页。)所以在德国，除了某些例外情况，检察官采取 任何可能侵犯公民权利的侦查措施都必须获得法官授权，特别是采取一些剥夺公民自由的措施，如逮捕、审前羁 押等。(托马斯魏根特： “德国现代侦查程序与人权保护” ，刘莹译，孙长永主编： 现代侦查取证程序 ，北京： 中国检察出版社，2005 年版，第 348-349 页。) 5 其次， 批捕权行使的对象是侦查机关， 其运作的实质在于对侦查机关 逮捕权的行使起到一个司法审查的作用。 从西方法治国家的经验来看， 犯 罪嫌疑人可以就侦查机