（法学专业论文）股东代表诉讼和解制度研究.pdf

中通过法院的审查以及相应的实体和程序方面的完善来对我国相应 的制度提出一定的建议，另外在文中每一章的结尾笔者试图对上文的 内容有一个小结，以期更加直观、清晰的体现文章的主要内容。 希望通过本文的研究，使大家对我国的股东代表诉讼和解制度 的现状有一个整体的把握，促使我国的股东代表诉讼和解制度在解决 权益纠纷、保障当事人合法权益方面起到更加积极的作用，在构造和 谐社会的进程中发挥应有的功能。 【关键词】股东代表诉讼，和解，正当程序，法院审查 a bs t r a c t a r t i c l e15 0a n da r t i c l e15 2i n c o m p a n yl a wh a sr e g u l a t e dt h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e m ，i tc a nb es a i dt ob eab i gp r o g r e s s t h i sr u l ew i l lp r o t e c tt h es h a r e h o l d e r sr i g h t sm u c hm o r eb e t t e rt oa c e r t a i ne x t e n t ，i ta l s os p e n dm o r et i m ea n dm o r ee n e r g y s oa l l o wt h e p a r t i e st os e t t l et h e i rc o n t r a d i c t i o n si sw e l l l o t so fc a s e sc a np r o v et h e i m p o r t a t i o no ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e m s or e s e a r c ht h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e mh a v et h e o r ya n dp r a c t i c em e a n i n g b u tt h e r ea r em a n ya r g u m e n t sa b o u tw h e t h e rt h es h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o nc a nb es e t t l e m e n ta c r o s st h et w op a r t i e s i nt h i sa s p e c t ， w es h o u l ds t u d yt h ee x p e r i e n c eo fi ti nu s a n dj a p a n t h r o u g ht h es t u d y o ft h es h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n ti nu s a n dj a p a n ，t h i s p a p e rt r yt oa n a l y z et h et h e o r i e s a n dp r a c t i c e ，t h ef o r m a t i o no ft h e s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n tw h i c hc o n t a i n sp l a i n t i f f , d e f e n d a n t ，c o m p a n ya n dt h ec o u r t t h e nw ew i l ld i s p u t et h er e a s o n a b l e p r o c e d u r eo fi te s p e c i a l l yt h ei m p o r t a t i o no ft h ec o u r tr e v i e w , a n dg i v e s o m es u g g e s t i o n sf o rt h ec o n s t r u c t i o no fi ti no u rc o u n t r y t h ef o r m a t i o no ft h es h a r e h o l d e r sd e f i v a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n t w h i c hc o n t a i n sp l a i n t i f f , d e f e n d a n t ，c o m p a n yi nt h i sp a p e r t h ef o r mo f t h es e t t l e m e n ti sd i v i d e di n t op l a i n t i f fa n dd