（宪法学与行政法学专业论文）工商行政处罚自由裁量权研究.pdf

论文摘要 行政自由裁量权是当代行政的必然要求，针对纷繁复杂的社会经济活动、多变的 社会现象，工商行政自由裁量权的运用，大大的提高了行政效率，对一些特殊的社会 问题能够有针对性的、灵活的处理并解决，工商行政机关能够因地、因事制宜的选择 适用的方式、方法以及对违法者实施不同程度的惩罚措施。为此，我国法律赋予了行 政机关自由裁量权，在法律允许的范围内，弹性的执法，以提高行政效率。本文主要 从五个方面论证了工商行政自由裁量权的基本原理、适用的原则、存在的问题、对策 及意义。 在第一部分中，作者对工商行政处罚自由裁量权的概念进行了界定，并分析了其 产生的历史渊源，其特征主要有行使权力的主体特定化、行使权力的衣服特定化、行 使权力的程序特定化等五个方面。在实践中，工商行政处罚自由裁量权主要表现在： 首先，依照法定幅度内的自由裁量权；其次，确定违法事实性质的自由裁量权；第三， 确定违法事实情节的自由裁量权；第四，选择处罚种类和幅度的自由裁量权；第五， 选择处罚程序的自由裁量权；第六，选择处罚时限的自由裁量权；第七，确定行政处 罚是否执行的自由裁量权。 第二部分，本文针对实践中的工商行政处罚自由裁量权，提出五项适用原则，分 别为：首先，罚当其罪原则；主要表现为，行政相对人的违法事实与其所应承担的罪 责应当相适应，在工商行政执法实践中不偏不倚，避免所做出的处罚畸轻畸重。其次， 公开原则：公开原则旨在为处罚的公正性和实现相对人的合法权益提供保障，同时， 也是工商行政机关行使职权应当履行的义务。第三，平等原则；该原则是为了避免执 法者有倾向性，同类案件处罚的方式和幅度不尽相同，对工商行政机关的执法应当公 平、公正，依法裁量，符合人们的正常思维逻辑。第四，处罚与教育相结合的原则； 行政处罚是一种制裁手段，其目的在于通过处罚违法者的违法行为，教育公民、法人 或其他组织自觉遵守法律、法规。第五，程序合法原则；程序合法原则主要表现在对 内部程序的控制和对外部程序的控制上，是内因、外因共同作用的结果。 文章第三部分主要提出了工商行政处罚自由裁量权存在的问题，并分析了成因。 自由裁量权在实践过程中主要存在以下几个问题：首先，偏离了法律的目的和价值取 向；其次，不正确理解法律原意，错误执行法律；第三，基于不正当的动机考虑不相 关因素；第四，方式选择不适当；第五，处罚畸轻畸重，显失公正；第六，推诿、拖 1 延履行法定职责，消极不作为；第七，超越管辖权实施处罚。而究其成因，主要有， 裁量权自身的“自由性”；裁量标准的幅度性；法律规章的宽泛性；程序制度不周延； 执法人员素质的局限性；外部因素恶意干扰；事后监督、约束制度的有限性导致救济 机制不完备；处罚文书简单化；错罚责任追究制度落实不到位等九个因素。 第四部分，本文针对实践当中工商行政机关行使自由裁量权存在的问题，提出了 解决问题的五个对策，首先，从对行使该权力的控制方式入手，提出了实体性的控制 和程序性的控制。其次，应当加强工商行政处罚自由裁量权的管理，完善责任制，增 加评价机制，和定期对人员的培训。第三，对工商行政处罚自由裁量权制度本身加以 规范，建立和完善处罚先例制度，使同类案件或相似案件的处理方式有例可循。第四， 完善工商行政处罚自由裁量权的监督机制，主要通过行政复议进行监督、通过错误执 法责任追究进行监督。 文章第五部分，工商行政处罚自由裁量权的体系构建。主要从三个方面进行论证， 首先，构建工商行政处罚自由裁量权体系。理论体系是一切现行法律、法规的基础， 因此，首先，应当考虑从构建工商行政处罚自由裁量权的理论体系入手，工商行政机 关应当树立依法行政的思想理念，完善法律、法规和规章，使立法内容更为具体和详 尽。其次，工商行政处罚自由裁量权的程序构建，从实践中违反法定程序进行行政处 罚的几种情况得出三点工商行政处罚自由裁量权的程序构建，分别为：严格遵守法定 程序、不越权、不越级和充分实现行政主体的各项权能，实现行政主体之间权力与权 利的制衡。 其次，工商行政处罚自由裁量权体系构建的意义。工商行政处罚自由裁量权体系 构建具有十分重要的意义，首先，表现在解决立法行为带来的局限性方面，弥补了法 律制定的不足；其次，提高行政执法的效率，提高我国工商行政执法的质量和效率； 第三，表现在实践中工商行政执法的需要；第四，可增强实践当中工商行政处罚的灵 活性。 