（刑法学专业论文）论食品安全的刑法保护.pdf

摘要 食品安全是人类生存和发展的基础，它关系到每个消费者的切身 利益和社会的稳定。然而近年来，食品安全事故屡屡发生，尤其是 2 0 0 8 年的三鹿奶粉事件更是导致全国大范围的数以万计婴幼儿成为 问题奶粉的受害者，其中有不少结石婴儿。从影响范围来说，三鹿奶 粉事件是近年来最为严重的食品安全事故。目前，食品安全问题已引 起社会的高度关注，已经成为我国社会必须着力解决的社会问题。 刑法的谦抑性要求刑法是调整社会关系的最后手段，这是由刑法 制裁手段的严厉性和高成本性所决定的。如果任意发动刑法手段调节 社会生活，不管行为侵犯法益的严重程度大小，律进行刑罚制裁的 手段，不但容易造成大量侵犯公民权利的现象发生、而且国家也难以 承担如此高的成本，既浪费国家的司法资源，又危害社会。因此刑法 对食品安全的保护，必须坚持适度介入的原则，即只有民法、行政法 等其他法律手段不能有效保护食品安全时，才由刑法调整。 我国现行刑法从两个方面来对我国消费者的食品安全权加以保 障：首先，通过确立生产、销售不符合卫生标准食品罪以及生产、销 售有毒、有害食品罪两个罪来以刑法方法调整食品市场的经营行为； 其次，在食品安全的监管主体方面，通过以放纵制售伪劣商品罪、徇 私舞弊不移交刑事案件罪、滥用职权罪、玩忽职守罪及受贿罪等罪规 范食品安全监管人员的执法行为。但是这两方面的规定都存在不足之 处，在经营者方面的缺陷是一是二罪的调整范围过窄，二是体系归属、 刑罚设置不合理等，而在监管主体方面，主要是没有相关渎职罪的特 别条款。刑法有必要针对上述缺陷加以立法完善，具体措施足一是对 现行规定加以修订，同时增设相关罪名，以完善对食品安全的刑法保 护。 关键词：食品安全，食品安全犯罪，刑法保护 i i a b s t r a c t t h ef o o ds a f e t yi saf o u n d a t i o no fm a n k i n da n dd e v e l o p m e n t ，a n di t r e l a t e st ot h eb e n e f i to fe v e r yc o n s u m e ra n dt h es t a b i l i t yo ft h es o c i e t y h o w e v e r , i nr e c e n ty e a r s ，t h ef o o ds a f e t yp r o b l e mt a k e sp l a c er e p e a t e d l y , e s p e c i a l l yt h es a n l um i l kp o w d e ri n c i d e n ti n2 0 0 8 ，o fw h i c ht h o u s a n d so f i n f a n t sa n dc h i l d r e na c r o s sc h i n ab e c o m ev i c t i m s ，a n ds o m eo fw h i c hh a d c a l c u l i i nt e r m so ft h ei n f l u e n c es c o p e ，s a n l um i l kp o w d e ri n c i d e n th a s b e c o m et h em o s ts e r i o u sf o o ds a f e t yp r o b l e m a t p r e s e n t ，f o o ds a f e t yh a s b e c o m eah i g h l yc o n c e m e di s s u e ，a n db e c o m eas o c i a lp r o b l e mt h a tw e m u s ts o l v e t h eh u m i l i t yo fc r i m i n a ll a wr e q u i r e st h a tc r i m i n a ll a wi st h ef i n a l m e a n so fr e g u l a t i n gs o c i a lr e l a t i o n s ，w h i c ha r ed e c i d e db yt h a tc r i m i n a l l a wa r et h em o s ts e r i o u s l ya n dc o s t l yc o m p a r i n gw i t ho t h e rl e g a lm e a n s i fu t i l i z i n gc r i m i n a ll a wt or e g u l a t es o c i a lr e l a t i o n sr e g a r d l e s so ft h e s e v e r i t yo fb e n e f i t si r r u p t e d ，i tw i l ln o to n l yv i o l a t et h ec i t i z e n sr i g h t s ， b u ta l s oi m p o s es u c hah i g hc o s tt h a tt h ec o u n t r yc a n ta f f o r d ，w h i c h m e a n sn o to n l yaw a s t eo ft h e 。