e f e n d a n t ；c o m p a n ya n d d e f e n d a n t w ea d v i s ec o u r tt os t r e n g t h e nt h ee x a m i n eo ft h es e t t l e m e n t f r o me n t i t ya n dp r o c e d u r ea s p e c t si nt h el a s tc h a p t e r a tt h es a m et i m e ， w ew i l lh a v eas u m m a r yi ne a c hs e c t i o n w eh o p ea c c o r d i n gt ot h i s p a p e r , p e o p l e w i l lh a v eaw h o l e c o m p r e h e n s i o na b o u tt h e s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o ns e t t l e m e n t s y s t e m t op r o m o t ei th a v em o r ef u n c t i o ni np r o t e c tp e o p l e sr i g h t sa n d o u rs o c i e t yw i l lm u c hm o r e h a r m o n y k e yw o r d ss h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o n ，s e t t l e m e n t ，l e g i t i m a c y p r o c e d u r e ，j u d i c i a lr e v i e w 目录 前言1日u 舌l 第一章诉讼和解的理论基础2 第一节股东股东代表诉讼和解的学理分析2 第二节股东代表诉讼和解的现实依据4 第三节股东代表诉讼和解的实质分析4 一、原告股东与被告和解的实质分析4 二、公司与被告和解的实质分析6 第二章股东代表诉讼和解的当事人6 第一节股东代表诉诉讼和解的原告6 第二节股东代表诉诉讼和解的被告7 第三节公司”7 第三章股东代表诉讼和解的形式8 第一节原告股东与被告之间的和解8 第二节公司与被告之间的和解9 第四章股东代表诉讼和解协议的订立1 1 第一节和解方的同意1 l 第二节法院的审查1 2 第三节通知与听证1 2 一、异议1 3 二、进入调查程序”1 4 第四节制作和解书1 4 第五章我国股东代表诉讼和解制度的完善1 4 第一节赋予诉讼和解终结诉讼的效力1 5 第二节强化法院的实质性审查1 5 第三节完善审查程序以促进和解的正当性1 6 结语1 7 致谢1 8 参考文献1 9 作者声明2 0 股东代表诉讼和解制度研究 i _ 上j - 刖吾 为了加强对中小股东利益的监督与保护，我国公司法于2 0 0 5 年修改时 引入了股东代表诉讼制度。根据该条规定，对于有限责任公司，只要是股东就可 提起诉讼，对于股份有限公司则必须是连续1 8 0 日以上单独或者合计持有公司 1 以上股份的股东。对于其他虽具备提起诉讼的资格但未起诉的，我国法律未 作出明确的规定，这对于保护公司的利益具有一定的积极作用。但由于该条的规 定过于原则，实践中难免出现一定的不足，对于股东代表诉讼和解的规定则更少。 实践中，已经出现了股东代表诉讼和解的一些案例，如2 0 0 4 年3 月，凌云、 于红疆、陈振东三位股东对许冰、谭小东和南宁市海泓房地产开发有限责任公司 提起的代表诉讼，后来采用和解的方式结案1 。2 0 0 4 年6 月北京红石实业有限责 任公司的三位小股东状告潘石屹侵害公司财产，后来该案于开庭前一日戏剧性的 和解结案2 ，两案的和解是如此的随意，显示出了我国在股东代表诉讼和解中规 定的不足。 首先，我国民事诉讼法对诉讼和解的规定有第5 1 条：“双方当事人可以 白行和解”；第2 0 7 条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行 员应当将协议的内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”可见在我国法律 对诉讼和解的性质和效力未作任何规定的情形下，和解后则需要撤诉，而依照民 事诉讼法和解撤诉后仍可再行起诉，因此我国的诉讼和解不具有阻却再行起诉 的效力；其次，民事诉讼法第1 3 1 条规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否批 准由人民法院裁定。”对于当事人自行达成的调解协议，法律也做了一些限制的 规定。这些规定赋予法院审查撤诉与和解效力的权力，却未对具体的审查内容和 审查程序作出规定。受和解影响的其他股东如何发表意见，法院对于这些意见信 息应采取什么样的态度，我国的法律均缺少明确的规定；再次，我国民事诉讼 法上采取处分主义，当事人对于和解享有自由处分权，代表诉讼属于民事诉讼 的一种，股东理应享有处分权，但是由于此权利的主体是公司，并非股东本身， 若彻底贯彻处分主义则具有损害公司和其他股东利益的极大可能，因而需要对其 权利加以限制。