第三，工商行政处罚自由裁量权体系的构建机制。工商行政处罚自由裁量权体系 构建机制，主要表现为动力机制和制约机制，动力机制也成为激励机制，有功利因素、 责任因素和人的事业感等因素。制约机制主要针对工商行政权能的行使，作出相应的 制度约束。 a b s t r a c t a d i n i i l i s 乜锄i v ed i s c r e t i o ni si i 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p o w e ra i l dr i g h t sb 帆e n s u 场e c t s s e c o n d l y t l l em e a i l i n go f1 1 1 d l l s 堙i a la n dc o m m e r c i a la d m i l l i s 臼斌i v ep e n a h y d i s c 托：t i o ns y s t e mf o 衄a t i o n f i r s t ，i tc o m p l e t em es h o 啦g eo fl e 西s l a t i o n ；s e c o n d ，“ i m p r o v et h ee m c i e n c yo fa d m i l l i s 臼纵i o n 越l a wc n f o r c e m e n t ，a sw e l l 嬲也eq l l a l i t ) ra i l d e 街c i e n c y ；删帕，“s h o w e d i i lm en e e d o fp r a c t i c a l 础n “s t m t i o l l a ll 删e n f o r c e m e n t ； f o r l l l ，i tc a l li i l c r e a s et h en e x i b i l 时o fp m c t i c a la d m i i l i s n 嘶o n a lp u n i s h m e n l 眦r d u 品l ef o 咖a t i o ns y s t e mo ft h em 缸斌a la n dc o n m e r c i a l 删s t r 硪v e p e n 越锣d i s c r e t i o n nr e g i s t e r e d a l sd y n a m i cm e c h a i l i s i i l 锄dr e s 慨nm e c h a 血s m d y n a m i cs y s t e mi sa l s oc a l l e de x c i t a t i o nm e c h a l l i s m ，i n c l u d i i l gm a t e r i a lf a c t o r s 、 r e s p o i l s i b l ef a c t o r sa n dp e r s o n a le n t e r p r i s e r e s 岫m e c h a n i s mi s ：a i l n i n ga tt l l e e x e r c i s eo f 板i l i l i l l i s 协i t i o n 啦趾l dc o m m e r c i a jp o w e r ，m a k eo u tp r o p e ri n s t i t i l t i o n a l 3 4 内容提要 工商行政处罚自由裁量权是现代行政的一部分，法律赋予行政机关一定程度和范 围的自由裁量权，很大程度上提高了行政效率，但是，受行政主体主观因素的影响， 在工商行政执法实践中，自由裁量权滥用和权力行使不当等诸多现象随之滋生，严重 影响了执法的公平和公正性。本文立足工商行政处罚自由裁量权的基本原理和适用原 则，总结了工商行政处罚自由裁量权行使中存在的问题及成因，并提出了相应对策， 即加强工商行政处罚自由裁量权的管理机制、规范工商行政处罚自由裁量权的基本制 度和完善工商行政处罚自由裁量权的监督。同时，针对工商行政处罚自由裁量权的体 系和机制的构建提出了自己的建议。 