c o u n t r yj u d i c i a lr e s o u r c e s ，b u ta l s oh a r m f u l t os o c i e t y t h u sw em u s tu p h o l dt h ep r i n c i p l eo fa p p r o p r i a t ei n t e r v e n t i o n ， w h i c hm e a n st h a to n l yc i v i ll a w , a d m i n i s t r a t i v el a wa n do t h e rl e g a lm e a n s p r o t e c tf o o ds a f e t yi n e f f e c t i v e l y ，w ec a n u t i l i z ec r i m i n a ll a w t h ec u r r e n tc r i m i n a ll a w p r o t e c t t h ef o o d s a f e t y f r o mt w o a s p e c t s ：f i r s t ，t h ec r i m eo fp r o d u c i n ga n dm a r k e t i n gp o i s o n o u sa n d h a r m f u lf o o d ，t h ec r i m eo fp r o d u c i n ga n dm a r k e t i n gn o n c o n f o r m i n gt o h y g i e n es t a n d a r df o o dr e g u l a t e st h ef o o dm a r k e to p e r a t o r s ；s e c o n d l y , t h e c r i m eo fa b u s eo f p o w e r ，t h ec r i m eo fi n d u l g i n gt h em a n u f a c t u r ea n ds a l e o ff a k eg o o d s ，t h ec r i m eo fd e r e l i c t i o no fd u t ya n dt h ec r i m eo f b r i b e r y i i i r e g u l a t e st h es u p e r v i s o r so ff o o ds a f e t y h o w e v e r ，t h e r ea r ed e f e c t si n t h o s eb o t ha s p e c t s i nf o o dm a r k e to p e r a t o ra s p e c t ，t h e s ed e f e c t sa r et h e n a r r o w n e s so ft h er e g u l a t i n gs c o p ea n dt h eu n r e a s o n a b l ea t t r i b u t i o na n d p e n a l t y ；i ns u p e r v i s o r so ff o o ds a f e t ya s p e c t ，t h em a i nd e f e c t ist h e a b s e n c eo fs p e c i a lp r o v i s i o n o no n eh a n d ，w es h o u l de m e n dt h ep r e s e n t p r o v i s i o n s ，o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l da d ds o m ep r o v i s i o n si no r d e rt o c o m p l e t et h e c r i m i n a lp r o t e c t i o no f f o o d s a f e t y k e yw o r d s ：f o o ds a f e t y , c r i m e so fe n d a n g e r i n gf o o ds a f e t y , c r i m i n a l p r o t e c t i o n i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均巳在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：懈 砷年 q 月日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密蟛 t ( 请在以上相应方框内打“ ”) 作者签名： 导师签名： 日期：细1 年叶月f g 日 日期夕广年p 月f r 彦日 论食品安全的刑法保护 己i吉 ji 口 “民以食为天，食以安为先”，食品安全是人类生存和发展的基 础，它关系到每个食品消费者的切身利益和社会稳定。