我国在最高人民法院关于适用 若干 问题的规定( 二) 草拟稿中注意到了对于当事人处分权的限制问题，第3 0 条规 定：“人民法院审理股东代表诉讼案件期间，当事人达成和解协议并经公司股东 会或者股东大会决议通过，原告申请撤诉或者当事人中请法院为其出具调解书 1 甘培忠：公司控制权的正当行使，北京：法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 2 0 页。 2 李领臣、赵勇：论股东代表诉讼的和解，载云南大学学报2 0 1 0 年第2 期。 的，人民法院应裁定准许撤诉或者出具调解书。 我们可以发现此条将对于和解 审查的权利主要是赋予了公司股东会或股东大会，法院仍无法对和解进行有效的 审查，无法按公司利益的原则进行自由裁量，假如将审查的权力赋予公司股东会 的话，那么尤其是在和解的第二种情形即公司与被告进行和解时，难以保证和解 的公正性，因而，正式的法律条文出台时并未采用此条的规定。 可见我国对于股东代表诉讼和解制度的规定还处于探索阶段，相关的规定可 能存在一定的漏洞，为了使我国的代表诉讼和解进一步发挥作用，解决纠纷，营 造良好的社会风气，本文试图对股东代表诉讼和解制度做一番研究，以期该制度 进一步的完善，更好的保护股东的合法权益。 第一章诉讼和解的理论基础 第一节股东代表诉讼和解的学理分析 按照我国新公司法的规定，股东代表诉讼的被告包括公司董事、监事 以及高级管理人员和其他致使公司利益遭到损害的人。此处的“他人既包括公 司的控股股东和实际控制人也包括侵害公司权利的其他私法主体，如公司的债务 人；也包括行政主体如行政机关。那么原告股东提起的股东代表诉讼如果是针对 民事私法主体提起的，则该代表诉讼就是民事诉讼，适用民事诉讼法的程序：如 果是针对行政主体提起的，则该代表诉讼就是行政诉讼，适用行政诉讼的程序。 对于按照民事诉讼程序进行的代表诉讼当事人有权和解，对于按照行政诉 讼程序进行的代表诉讼，因为行政诉讼不得进行和解的原则，那么相应的股东代 表诉讼当事人之间也不得进行和解。因此笔者下文介绍的股东代表诉讼和解制度 主要是就被告是民事主体的股东代表诉讼而言的，主要包含了原告股东与被告之 间的和解以及公司与被告之间的和解两种情形，对此下文将予以详细论述。 股东代表诉讼和解是指在股东代表诉讼中，有和解权的当事人提议和解，最 终达成和解协议，并获得法院认可，通过协商谈判自愿处理争议和了结诉讼的一 种方式。3 对于股东代表诉讼多数国家规定了先诉请求程序，对于股东代表诉讼有的国 家在先诉请求阶段处理；有的国家随着案件的展开，双方当事人进行和解；总体 来说大多数股东代表诉讼案件并未进入最终判决阶段，即在实践中股东代表诉讼 和解是十分普遍的，那么股东代表诉讼和解的理论基础是什么呢? 可否认为其理 论基础是民事诉讼法上的处分权原则呢，这一问题在学界尚存在着不同的观点。 3 施天涛公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 6 3 页。 2 此问题之所以引起学界的讨论是因为股东代表诉讼由股东提起，并非完全与 民法上的私权纠纷完全相同。若依民事诉讼法上的处分权原则，对于私法上的权 利当事人可以自由处分，譬如变更、放弃相应的诉讼请求或承认对方当事人的诉 讼请求进行和解，但是股东代表诉讼中股东行使的实际上是公司的权利，牵连到 了公司的利益以及其他股东的利益，因而其与民事诉讼法上原被告双方之间的和 解是不完全相同的，所以对于原告股东能否自由行使处分权从而与对方进行和解 就产生了争议。 目前在日本学界主要有四种学说：一是“否定说”，该说认为原告股东作为公 司的成员享有的共益权实质上是公司对董事享有的一种权利，对于实体上与程序 上代表其他股东与对方和解的权利是公司的权利，原告股东并不享有，我们可以 认为该学说是不承认公司与被告进行和解的，因此认为股东代表诉讼是不能和解 的。4 二是“肯定说”，该说认为股东代表诉讼是可以和解的，认为判断的标准是 该和解是否符合经济的原则，若和解使公司可获得较判决更多的利益，公司花费 的时间较少，则应视情形而承认股东代表诉讼和解的效力，股东均可以作为适格 的当事人，可以主张公司的权利。5 三是“限制肯定说 ，该说承认原告股东与被 告和解的效力，但认为其效力具有一定的局限性，其效力并不及与原告股东以外 的其他股东，即将和解行为认为是股东个人的权利的行使以防止侵害其他股东的 合法权益。6 四是“修正的限制肯定说 ，该说认为若原告股东以外的其他股东获 得通知，其他股东有参加诉讼的机会，则此和解的效力应及与公司和其他的相关 股东。7 笔者认为，以上各种学说均具有其优缺点，修正的限制肯定说在当前更符合 实践的需要，更具有合理性。