关键词：工商行政处罚自由裁量权问题研究 引言 随着社会经济活动的日益繁杂，政府的职能和管理权限不断扩大，而法律、法规的 抽象性和滞后性给行政机关的日常管理事务带来诸多不便，其中针对诸多的弹性条款， 赋予行政机关以自由裁量权，使行政效率大大提高。而工商行政处罚自由裁量权也是行 政的一部分，该项权力的行使应当紧紧的围绕着行政的目标和宗旨，符合我国现代行政 的价值取向。依法行政是提高党的执政能力的重中之重，这就要求行政机关在行使自由 裁量权应当严格的遵守法律、法规和事实，并且，应当对自由裁量权的适用进行更加规 范的限制，遵循合法性与合理性原则。 如今，行政处罚自由裁量权的行使已经广泛的存在于工商行政管理的诸多环节，工 商行政处罚自由裁量权的行使为行政效率的提高起到了积极的促进作用，使执法者在实 践当中能够更为灵活的运用法律，做出恰当的处理决定。然而，我们在充分肯定行政处 罚自由裁量权在实践当中所起到的积极作用的同时，也看到一些不利的因素，如，违法 行使职权、滥用职权，以及由于执法者自身素质不高而造成的违法现象，而引起这些现 象的原因是多方面的，应当看作内因、外因共同作用的结果，有法律、法规不尽完善的 原因造成的，也有执法人员的专业素质不高以及一些相关配套措施不够完善等原因造成 的。我们不仅要从工商行政机关的日常行为方面进行管理，更应当注重制定规范行政主 体的相关法律制度，并对其日常行政工作进行有效的监督。我国虽然不是判例法国家， 但是，却可以将以往判例进行收集、编撰，作为执法部门执法过程中的参考要素，避免 在自由裁量中产生同类案件不同处罚的结果。并且，通过对判例的研究可以对其他行政 部门或者下级行政机关起到借鉴或者指导作用，尤其在一些重大或者疑难案件的处理上， 更需要谨慎研究以往案件，避免在处罚结果中产生畸轻畸重的情形。 而自由裁量权的监督机制有很多种，通过复议的方式进行监督是一种实现内部监督 的比较好的方法之一，与行政诉讼相比，行政复议的受案范围较为广泛，针对性更强， 并且，可以促使行政机关内部进行更为积极的自检与自查，便于行政机关及时纠正不正 确的处罚决定。运用错误执法责任追究机制加以监督是一种事后监督的较为有效的方法 之一，这种监督方式无形当中便于执法人员对自身业务水平的自省和提高。 构建工商行政处罚自由裁量权的体系，应当从两个层面进行分析和研究，一方面， 便是构建工商行政处罚自由裁量权的理论体系，理论体系是一门学科的灵魂和基石，是 程序公正的保障。当代政府的管理模式与以往相比有所不同，过去的管理型政府一去不 复返，现代行政是以全心全意为人民服务为主导思想的服务型政府，一切以人民群众的 根本利益为出发点和宗旨。因此，应当树立现代行政理念，同时，不断的完善、创新法 制，将判例作为处罚依据，建立庞大而多重的判例库，这就要求在进行法律解释的时候 应当更为严谨和缜密，避免行政主体所依据的法律条文产生歧义，以保障法律、法规的 完整性和统一性。而进一步的细化法律、法规和规章，则可以从根本上避免由于自由裁 量权的不当行使而带来的不利后果，有助于从源头上解决法律的适用问题。 程序的公正性是行政相对人权益的重要保障，同时，可以监督行政主体依法行政， 从而提高行政效率，这是一种用暂时的低效率换来长远高效率的有效方式。在实践中， 经常会出现越权行政、不按法定程序办案和程序缺失等现象，例如，行政相对人的知情 权问题，行政主体有义务对所做出的处罚决定向行政相对人说明理由，行政相对人对处 罚结果有异议的，可以启动司法救济途径维护自身的合法权益，世界上，很多国家都很 重视这一程序，如，日本行政程序法中就有类似的规定，充分说明了行政行为的说明理 由程序的重要性。因此，构建工商行政处罚自由裁量权的程序体系具有非常重要的意义 和价值。 本文通过对工商行政处罚自由裁量权基本理论的研究入手，分析了在实践中出现的 诸多问题，并提出了相关对策和体系的构建。 2 一、工商行政处罚自由裁量权概述 工商行政处罚自由裁量权的出现，是现代工商行政管理机关在实践中的需要和现代 行政法不断发展和完善的必然结果，是现代行政法和行政管理的核心内容。行政自由裁 量权的行使不是任意的，而是应当遵循一定法律权限和限度下的选择权。 ( 一) 工商行政处罚自由裁量权概说 针对行政处罚自由裁量权问题的存在，有着深厚的社会和历史根源。 