然而近年来， 食品安全事故屡屡发生：从1 9 9 8 年山西假酒造成数百人中毒数十人 死亡开始到2 0 0 4 年的宁夏陈化粮、阜阳假奶粉、金华毒火腿事件， 到2 0 0 5 年的苏丹红和雀巢风暴，再到2 0 0 6 年的上海瘦肉精中毒、北 京的红心鸭蛋可能致癌，直到2 0 0 8 年影响范围遍及全国的“三鹿 奶粉事件，致使全国出现了数以万计的问题奶粉婴儿，其中有不少的 结石婴儿。目前，食品安全问题已引起全社会的关注，已经成为我国 社会必须着力解决的重大社会问题。2 0 0 9 年2 月2 8 日，十一届全国 人民代表大会常务委员会第七次会议通过了中华人民共和国食品安 全法，表明了党和国家保证人民群众身体健康的决心，这也对刑法 对食品安全的保护提出了更高的要求。现行有关食品安全的罪名主要 有生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪， 其突出的缺陷是调整范围过于狭窄，体系归属及刑罚设置的不合理， 有必要对其进行修订，同时增设相关的罪名，以打击现行刑法无法惩 罚的食品安全犯罪行为，以完善刑法对食品安全的保护。 硕 学侮论文 第一章食品安全概述 第一节食品安全的定义 关于食品安全的定义，至今并没有有一个统一、明确的定义，早 在1 9 8 4 年，世界卫生组织( w h o ) 在食品安全在卫生和发展中的作 用的文件中，将“食品安全 和“食品卫生 作为同义语，定义为： “生产、加工、储存、分配和制作食品过程中确保食品安全可靠，有 益于健康并且适合人消费的种种必要条件和措施”。之后，1 9 9 6 年世 界卫生组织又将“食品安全 和“食品卫生 当作两个不同的概念加 以区分。其中，将“对食品按其原定用途进行制作或食用时不会使 消费者受害的种担保 ，而“食品卫生 定义则在范围上比“食品 安全 要窄，为：“为了确保食品安全性和适合性在食物链的所有阶 段必须采取的一切条件和措施。可见，食品安全的要求要比食品卫 生的要求高很多，这也符合保护消费者自身利益的宗旨。中华人民 共和国食品卫生法第一条和第六条规定：“保证食品卫生，防止食 品污染和有害因素对人体健康的危害，保障人民健康，增强人民体质 和“食品应当无毒、无害 的规定，也正符合了国际卫生组织关于食 品安全的新解释。 根据两种不同的解释，美国学者j o n e s 曾提出将食品的安全性分 为绝对安全和相对安全的理论。食品的绝对安全性指的是“确保不 可能因食用某种食品而危及健康或者造成伤害的一种承诺 ，也就是 转荸l 巍王艳林食品安全法概论。【粥。北京：中营计量出版社，第3 3 页 论食品安全的刑法保护 食品是绝对安全的。食品的相对安全性是指“一种食物或者成分在合 理食用和正常食量的情况下不会导致对健康损害的实际确定性 。这 就是说一种含有有益成分的食品在食用不当或者过量的情况下，可能 会产生对人体的损害，而一种含有少量霉素的食品在食用适当的情况 下，可能不会对人体健康产生损害。正如鸡蛋和酒，虽然鸡蛋含有很 多有益成分，但是人们一旦食用过量后，就会产生蛋白质中毒的现象； 而酒，虽然其中的酒精成分对人体有一定损害，但适当食用对人体不 但没有损害，反而有益于人体健康。 综合以上所述，笔者认为食品安全是指在规定的范围内食品中不 应含有可能损害或者威胁消费者健康的有毒、有害物质。 第二节我国食品安全存在的主要问题 目前我国食品安全问题主要存在以下几个方面的问题： 一、食品种植、养殖及生产经营环节的问题 ( 一) 种植、养殖环节存在污染。从内部因素来看，造成种植、 养殖污染问题的主要原因来自于农药兽药污染、化肥污染和禽兽粪尿 污染。特别是使用国家明令禁止或限制生产、使用的各种农药、兽药， 给种植、养殖业造成了很大的污染。从外部因素来看，主要来源于大 气污染、水污染和固体废弃物污染。另外，由于国家和有关部门缺乏 对作为食品原料的种植、养殖产品进行检疫的相关规定或者由于技术 的原因无法检验，使得所生产的食品从一开始就是有毒、有害的，与 此同时由于，由于种植、养殖户以农户为主，其分散和交易简便的特 硕十学位论文 点也给卫生检验监督造成了网难，很多食品未经检验就直接进入了消 费者手中。 ( 二) 生产、加工领域。目前我国约1 0 0 多万家食品生产单位， 其中有7 0 左右的单位是1 0 人以下的家庭式生产方式，很多不具备 生产合格食品的必备条件。