否定说对于防止滥用和解起到了一定的作用，但在 另一方面也限制了股东和解的意愿，将各种股东代表诉讼一律排除在和解的门 外，对于提起的代表诉讼只能按照诉讼程序进行到底，缺少了一种缓冲解决纠纷 的机制，不利于化解当事人各方的矛盾；肯定说注重了经济的效益原则，承认了 各种代表诉讼和解的效力却忽略了双方恶意串通损害公司的行为，无法规避有 关和解方损害他方利益的行为；限制肯定说在一方面保护了其他股东，但却与“一 事不再理 的原则有悖，可能导致公司面临公司股东的多次诉讼，违背了股东代 表诉讼和解的本意，因为既然是代表诉讼就应当适用于公司的其他股东，不然股 东完全可以提起直接诉讼就可以解决相应的纠纷了，不必再提起代表诉讼了；修 正的限制肯定说综合考量了原告、公司和被告以及其他股东各方的权益，是目前 4 日 大偶健一郎、今井宏： 社会法论( 中卷) ，有斐阁1 9 9 2 年版，第7 7 页。 5 日 竹内昭夫：法学协会百周年纪念论文集( 第三卷) 有斐n 1 9 8 3 年版，第1 9 8 页。 6 日 高桥宏志：商事法务1 9 9 4 年第1 3 6 8 号，第5 页。 7 日 小林秀之：法学教室1 9 9 3 年版第1 5 9 号，第4 1 页。 的主流学说，该学说已被美国、日本等规定股东代表诉讼制度较早的国家所采用， 因而笔者认为我国也应借鉴“修正的限制肯定说 对股东代表诉讼和解做出规定。 第二节股东代表诉讼和解的现实依据 赋予股东具有代表诉讼和解的权利，具有充分的现实依据：股东代表诉讼 之所以存在是基于当存在侵害公司合法权益的行为时，公司却怠于维护本身的利 益，由公司股东以自己的名义向法院提起诉讼。若不允许股东和解，一旦提起代 表诉讼就必须坚持到法院的判决为止，那么当案件进行到某个阶段原告股东发现 胜诉的可能性较低，而这时又不允许其和解，这就会不利于股东提起诉讼，对于 发生的侵害公司权益的现象，股东也不愿意提起代表诉讼了，这无助于维护股东 及公司的合法权益。另外，许多案件涉及到公司的商业秘密，和解有利于保护公 司的商业秘密及其声誉，也可以减少公司的诉讼成本符合公司的利益。并且，符 合诉讼经济的原则。对于纠纷来说，双方和解相较于法庭对峙而言，和解的成本 更低是显而易见的，允许代表诉讼和解更符合现代经济的原则，实践中亦是如此： 美国的股东代表诉讼案件多以和解的方式结案，原因在于，若对于和解法院经过 审查，可以规避一定的风险的话，纵使原告胜诉，公司获得了一定的赔偿，但诉 讼时间过长的话，支付的律师费用会增加，且浪费有限的诉讼资源。因而，若原 被告双方都愿意和解，以和解的方式结案，对各方都可以说是一个比较好的结局， 达到了双赢的效果。现实中代表诉讼和解有助于维护股东的合法权益，提起股东 代表诉讼本身是股东的合法权利，对于权利公民有权行使也有权选择行使的方 式，若不允许股东和解，则就会侵害了股东的权利。另外，对于因和解可能出现 侵害公司及其他股东合法权益的行为，现有的监督防范机制可以解决此类问题。 所以说，股东代表诉讼和解的存在是有其合理性的，股东代表诉讼和解具有积极 的意义。 第三节股东代表诉讼和解的实质分析 一、原告股东与被告和解的实质分析 和解实质上是当事人自愿协商处理自己的权利义务的一种表现形式，其结果 表现为契约或者协议。代表诉讼权是共益权的一种，共益权是指股东不仅为自 己的利益而且为公司的目的而行使的权利属于股权的内容。股东提起和解是 行使其共益权的一种形式，所以要分析和解的实质就需要将其追溯到权利义务的 根源上。要为股东提起代表诉讼进而寻求代表诉讼的和解找到依据，就需要探寻 一个两者的本源性问题，即股东所具有的股权到底是一种什么性质的权利。 对于股权的性质，学界对此持有不同的观点：( 1 ) 股权所有权说。此观点认 为股权是物权中的所有权，股东虽将资产转让给了公司，但仍可直接支配公司的 4 财产，因此股权仅是一种所有权。8 ( 2 ) 股权债权说。此学说认为股权实际上是 债权。他们认为公司获得财产成为法人之后，就拥有了对财产的所有权，股东享 有的仅仅是收益权，即取得股息和红利的权利。9 ( 3 ) 股权独立民事权利说。此 学说认为股权是一种的独立的综合性的民事权利类型，是股东转让财产所有权的 对价，兼具有请求权与支配权的特性，具有资本性和流动性，包含物权、债权以 及非财产权的性质。是与公司财产所有权相伴而生的。股权与公司所有权的分化 是现代市场经济的伴生物，是商品经济长期发展的产物，也是现代企业制度的重 要标志。1 0 另外还有股权社员权说、股东地位说等学说。对此笔者认为股权独立 民事权利说更具有合理性。 股权是股东转让出资财产所有权后的对价，其与下文提到的法人财产权同时 产生，是相互依存又相互制约的。转让之后，股东既不享有对原财产的所有权， 如果股权是一种所有权，由于民事诉讼法规定起诉的条件是原告与案件之间具有 直接的利害关系，而股东是间接控制公司的财产，不具有直接的支配性，从而将 公司股东提起的代表诉讼挡在了法院的门外。但是修订的公司法在1 5 2 条规 定了股东代表诉讼制度，这两者之问是不是具有矛盾呢? 对此笔者认为要解决两 法之间的冲突，需要对股权的性质有一个正确的判断，我们认为股权实质上是包 含了物权、债权性质的一种独立的民事权利。