古今中外，不同的历史时期、不同的地域空间，都先后不同程度的实行过君主集权 制“君权神授 、“口含天宪 ，致使王权神圣不可侵犯，王权代替成为行政权、 司法权，此时的权力是无制约的权力，即无限自由裁量权。 随着近代国家制度的形成，出于对过去传统专制权力的抗衡与规避，国家统治实行 三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，只有严格按照法律的规定来行使行 政处罚权，才能维护社会秩序和保护公民财产。而社会秩序中的运行主旋律之一经 济秩序的规范，虽然有市场来进行调整，即便出现侵权纠纷，行政管理机关一般也不能 主动对其实行行政处罚，此为当时的“消极行政”。 进入垄断资本主义时期，由于社会政治、经济的发展，使国家的行政权力获得了扩 张的机遇，政府的权能大大扩展，管理的范围更加宽泛，而且以提高“效率为由“蚕 食立法与司法的传统领域，即通过授权获得了行政立法权与行政司法权，为确保行政 权力行使的针对性和有效性，行政管理中对处罚的自由裁量权的运用也得到了极大的扩 张。 为了使社会经济生活健康、有序、协调的发展，法律赋予工商行政机关一定范围内 的自由裁量权来应对复杂多变的社会关系，并能够及时加以控制和调整，来弥补法律自 身的缺陷与不足。在某种程度上，我们可以把自由裁量权理解为工商行政机关“无裁量 就“无管理 ，自由裁量权的存在是以行政法的存在为前提，是行政的重要组成部分， 随着行政法的不断更新和完善，对工商行政处罚自由裁量权问题的研究，则更是一个常 论常新的课题。 工商行政执法与一般的行政执法相比较，有其特殊性，例如，在食品行政执法与产 品质量行政执法上就有别于一般的行政执法，首先，工商行政管理机关在执行依据上有 所不同，产品质量行政执法中所依据的是产品质量法，食品行政执法所依据的则是食 品卫生法，而一般的行政执法所依据的是行政处罚法。其次，目的不同。产品质量 行政执法的目的在于对产品质量的监督与管理，维护消费者的正当权益，维护市场经营 秩序。食品行政执法的目的则致力于对人身安全方面的考虑。第三，处罚上的特殊性。 食品行政执法主要以吊销许可证、销毁等形式做出处罚，而一般的行政处罚方式为警告、 罚款、没收违法所得和责令停产停业等。与行政机关的告知义务相对应的，行政相对人 有听证的权利，根据行政处罚法的规定，行政处罚程序中当事人要求听证的，应当在行 政机关告知后3 日内提出，行政机关应当在听证的7 日前，通知当事人举行听证的时间及 地点。 在学术界，对工商行政处罚自由载量权概念的界定有很多种，罗豪才先生把这一概 念界定为在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及 如何作为的权力。他认为，行政主体判断的正当性决定了行政管理行为的准确性，这就 要求执法者有较高的业务知识水平和一定的判断力。王名扬先生则认为自由裁量权是行 政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择， 根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定 的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。 罾在王珉灿先生编写的行政法概要中，其对工商行政处罚自由裁量权是这样定义的， 他认为，凡法律没有详尽规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取 适当的方法的，是自由裁量的行政措施。8 作者认为，以上三种说法都诠释了工商行政处 罚自由裁量权的概念，但是，均有其不足与片面性，王学政先生将行政处罚自由裁量权 定义为，行政机关在查处违法行为时，依据法律、法规和规章所规定的行政处罚的行为、 种类和幅度，根据立法目的、违法案件的具体事实、性质、情节、社会危害程度、主观 过错以及所遵循的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对行政相对人是否 处罚以及如何处罚的权限。这一定义较为全面的概括了工商行政处罚自由裁量权的全部 罗豪才：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第3 3 页。 王名扬：美国行政法，法律出版社1 9 9 5 年版，第5 4 5 页。 