因此，食品生产单位多、小、散、乱成为 了我国食品生产地突出问题。一些企业在无任何生产条件或很差的卫 生条件下，无视国家法律的规定，私自生产、销售食品，这无疑对食 品安全构成了很大威胁。一些企业虽然具备了卫生生产条件，但是在 生产过程中管理不严，随意超标增加添加剂、防腐剂等，以达到延长 产品寿命或者美观的目的。还有一些企业缺乏对产品的检验，很多不 和格的产品未经检验就直接投入到了食品市场流通领域，这也使得消 费者无法辨别食品的安全性。 ( 三) 市场和流通领域。目前全国食品经营者有3 0 0 多万家， 其 中大多为个体工商户，他们缺乏必要的卫生设施，经营管理也相对落 后。一些经营企业贪图私利，蓄意出售过期或变质的食品。一些食品 生产经营者也时常伪造标识、滥用标识、欺骗和误导消费者。除了食 品经营企业和个人的问题外，一些食品批发市场也存在缺乏有效的安 全检测手段和质量控制措施，使造假者有机可乘，甚至成为假冒伪劣 食品集散地。 二、食品安全监管领域的问题 王艳林食品安全法概论【m 】北京：中国计量出版社，2 0 0 5 ，第3 7 页 王艳林食品安全法概论【m 】北京：中国计量出版社，2 0 0 5 ，第3 7 页 论食品安伞的刑法保护 ( 一) 监管体制不顺，管理和处罚力度不够。食品生产、销售受 卫生、工商、检验等多个部门的共同监管，涉及复杂的程序和环节。 同时，多个行政管理部门之间也未能真正齐抓共管，主要监管部门也 缺乏必要的人力和专业技术人员，从而导致监管力度的不足。此外， 对于食品安全事件的处罚力度也不够。对食品中毒等的食品安全事件 往往只是罚款、停业整顿或吊销营业执照等处罚措施，被处罚者往往 在事后会卷土重来，如此不但没能监管住反而增加了繁重的食品安全 监管任务。 ( 二) 有关食品安全的立法和标准体系不够健全。食品安全立法 和标准体系是食品安全监管的依据。虽然我国已经较早制定了如食品 卫生法、动植物检疫法、商品检疫法等一系列法律法规，但是这些法 律法规内容上不全面、有些问题还相互存在矛盾、法的位阶上也存在 地位偏低等现象，直到2 0 0 9 年2 月2 8 日第十一届全国人民代表大会 常务委员会第七次会议才通过一部综合的中华人民共和国食品安全 法( 2 0 0 9 年6 月1 日起施行) 。而食品安全标准体系则存在着：交 叉、重复、矛盾的情况，缺乏统一性：重要标准缺失，缺乏完整性， 食品安全标准不配套，布局缺乏合理性和协调性；技术含量普遍较低， 大多低于国家标准。 ( 三) 缺乏食品安全系统检测数据、专业技术和设备。我国目前 关于农药、兽药、和污染等的系统检测数据较为缺乏，只能展开一部 分的检测工作，对进行系统的分析检测工作造成了很大影响，给食品 安全的检测工作带来了困难。用于进行检测的专业技术和设备也落后 硕十学位论文 于围际水平，缺乏同时检测上百种农药的残留分析技术。 ( 四) 尚未全面应用先进的食品安全控制体系。建立在良好生产 规范( g m p ) 和卫生标准操作程序( s s o p ) 基础上的危害分析和关 键控制点( h a c c p ) 体系，是一种得到国际普遍承认的最为先进的 食品安全控制体系。全面、正确的应用h a c c p 体系将给食品安全监 管工作带来很大的帮助。虽然我国很多企业已逐渐建立了这一体系， 但离全面的应用还有一段时间。 第三节食品安全的刑法保护的必要性 一、食品安全犯罪严重威胁社会大众的身体生命健康安全 “民以食为天”，食品是每个人每天都需要食用的以维持生命的 运行的最基本的物质。由于食品的使用范围是不可控制的，一旦食品 安全出现问题，它将会对不特定的多数人的身体生命健康造成严重损 害。以2 0 0 8 年发生的“三鹿奶粉”事件为例，这起食品安全事件是 近年来社会大众关注度最高的食品安全事件。三鹿奶粉的生产厂家三 鹿奶粉集团是我国奶粉的最大生产企业，其销售范围遍布于全国，因 而因“三鹿奶粉 事件受害的婴儿无论从数量上来说还是从范围上都 要远远大于2 0 0 3 年的“阜阳奶粉 事件。随着三鹿奶粉事件的爆发， 原本鲜为人知的“三聚氰胺一时成为关注度最高的名词。导致“三 鹿奶粉 事件的罪魁祸首“三聚氰胺 ，是一种三嗪类含氮杂环有机 化合物，重要的氮杂环有机化工原料，已被国家明文禁止添加于食品 中，但由于食品和饲料工业蛋白质含量测试方法的缺陷，三聚氰胺常 论食u 1 安全的刑法保护 被不法商人用作食品添加剂，以提升食品检测中的蛋白质含量指标， 因此三聚氰胺也被人称为“蛋白精”。长期食用三聚氰胺会对人体尤其 是婴儿的泌尿系统造成功能性损害，严重的会导致结石，甚至引起膀 胱癌。自2 0 0 8 年6 月2 8 日甘肃第一人民医院接诊首例接诊结石婴儿 外，在短短的两个月内该院接诊的婴儿数量就达到1 4 例。与此同时， 在湖南、江西、江苏等全国各地都出现了大量的结石婴儿。据新华网 报道，截止到2 0 0 8 年9 月2 1 日8 时，各地报告因食用婴幼儿奶粉正 在住院治疗的婴幼儿共有1 2 8 9 2 人，其中有较重症状的婴幼儿1 0 4 名， 此前已治愈出院1 5 7 9 人。