那么从民事诉讼法的角度而言，因 为股东享有除所有权以外的非财产权，若公司受到损害，对于财产权而言，即资 产收益权股东无疑是间接的受害者，并非案件的直接利害关系人，但在此笔者认 为股东是案件的直接利害关系人，是从非财产权的角度来分析的，我国公司法 第4 条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”， 后两种权利可谓是非财产权，对于股东而言就是直接参与公司的相关活动，那么 如果代表诉讼权是股权里面的非财产权，那么我们就可以认为股东提起代表诉讼 就是直接参与案件，与案件具有直接的利害关系；从公司法的角度而言，作 为实体法的公司法是对程序法的进一步详细的规定，因为股东代表诉讼本身亦是 民事诉讼的一种或者是作为股东代表诉讼存在的实体依据。所以说将股权是一种 独立的民事权利是股东提起代表诉讼的基础也是股东进一步提出代表诉讼和解 的实质渊源。 另外，以上关于股东代表诉讼和解的学说都是针对原告股东与被告进行和解 而规定的，我们认为对于股东代表诉讼和解亦应考虑公司与被告之间进行和解的 情形，因为股东代表诉讼和解中包含了原告、公司以及实施错误行为的被告三方 当事人。 8 王利明： 论股份制企业所有权的两重结构，载中国法学1 9 8 9 年第1 期。 9 郭峰： 股份制企业所有权问题的探讨，载中国法学1 9 8 8 年第3 期。 1 0 江平、孔祥俊：论股权，载中国法学1 9 9 4 年第1 期。 5 二、公司与被告和解的实质分析 公司作为股东代表诉讼的权利义务的最终享有者，其提出与被告和解本无可 厚非，在此主要是阐述一下公司提出和解的依据，即公司享有的和解权利的实质 是一种什么性质的权利。对此学界也颇有争议。学界主要有以下几种观点：“相 对所有权说1 1 “经营权说1 2 “所有权说1 3 等等，在此不予以详细论述。对此 笔者认为公司的法人财产权是股东出资后股东享有股权的同时法人所享有的一 种权利。因而笔者认为学界论述的财产所有权与经营权相分离的说法是错误的， 因为当股东将其财产交给公司时，财产的所有权是公司的，公司也具有经营权并 将经营所得利润作为公司享有财产所有权的对价返还给股东，股东享有利润的基 础既是上文所讲的股权。 小结： 我们认为股东代表诉讼和解的实质是股东享有股权，公司享有法人财产权， 两种权利都是一种独立的综合性的民事权利。股权的客休是公司，法人财产权的 客体是公司的法人财产。 第二章股东代表诉讼和解的当事人 第一节股东代表诉诉讼和解的原告 对于提起股东代表诉讼的原告，许多国家法律规定只能是公司的股东，股 东以外的人是不可以提起股东代表诉讼的，但是并不是任何一个股东就可以提起 股东代表诉讼。股东提起股东代表诉讼大多是为了维护公司的利益，但也存在为 了个人的利益而提起诉讼，为了在鼓励股东提起代表诉讼与防止股东滥诉之间寻 求一个平衡点，各国法律均从更好的保护公司和中小股东的利益出发对于股东提 起代表诉讼规定了相应的限制条件；我国规定的是有限责任公司的股东或者股份 有限责任公司连续1 8 0 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东 可以提起股东代表诉讼，相应的股东代表诉讼和解的原告也应该符合以上的要 求。 对于有限责任公司法律未对持股比例做出限制，对于股份有限责任公司则做 出了具体的规定，在此持股1 8 0 日以上是否与英美法上要求的“同时持股原则” 相同呢? 即股东必须从侵权行为发生时到派生诉讼结束时持有公司股份，以防止 “购买诉讼 的出现。我国并未要求股东符合同时持股的原则，这在一定程度上 1 1 王利明：国家所有权研究，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第1 6 1 - 2 0 1 页。 1 2 孔祥俊主编：民商法热点、难点及前沿问题，人民法院出版社1 9 9 6 年版，第2 1 9 2 2 2 页。 1 3 宋养琰： 论公司法人制度和公司法人财产权，载学术月干u 1 9 9 6 年第1 1 期。 扩大了股东的范围，因此要求连续持股1 8 0 日来对此予以完善。 第二节股东代表诉诉讼和解的被告 根据相关国家的法律的规定被告可以包括：( 1 ) 董事，各国均将董事规定为 股东代表诉讼立法上的主要针对的对象。日本商法典中规定只有董事可以作 为公司的被告；在美国，多数案例的被告也是由公司董事来充当的；( 2 ) 其他危 害公司者，在美国规定虽然不是公司的董事，但只要其行为损害了公司的利益， 都可以成为代表诉讼的被告。即对于被告的资格，国际上通常有两种立法模式， 一是英美的“自由模式 ，无论是不是公司高级管理人员，只要其行为侵害了公 司的合法权益，其就有可能成为股东代表诉讼的被告；二是日本和我国台湾的“限 制模式”，原则上只有公司董事才可以成为股东代表诉讼的被告。我国采取了英 美国家的规定形式，我国公司法规定公司董事、监事、高级管理人员及其他 侵犯公司合法权益的人均可以成为股东代表诉讼的被告。对于“他人的范围， 法院在正当性审查中是应该予以重视的。 第三节公司 公司在代表诉讼中的地位就现行的法律体系来说尚未有统一的规定，笔者认 为公司在诉讼中是不可能作为原告的，因为若公司以原告的身份参加诉讼，就可 称之为直接诉讼那么就不存在股东代表诉讼的问题了。因此，公司在诉讼中要么 作为被告要么作为第三人，对此有关国家的法律规定并不一致。 在股东代表诉讼中公司是必要的当事人，公司是诉讼结果的实际承担者，没 有它，诉讼无法进行。