王珉灿：行政法概要，法律出版社1 9 8 3 年版，第1 1 3 页。 国王学政：工商行政管理机关行政处罚程序规定解释与适用，经济管理出版社2 0 0 7 年版，第1 6 1 页。 4 内容，作者较为赞同最后一种说法。 从字面意义上讲，自由裁量权的出现，是为了弥补言语上的漏洞，而从法律层面讲， 自由裁量权在日常的行政管理事务中，则起到了重要的作用，面对复杂的、发展的、变 动的社会关系，法律、法规不能完全概括现实生活当中的种种形式，作出完善和缜密的 规定。因此，从立法的技术层面上看，法律的规定是较为原则、抽象和概括性的( 法律 的稳定性) ，并做出可供选择的措施和上下宽限的幅度，促使工商行政处罚机关能够灵活 机动地、因地制宜的运用到实践当中，做出合理的处理决定( 现实的变动性) 。自由裁量 权应当是一种选择权，在一定的范围和幅度内的选择，处理决定的正当性主要依赖于执 法者的专业知识水平和判断力，它是在行政执法过程中出现的，因此，广泛的存在于具 体行政行为之中，综上，作者认为，工商行政处罚自由裁量权可以定义为，工商行政机 关在实践中对行政违法行为做出处罚决定时，对于法律没有规定、或者规定不尽明确的 弹性条款，可以根据所掌握的专业知识和积累的经验进行判断后，选择适当的方式，做 出处罚决定的行为。 ( 二) 工商行政处罚自由裁量权的特征 工商行政处罚自由裁量权既具有行政处罚自由裁量权一般特征，又有别于其它行政 行为，主要表现在以下几个方面： 第一，行使权力的主体特定化。根据工商行政管理相关法律法规和现有的工商行政 管理体制规定，工商执法的主体分为国家工商行政管理总局和地方工商行政管理局，其 中，地方工商行政管理局包括省、直辖市、自治区工商行政管理局，地、市工商行政管 理局，县、市工商行政管理局。大中城市区一级工商行政管理局改为市工商行政管理分 局，仍可以依照有关法律、法规享有的行政管理职权以其名义作出具体行政行为。依照 工商行政管理所条例，工商所可以对个体工商户违法行为和集市贸易中各种经营主体 的违法行为进行处罚。同时我们也应该看到，工商行政处罚自由裁量权行使主体的规范 性还表现在工商行政管理系统实行的省级以下垂直管理的体制国家工商行政管理总 局是国务院主管市场监督管理和有关行政执法工作的直属机构，省级工商行政管理局实 行省级政府和总局双重管理，省级以下设立的市( 地) 和县( 区) 工商行政管理局，由 。国务院办公厅关于调整大中城市工商行政管理体制的通知，( 国办发( 1 9 9 4 ) 6 7 号) 5 省级工商行政管理局垂直管理，规范的管理体制可以有效控制和保障自由裁量权的运行， 规范不同的地域、不同层次、不同素质的执法人员的权力运用，以使得权力规范化行使。 第二，行使权力的依据特定化。工商行政处罚自由裁量权行使依据违法行为的性质、 情节和社会危害性以及自己的评价和判断，对违法相对人作出的行政处罚形式、内容可 以进行特定的选择，灵活掌握，但这种“特定”是相对可以浮动的，是受到合法性原则 和合理性原则共同限制的特定浮动。如：行政处罚法第二章第8 条中规定，我国的行 政处罚种类分为：警告；罚款：没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或 者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。 工商行政处罚可在法律授权的处罚种类中( 行政拘留除外) ，根据违法行为的性质和事实 进行全面衡量和认定，作出符合法律、法规、规章要求的，与违法行为相符的特定的裁 量，来维护行政的尊严。 第三，行使权力的程序特定化。为确保工商行政处罚自由裁量权的正确行使，工商 行政机关对在市场监管和执法过程中，依据相关法律法规制定了其必须遵循的程序，以 约束该种权力在合法、合理的范围内正常的施行，以充分发挥自由裁量权的应有作用。 如：行政许可证、行政处罚法、行政复议法以及工商行政管理机关行政处罚程 序规定等法律法规，都是对工商行政处罚自由裁量权的行使程序的规定动作，任何故 意不启动程序、拖延履行相关程序或为程序的履行设置障碍都将会影响工商行政管理效 率，危害相对人的利益，损害国家形象。 第四，行使权力的内容特定化。对于工商行政处罚的内容，工商行政管理暂行规定 第四章作了明确规定，即主要对违反经营登记管理规定、不正当竞争行为