这仅仅是就诊数据，实际的三鹿奶粉事件 的受害婴儿数量可能远远不止这个数据，保守估计就可能上万。婴幼 儿本是最纯洁的天使，看着他们遭受这么大的病痛折磨，每一个有恻 隐之心的中国人无不为他们痛心不已。 二、食品安全犯罪严重影响社会经济秩序的稳定 食品安全犯罪严重影响社会的稳定运行。由于食品是人们日常生 活每天必需的，一旦食品安全出现了问题就会给人们造成沉重的心理 压力。如果无法保证买到的食品是可靠的，购买过程就会充满了疑虑， 食用过程就会充满了担心，频繁爆发的食品安全事件更会影响人们对 经济社会发展的预期，从而影响社会的长期稳定运行。仍以三鹿奶粉 事件为例，由于群众得知三鹿奶粉被污染的安全事件曾经被企业和地 方政府瞒报，以及后来随着国家对全国奶制品全面检查，发现包括伊 利、蒙牛等国家知名企业在内的2 2 批次的国产奶粉被查出含有三聚 参见：n e w s s i n a c o i n c n c 2 0 0 8 0 9 2 1 2 0 4 6 1 6 3 2 9 4 5 5 s h t m l 7 硕t 学位论文 氰胺，有些公众质疑政府的管理能力，还有些不法分子，借食品安全 事件，利用受害群众的不满情绪，煽动群众对政府的不信任乃至对抗 政府的管理行为，以至发生个别地方少数人群连续集体上访、大规模 集团诉讼，扰乱社会管理秩序，影响社会的稳定、和谐运行。另一方 面食品安全犯罪也将严重影响到企业的稳定运行，甚至会造成企业的 破产。据2 0 0 8 年2 月2 5 日石家庄市政府通报，三鹿牌婴幼儿配方奶 粉重大食品安全事故发生后，三鹿集团于2 0 0 8 年9 月1 2 日全面停产。 截止2 0 0 8 年1 0 月3 1 日财务审计和资产评估，三鹿集团资产总额为 1 5 6 1 亿元，总负债1 7 6 2 亿元，净资产一2 0 1 亿元。1 2 月1 9 日三鹿 集团又借款9 0 2 亿元付给全国劝协，用于支付患病婴幼儿的治疗和 赔偿费用。三鹿集团净资产为负1 1 0 3 亿元( 不包括1 0 月3 1 日后企业 新发生的各种费用) ，已经严重资不抵债，依据中华人民共和国企 业破产法的有关规定，申请人( 债权人) 石家庄商业银行和平西路支 行向石家庄市中级人民法院提出了对被申请人( 债务人) 石家庄三鹿集 团股份有限公司进行破产清算的申请，石家庄市中级人民法院已经受 理，受理该申请的裁定书己于2 0 0 8 年1 2 月2 3 目送达石家庄三鹿集 团股份有限公司。2 0 0 9 年3 月4 日上午，石家庄三鹿集团股份有限 公司( “三鹿集团 ) 破产首次拍卖会在河北省石家庄市中级人民法院 审判庭举行。最终，北京三元集团有限责任公司与河北三元食品有限 公司组成的联合竞拍体以6l6 50 万元人民币的价格竞拍成功。三 鹿集团股份有限公司因奶粉事件最终破产，而它是家国家扶持的大 参见h t t p ：n e w s si n a c o m c n c 2 0 0 8 1 2 2 5 儿3 8 1 6 9 1 9 0 4 7 s h t m l 8 论食r 口i 安伞的刑法保护 型的国有的农产品龙头企业，它的破产直接影响到上游大量的奶农的 利益，直接影n l 乞j n 下游全圈广大经销商的利益。大量奶农的牛奶会冈 此造成牛奶的滞销，甚至最后不得不屠杀奶牛，以此歇业不干。全国 三鹿奶粉的经销商，同样因要先行赔付再向三鹿集团索赔，而由于三 鹿集团破产，导致许多经销商也面临破产的境地。尽管政府加大问责 力度，中纪委监察部公布对三鹿奶粉事件中负有重要责任的8 位官员 已作出处理( 农业部一名部领导，质检、卫生、工商和药监等部门七 名厅局级高官受到党纪政纪处分) ，尽管人民法院对三鹿集团董事长 田文华被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金2 4 6 8 7 4 11 万元， 对其余三名三鹿集团原高管也被判处5 年至1 5 年有期徒刑及巨额罚 金，但是，三鹿奶粉食品安全案件带给社会公众的心理震荡并未终结， 其对社会稳定留下的潜在危险远未消除。 三、食品安全犯罪严重影响对外贸易，损害国家对外形象。 自2 0 0 1 年年底，我国加入世界贸易组织以来，对外贸易无论是 交易数量还是交易金额都呈直线上升。对外贸易是我国经济发展的重 大动力，尤其对沿海发达地区而言。据统计，2 0 0 8 年中国对外贸易 进出口总值达2 5 6 1 6 3 亿美元，比上年增长1 7 8 。食品安全一直 是欧美国家贸易的非关税壁垒主要措施之一。据美国f d a ( 美国食品、 药品监督管理局) 透露，1 9 9 9 年8 月至2 0 0 0 年1 月，美国f d a 共 扣留了6 3 4 批中国进口食品。其原因是：杂质、食品卫生差、农药 h t t p ：w w w p 5 w n e t n e w s g n c j 2 0 0 9 0 2 t 2 1 5 0 1 2 4 h t m 郭小景：我国多批食品被f d a 扣留，北京青年报2 0 0 0 年2 月1 8 日，第三版 9 硕十学位论文 残留、食品添加剂、色素问题、标签不清、沙门氏菌等。