实践中，在日本，公司是作为一种诉讼参加人参加诉讼的。 “根据日本商法典第2 6 8 条之一第2 项和第3 项的规定，股东和公司可以参 加代表诉讼；但是无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外；提起代表诉讼的 股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司。由此可见，在代表诉讼中，公 司既非原告亦非被告，而是一种诉讼参加人”。1 4 在美国由于程序上的原因，法院可将公司列为被告。这是因为在美国对于派 生诉讼在法律上规定了一个重要的前置程序即先诉请求的程序，股东向法院提起 派生诉讼，须先向公司提出请求，请求公司对其诉讼行为向法院提起诉讼。如果 公司拒绝了这种请求，股东才可向法院提起诉讼，但是在这种情况下，法院将会 审查公司做出拒绝提起诉讼的原因，此时，公司成为法院审查的对象，所以只能 将公司列为被告，在这种情况下，派生诉讼是将两个诉讼合二为一，第一个诉讼 1 4 刘俊海新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律出版社，2 0 0 7 年版，第2 6 3 页。 7 是审查公司对股东的先诉请求的拒绝：第二个诉讼则是针对侵害公司的错误行 为，相应的，在一定意义上讲派生诉讼就涉及到了公司的双重错误：一是公司未 直接矫正这种错误；二是侵害公司的“基本错误 。1 5 在诉讼审理的过程中，若 公司由于兼并或者类似的交易而失去了独立的法人地位，那么该诉讼即告终止， 除非将存续公司追加为被告。 在我国，公司法对于公司在股东代表诉讼中的地位没有做出明确的规定， 对此学界很多观点认为应将公司作为第三人使其参加诉讼，包括有独立请求权的 第三人和无独立请求权的第三人，我们认为若公司作为第三人参加诉讼，在未来 的立法中公司应当为有独立请求权的第三人，因为我国实践中是存在公司与被告 进行和解的案例的，那么公司就应当是可以提出自己独立的请求权的。若我国借 鉴英美法系的做法，将公司列为被告，那么由于诉讼后果最终是由公司实际承担 的，可以说公司是实质上的原告，形式上的被告。 小结： 对于各方当事人在代表诉讼中的地位，我们认为可以归结为如下图所示的结 构相同： 国家主体公司股东董事及高管他人 美国名义上：被告名义上：原告实质上：被告允许作为被告 实质上：原告 日本诉讼参加人原告被告不允许作为 被告 中国未做明确规定原告被告允许作为被告 第三章股东代表诉讼和解的形式 股东代表诉讼和解与调解具有一定的相似性，但两者的区别也是十分明显 的，调解主要涉及原告与被告双方，双方完全可以自己代表自己，从而与对方达 成符合法律规定的调解协议，但在股东代表诉讼和解中涉及三方当事人，包括两 种和解的形式，即原告股东与实施错误行为的被告之间的和解以及公司与被告之 间的和解。对于三方之间的和解也是上述两种情形的变通，因为无论哪种和解三 方都参加了，只是在其中发挥的作用不同而己，学界主要讨论的是原告股东与被 告之间的和解，在此，我们将对两种和解形式分别予以论述。 第一节原告股东与被告之间的和解 正如上文所述，原告股东与被告之间的和解是目前股东代表诉讼和解中的 5 施天涛公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 4 7 页。 主要存在形式，对其的态度，各国主要采取的是“修正的限制肯定说”，但根据 日本以前的法律的规定，“和解是具有于与判决同等的效力的，因此如果原被告 之间达成和解的话，则对于公司具有约束力，公司及其他股东将因为一事不再审 的原则丧失部分或者全部的权利”。1 6 而且两者之间的和解是存在危险的，就原告方而言，由于派生诉讼往往操 纵在律师手中，所以事实上对和解兴趣最大的是原告方的律师而非原告，因为原 告股东毕竟是代公司而提起的诉讼，其与诉讼结果没有直接的诉讼利益，而原告 的律师则与诉讼结果具有直接的利害关系，若和解成功，则对于他而言，可获得 与胜诉同样的结果，其均可主张由公司向其支付律师费，但一旦败诉，则其将受 到无法获得律师费的损失，因而其将极力主张与对方进行和解。就被告方而言， 由于被告败诉可能发生赔偿的危险，所以被告方也愿意进行和解，如果和解成功， 公司对于被告的补偿可由承担保险责任的保险公司负担。如果当事人双方都极力 主张和解，则存在这样一种风险，原告律师与被告可能以牺牲公司的利益为代价 而各自从和解中获得自己的利益，譬如，原告律师可获得一大笔律师费用，而被 告也可免去自己承担责任，但对于公司则错误行为依然没有改变，公司的利益不 仅未得到应得的补偿而且还有可能受到损失，因为如果和解成功，公司存在支付 律师费和对被告进行补偿的风险，那么公司即使获得保险公司的赔偿，最后也几 乎没有剩余的赔偿金。所以实际上的权利拥有者可能并未获得赔偿金，利益未受 到弥补，这正如上文所说的相同，在股东代表诉讼和解中，当事人所享有的处分 权是与民事诉讼法上的处分权不同的，其应该受到一定的限制，为了防止和解过 程中可能出现的危险，需要建立适当的程序来保证和解的正当性。 第二节公司与被告之间的和解 对于公司与被告进行和解的规定，目前各国采取了不同的态度，美国是允 许公司与被告进行和解的，而日本学界对此则持否定的态度，但立法上还是允许 公司与被告进行和解的。那么公司到底是否可以与被告进行和解呢，要解决这一 问题首先要确定公司在股东代表诉讼中的地位，对此，上文已经做了较为详细的 论述。 对于公司与被告进行和解的问题，美国的司法实务中是持肯定态度的，在 w o l fv c u r i t sb a r k s 案中，股东提起代表诉讼后，公司同被告达成和解，法院 肯定了该和解的效力而终止诉讼，原告股东主张和解无效上诉到第二巡回上诉法 院，上诉法院认为，公司与被告和解是行使自己的权利，有利于维护公司的利益， 1 6 田中诚二，公司法详论( 上) ，劲草书房，1 9 9 3 ，7 0 4 。 因而驳回了原告的诉讼请求。1 7 美国法学研究所制定的公司治理原则：分析与 建议也是支持公司与被告之间进行和解的，第7 1 5 条规定代表诉讼提起后， 董事会或经适当授权的委员会在取得法院同意的情况下，可以不经原告的同意， 而与董事、高级管理人员以及上述人员的任何关联人就以公司的名义提起的派生 诉讼中的任何请求进行和解。日本的法律中也是承认公司与被告之间进行和解 的，日本2 0 0 5 年公司法典第8 5 0 条第l 款规定了在公司不是和解当事人的情 形下，对诉讼标的的处分不适用一般民事诉讼法规定的处分原则，但公司同意和 解协议的除外。1 8 第4 款明确规定了当公司与被告达成和解后，不需要得到全体 股东的同意，董事责任即可减免。可见，在美国、日本等国的司法实务中对此是 持肯定的态度的，然而，在日本学界对此却有不同的观点，其理由是原告股东在 起诉之前，已经向公司提出了要求，然而公司却怠于行使权利，公司已不能很好 的维护公司的利益，若在此时允许公司与被告进行和解，其和解行为很可能会损 害公司和其他股东的利益，因而对于公司与被告之间进行和解应当予以禁止。 笔者认为公司是可以与被告进行和解的。正如上文所述，公司若参加诉讼， 在多数情况下是被列为被告的，但公司是实质的原告，虽然原告股东是以自己的 名义提起诉讼，但诉讼后果是由公司来承担的。法院在审理时，审查的内容也是 不相同的，针对“基本的错误行为”即被告实施的错误行为，公司是可以与被告 进行和解的。那么公司是由董事会与被告进行和解呢，还是由股东会与被告进行 和解呢? 公司与被告之间的和解是否需要限制呢? 对于第一个问题，由谁代表公司与被告进行和解，这是由采取“董事会中 心主义”与“股东会中心主义”的立法例来决定的。我国若在法律中规定了公司 与股东进行和解的话，应该采取哪种模式，本文将在股东代表诉讼和解的正当性 程序一章予以论述。对于第二个问题，在原告股东与被告进行和解时，各国都规 定了一定的程序来防止损害公司的危险发生，即通知和听证，法院的审查等，但 是已有的法律规定了公司与被告进行和解可以不经过原告的同意，那么是否公司 也可不必取得法院的同意呢? 这在以前的案例中是肯定的，即公司可以不经法院 和原告的同意而与被告进行和解，但这种和解的效力与原告与被告进行和解的效 力是不同的，公司与被告在未经法院审查的情形下与被告进行和解，此行为本身 可能会损害公司的利益而不能得到纠正，从而可能成为下一个股东代表诉讼的原 因。因而当今的主流趋势是对于公司与被告的和解也需要法院的审查，否则对其 他股东不产生拘束力，也就是说，虽然公司与被告进行了和解，但原告股东与被 告之间的诉讼仍可以继续进行，和解对其不发生终结诉讼的效力，这就等于做了 ”s e ew o l fv c u r i t sb a r k s3 4 8f 2 d9 9 4 ( 2 dci r1 9 6 5 ) c e r td e ni e d3 8 2 u s9 4 1 ( 1 9 6 5 ) 1 8 吴建斌等译：日本公司法典，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第4 4 5 页。 1 0 一个无用功，因而，对于公司与被告的和解是应该接受法院的审查的。 小结： 在股东代表诉讼中存在三方当事人，两种和解的形式，一是原告股东与被告 进行和解；一是公司与被告进行和解。由于两者都存在损害公司利益的危险，需 要对和解设置一定的程序，来保证和解的正当性。 国家种类原告与被告和解公司与被告和解 美国允许 允许 日本允许学界有争议，实务中允许 中国未明确规定，实务中允许未明确规定，实务中允许 第四章股东代表诉讼和解协议的订立 股东代表诉讼和解协议订立须遵循一定的程序，设置一定的程序来保证和解 协议的有效性是十分必要的，首先，对于实践中以和解的方式结案的股东代表诉 讼而言，股东代表诉讼和解包含了原告股东与被告之间和解以及公司与被告之间 和解两种情形，无论哪种情形，都存在着侵害公司利益的危险，最终公司可能并 不能通过和解获得任何实质性的利益和收入，因此，为了有效保护公司及其股东 的合法权益，派生诉讼的和解必须遵循一定的程序，对于当事人的处分权进行合 理的限制。其次，在理论上，股东代表诉权源于股东是公司的一分子，具体表现 为股东权的共益权1 9 ，股东享有一定的权益但在诉讼程序中股东代表诉讼又不同 于一般的诉讼，原告股东并不享有完全的处分权。