出口食品被 扣留或退货不仅使我国遭受当时的经济损失，更会因为良好信誉的丧 失而使未来的经济利益而受损，影响国内农业及其他产业的发展，损 害国家的竞争力。另一方面，食品安全犯罪也严重损害了中国的国际 形象。受三鹿“问题奶粉事件的影响，2 0 0 8 年9 月2 3 日，意大利卫 生部长副部长f r a n c e s c am a r t i n i 宣布意大利讲对中国入境物品，包括 所有来自中国的邮寄包裹盒乘客行李包裹加强检查，尤其是含蛋白质 的食品，此外对所有进口食品要求提供不含中国牛奶成分的证明，若 不能提交证明，海关将存留进口食品6 0 天后销毁。中国的物品被人 预先武断的假定为都是有毒、有害的，如同瘟疫，必须要自证清白， 否则就当垃圾销毁。在三鹿事件中，中国的国际形象受到的伤害是多 么严重! 参见h t t p ：w w w c s h g o v c n a r t i c l e 一1 9 2 8 8 3 h t m l l o 论食品安全的刑法保护 第二章食品安全刑法保护范围的确定 第一节食品安全的法律保护途径 调整社会关系的法律手段主要有三种手段，即民事手段、行政手 段和刑事手段。显然，对食品安全的刑法保护，只是食品安全保护的 其中一种手段。要全面加强食品安全保护，必须注重各种手段的功能 发挥，实现刑法调整和行政法手段的调整的联动和协调。 一、食品安全的民事救济 食品安全的民事救济是通过食品安全的合同责任和侵权责任来 实现的。 ( 一) 食品安全的合同责任。食品安全合同责任中的双方当事人 一般是消费者和食品的销售者。消费者从销售者那里购买食品，两者 之间就必然存在合同关系，虽然大多数的买卖合同没有通过书面的方 式来签订，但根据合同法第十条规定，“当事人订立合同，有书 面形式、口头形式和其他形式。”法律确认了现实生活中存在的大量 口头合同的效力。如果销售者出售的食品存在安全隐患，给消费者造 成人身和财产损害的，销售者存在违反合同的行为，即销售者的行为 构成瑕疵给付或加害给付。瑕疵给付即销售者提供的数量不足，质量 不合格，如食品的原料、质地、色泽、包装等存在瑕疵就构成瑕疵给 付；如果食品中含有危险因素可能危及对方当事人的人身及财产安全 的，则构成加害给付。食品安全中承担合同责任的行为主要是存在加 硕十学位论文 害给付的情况。销售者的行为违反合同就应对消费者承担合同责任， 虽然有关食品安全的法律法规中几乎没有合同责任的相关规定，但我 们可以在消费者权益保护法和产品质量法中找到法律依据。 消费者权益保护法第四十条规定，“经营者提供商品或者服务有下 列情形之一的，除本法另有规定之外，应当依据中华人民共和国产 品质量法和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：1 商品存 在缺陷的；2 不具备商品应当具备的使用性能而售出时未做说明的； 3 不符合在商品或者其他包装上注明采用的商品标准的；4 不符合商 品说明、实物样品等方式表明的质量状况的5 生产国家明令淘汰的商 品或者销售失效、变质的商品的、6 销售的商品数量不足的；7 服务 的内容和费用违反约定的；8 对消费者提出的修理、重作、更换、退 货、补足商品数量、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者 赔偿损失的要求，故意拖延或者无理由拒绝的；9 法律、法规规定的 其他损害消费者权益的情形 。第四十四条规定，“经营者提供商品或 者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、 重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损 失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履 行”。产品质量法第四十条规定：“售出的产品含有下列情形之一 的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损 失的，销售者应当承担赔损失：1 不具备产品应当具备的使用性能而 事先未做出说明；2 不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准 的；3 不符合以产品说明实物样品等方式表明的质量状况的。 “生产 论食品安全的刑法保护 者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合 同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”承担违约责任的 方式主要包括损害赔偿、继续履行、支付违约金及其他补救措施如修 理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等、而针对现实生活的实际、 销售者对消费者所承担的食品安全的违约责任主要包括更换、退货、 减少价款以及损害赔偿。继续履行、支付违约金及修理、重作等责任 方式几乎是无法适用的。