股东代表诉讼的原告股东越过 公司直接起诉侵害公司利益的人，这在一定程度上忽视了公司的独立人格。而且 该制度损害了“资本多数决原则”，依据该原则公司做出拒绝对侵害公司利益的 人提起诉讼，是多数人的意思，本应该予以尊重，而股东代表诉讼由赋予了少数 股东代公司行使诉权并与对方和解的权利，这与资本多数决原则有一定的矛盾 性。基于这几方面的特殊性，股东代表诉权与一般的诉讼权利是不同的，如果对 其的具体规则设计不合理，则这样的处分权极易被滥用。因此，只有遵循严格程 序订立的和解协议才会发生效力。 第一节和解方的同意 和解是当事人权利的选择，当事人双方达成的和解协议要发生效力其前提 1 9 江伟、段厚省：论股东诉权，载浙江社会科学1 9 9 9 年第5 期。 是和解当事人的同意。和解协议要约束当事人就必须经过双方的签字，未经当事 人签字的和解协议不对其产生拘束力，即使签署了和解协议，若在法院制作调解 书的过程中，有当事人根据合理证据提出和解协议存在重大瑕疵，法院亦应当对 此先行审查；若的确存在重大瑕疵，法院可裁定相应的部分协议无效。 第二节法院的审查 无论在理论上还是实践中，股东代表诉讼和解很有可能使公司的利益受损， 为了更好的保护公司的利益，各个国家逐渐规定了法院对股东代表诉讼和解的审 查制度，如：美国模范商事公司示范法第7 4 5 条规定：未经法院批准，代表 诉讼不可终结或和解。2 0 日本商法典第8 5 0 条第2 款规定，公司如果对和解 的内容存在异议，必须在两周内提出，届时未提出的，视为承认和解的效力；第 3 款规定，如果公司在催告期问内没有以书面的形式提出异议，则认为公司承认 通知中载明的和解内容。2 1 可见，在日本，公司如果对其他股东的和解有异议必须在两周内提出，以 便法院的审查，否则即视为同意。法院在审查和解的内容是否合法时，通常会考 虑以下几个方面的因素：f1 ) 经济利益比较。如果和解能给公司带来的纯经济利 益大于继续进行诉讼所能给公司带来的纯经济利益时，法院就会同意双方之间的 和解；反之，则不会同意和解。所谓“纯经济利益”是指法院在进行这样的比较 时，会将公司可能支付的律师费和可能支付的被告的补偿费用。( 2 ) 非经济利益 比较。如公司同意增加外部董事；改善管理，尤其是加强财务管理以避免类似错 误再次发生；以及其它不能使公司获得即时经济利益的措施等。( 3 ) 当事人的意 愿。看双方是否具有达成和解的真实意愿，如果是双方自愿的，不存在欺诈、胁 迫等情形，法院可能会同意和解，反之，根本不可能同意双方的和解。( 4 ) 成本 比较。股东代表诉讼和解的成本主要是原告方面的代理费，对于被告方面的费用 一般可由保险公司予以赔偿。法院如果觉得继续进行诉讼的成本较大，法院可能 同意和解；反之，则可能不同意和解。( 5 ) 时间比较。如果继续进行诉讼将会导 致旷日持久的诉讼，法院可能支持当事人的和解申请，反之，则会反对和解。( 6 ) 其他因素。2 2 第三节通知与昕证 在原告股东与被告达成和解协议之后，和解当事人需要通知其他股东，通 知的内容包括和解的理由、目的、内容及律师的费用等事项，对于通知程序的相 2 0 美 r w 汉米尔顿，公司法，人民大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 6 页。 2 1 日本公司法典第8 5 0 条第2 、3 款。 2 2 张亚琼，法学研究，论股东代表诉讼中当事人处分权之限制，2 0 0 9 年第1 0 期。 1 2 关规定，美国与日本的法律分别作了规定：美国的美国模范商事公司示范法 和公司治理原则：分析与建议都规定了只有法院认定和解将对股东利益产生 实质的影响时，才会向股东发出通知。2 3 而a l i 的规则是推定和解将对股东产生 实质的影响，除非和解当事人有证据证明该种和解不会对股东的利益产生重大影 响；美国联邦民事诉讼规则第2 3 1 条规定：“在和解时，应当按照法院指定 的方式对公司股东或者社团成员为通知”。日本商法典第8 4 9 条第3 款和第4 款明确规定，原告如果进行和解，必须向公司发出诉讼告知，然后由公司以公告 的形式通知全体股东。可见，两者之间对于通知的程序存在着不同的规定。 第一，美国的通知程序在法院的审查之后，而在日本，只要原告股东提起代 表诉讼，原告股东就应通知其他股东。对于原告的通知程序，可谓是美国的一个 特例，在美国诉讼法一般采取的是当事人主义，法院在审理过程中居于中立的地 位，而在此，则强调法院的能动性，只有法院对和解的公平性产生怀疑的时候， 才通知相关的股东。第二，通知的对象不同。美国需要向其他的股东发出通知， 并告知其和解的内容及所享有的权利；日本则是向未参加诉讼的公司发出通知。 第三，通知的方式不同。美国法律规定按照法院指定的方式进行通知，一般由原 告直接向其他股东通知，多数为邮寄通知，但出于诉讼经济的考虑，一定情况下， 亦批准采用公告的形式；而日本公司法明确规定了由公司向其他股东以公告的形 式发出通知。 在通知时，一般也告知股东听证的时间及提醒股东出席听证的权利，对于将 要进行的和解，法院通常会举行听证会，举行听证的目的在于确定协议的内容是 否充分体现公司的利益；是否拟批准相关的诉讼费用；确定哪些事项是法院应该 判决的2 4 在听证会上，提议