由于食品安全的违约行为主要是加害给付。 即造成了消费者人身或财产损害，因此损害赔偿是最主要的承担违约 责任的方式。 ( 二) 食品安全的特殊侵权责任。食品存在安全隐患时，如食品 己过保质期、食品的原料中有害人体健康的成分等，在食品尚未造成 消费者的人身及财产损害之前，消费者一般只能依据和销售的买卖合 同主张对方承担违约责任；而在产品已经造成消费者人身及财产损害 之后，就发生了违约责任与侵权责任的竞合，根据合同法第1 2 2 条规定，允许当事人在违约责任和侵权责任自由选择。如果食品造成 了合同主体之外的第三人损害的，根据违约责任相对性原则，消费者 不能要求销售者承担合同责任，但是可以追究销售者的侵权责任。我 国民法通则，对产品侵权责任将其归入了特殊侵权责任的范畴。产品 的特殊侵权采用无过错原则，即受到食品安全缺陷侵害的消费者无需 承担侵权方的过错，只需证明自己是食用食品的过程中受到了人身损 害即可。 二、食品安全的行政监管 硕十学位论文 尽管通过民事救济，可以对消费者进行一定的经济补偿，但是由 于食品安伞的特殊性，食品安全一旦i 叶 现问题就会直接损害消费者的 身体身体健康，因而食品安全尤其需要法律的事前防范，仅靠事后 的救济是不够的。这就需要我们用一种机制来监管食品安全，力争做 到防患于未然。而这种机制非行政机制莫属。行政法律规范通过授权 行政主体依法对食品安全进行行政保护。这种行政机制主要包括三个 方面：一是行政监管的主体制度，二是行政监管的依据，三是行政责 任制度。 ( 一) 行政监管主体制度。按国务院关于进一步加强食品安全 工作的规定，农业行政部门、卫生行政部门、质量监督检验检疫部 门、工商行政部门以及国家食品药品监督管理部门等。这些部门在食 品安全监管方面的职责分工如下：农业部门负责初级农产品的生产环 节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管；工商行政部门负 责食品流通环节的监管；卫生行政部门负责餐饮业和食堂等消费环节 的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监管、组织协调和 依法组织重大事故。这些部门之间按照权责一致的原则，互相配合， 初步形成了食品安全监管的责任制。在监管体系的分层上，由各级地 方政府对当地的食品安全负责，统一领导和协调本地区的食品安全监 管工作。 ( 二) 食品安全监管标准体系。判断食品是否安全的重要依据之 一就是看食品是否符合安全标准。食品安全标准体系是食品安全监管 的执法依据，它的构建和完善是有效地保障消费者食品安全的关键。 论食 安全的刑法保护 建国以来，我国在食品安全标准上已经形成了门类比较齐全、结构相 对合理、相互协调、系统完整的体系。这个体系主要包括食品基础标 准体系、食品产品质量标准体系、食品安全检验方法标准体系。其中， 食品基础标准体系包括食品企业卫生规范( g m p ) 、食品添加剂使用 卫生标准以及食品中有毒有害物质最高残留限量标准；在食品产品质 量标准体系中，主要有食用植物油标准、无公害食品标准、绿色食品 标准、有机食品标准、保健食品标准以及辐照食品保准等；食品检验 方法标准主要包括微生物学检验方法标准和食品理化检验方法标准； 而食品流通标准则包括包装材料与容器标准、预包装食品标签通则以 及运输与储存标准。 ( 三) 食品安全监管责任制度。食品安全行政法律责任体系是我 们在研究食品安全的监管体系时必须认真面对的一个重要的方面。因 i 为，如果行政法律责任落不到实处，食品安全监管就将会只是一副空 架子。我们将食品安全行政法律责任从主体上来加以区分，分为行政 相对人( 也就是食品市场的经营者) 的行政责任以及行政主体及其公 务员的行政法律责任。食品安全行政法律关系的行政相对人是指食品 市场的各种经营者，主要有原料生产者、加工者、运输者以及销售者 等。食品市场经营者在食品安全问题上可能会承担的行政责任有如下 方面。第一，经营者可能承担“责令停止违法行为 或“责令改正 的行政法律责任。这是一种最基本的行政法律责任形式，其直接作用 是能够防止损害的扩大，虽说其惩戒性质不强，但却是必不可少的责 任形式。但一般而言，该责任形式应当辅之以其它责任形式，以引起 硕十学何论文 行为人的高度重视：食品安全足关天大事。第二，警告或通报、公告 等声誉上的惩罚。这种责任形式从表面上看似乎处罚力度并不强，但 在重视商誉与品牌的市场环境中，这种责任方式的作用是有效的。而 且这种责任方式还可以直接实现市场消费者的知情权，让他们在选择 交易对象以及商品的时候做出合理选择，从而从根本上去规范食品市 场。第三，罚款、没收或销毁相关产品及生产用具等财产罚。经济损 失加大了经营者的违法成本，从而使得食品安全法在特殊规范作用和 一般规范作用上都能够起到很好的效果。第四，吊销证照等资格罚。 这种责任方式让经营者在一定时间段内失去了合法的经营资格，是一 种比财产罚更加严厉的责任方式，它将有效地促进食品市场的经营者 审慎行为从而保障消费者的食品安全权。第五，拘留等人身罚。适用 人身罚的情况主要存在于行政相对人干预公务行为的情况。在食品安 全领域，行政主体履行好职责、严格依法办事，越来越成为了解决食 品安全问题的关键所在。法律赋予执法主体权力的同时意味着对这些 部门存在职责要求，而职责的不履行或违法行使职权必然导致责任的 承担。这种责任一方面是要求行政主体承担相关责任，另一方面则是 要求行政主体的主要负责人承担相应的责任。此处我们主要考察行政 主体的行政法律责任。关于行政主体的行政法律责任，中华人民共 和国行政复议法、中华人民共和国行政诉讼法、中华人民共和国 国家赔偿法等做出了一般规定。而食品卫生法、动植物检疫法 等则在食品安全领域对行政主体的行政法律责任做出了具体的规定。 结合这些规定，食品安全行政主体可能承担的行政法律责任主要有： 论食- u l 安伞的刑法保护 如果食品安全执法主体有作为义务而不作为时，应当承担履行法定职 责的责任；撤销、变更行政行为以及责令、判决重新做出具体行政行 为；行政诉讼法第五十四条第三款规定“行政处罚显失公正 时 法院可以判决变更具体行政行为。判决变更具体行政行为在我国仅限 于一种情形。因为这种责任方式直接触及到了行政权与司法权之间的 界限问题，如果适用范围过于宽泛，有司法干预行政之嫌，所以法律 的规定在此显得比较谨慎。除此之外，行政主体在食品安全执法过程 中侵害食品市场经营者权利并且直接导致财产损害的情况应当适用 行政赔偿责任。在行政执法中，行政主体的意志是通过公务员的行为 表现出来的。而公务员在履行职责的过程中可能因故意或过失，给行 政相对人或行政利益相关人造成损害，侵害其各种法律权利。在这样 的情况下，法律就应当规定在某些特定的情况下应当由具体执行行政 法律行为的公务员承担相应的法律责任，以此来约束公务员的职务行 为，让他们在执法过程中尽职尽责。在食品安全问题上，公务员的行 政法律责任主要体现为行政处分。如食品卫生法第五十一条规定， 卫生行政部门违反本法规定，对不符合条件的生产经营者发放卫生许 可证的，对直接责任人员给予行政处分。第五十二条规定，食品卫生 监督管理人员滥用职权、玩忽职守、营私舞弊，造成重大事故，构成 犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。除 行政处分外，公务员的行政法律责任还表现为财产责任。这种财产责 任一方面表现为没收违法所得，另一方面则可能表现为行政主体承担 国家赔偿责任之后向有故意或重大过失的直接责任人的追偿。 硕+ 学位论文 ( 三) 食品安全的刑法保护。鉴于食品安全犯罪的严重社会危害 性，我国刑法第一百四十三条、第一百四十四条分别规定了不符合 卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，来规制食品的生 产、销售者危害食品安全的行为。食品安全问题之所以成为我国严重 的社会问题，一个很重要的原因就在于国家对食品安全的监管缺乏力 度。而导致监管缺乏不力的很重要的原因则在于某些行政执法人员滥 用职权、玩忽职守或徇私舞弊，包庇、放纵制售伪劣商品违法犯罪的 行为。加强食品安全监管，必然要求用刑法手段来处罚、遏制这些渎 职的违法犯罪行为。这样监管体制才能有效地运行，才有利于从根本 上解决食品安全问题。在食品安全监管中，执法者可能触犯的主要是 渎职罪以及受贿罪。 第二节食品安全刑法调整范围的确定 一、运用民事、行政手段保护食品安全之不足 民法对食品安全的调整具有自身的局限性，这主要是因为：一是 民法是调整平等主体的法律，但是实际上食品的生产者和销售者与消 费者无论是经济实力上还是信息的占有上都是处于不平等地位，食品 的生产者、销售者大多是实力雄厚的企业，而消费者往往是分散的个 体，这导致消费者追究食品的生产者、销售者的食品安全的民事责任 十分困难。二是民事责任主要是一种财产责任、重在补偿性，一方面 食品安全的受害者往往损失的是身体健康，即使食品民事责任得到实 现，也可能无法使身体状态恢复到健康状态，另一方面由于民事责任 论食。u l 安伞的刑法保护 重在补偿性，因而对食品生产、销售者无法产生威慑作用，对预防食 品安全问题的作用比较微弱。 行政处罚，指对违反行政法上规定的义务，根据一般统治权给予 的制裁。质言之，行政处罚是作为行政不法的法律后果而存在的，在 学说上有广义和狭义之分。广义的行政处罚包括对构成犯罪的行政违 法行为的行政处罚与行政法上的处罚。狭义上的行政处罚又称为秩序 罚，用以作为一种“加重的行政命令 而以罚金为手段，对于不遵守 行政法规或不遵守行政义务者的一种惩罚。在我国，一般使用的狭义 的行政处罚概念。同刑罚相比，行政处罚具有以下特点：一是实施处 罚的主体特定，即具有法定处罚权的行政主体；二是处罚对象特定。 行政处罚适用于违反行政法规或行政义务的公民、法人或其它组织； 三是处罚手段和适用程序特定。主要有申戒罚、财产罚、资格罚，人 身罚这几种类型，在适用上严格遵照现行行政法规定的行政程序。可 见，行政处罚适用于刑事不法，关于行政不法与刑事不法的区别，理 论上有两种对立的意见：一是量的差异理论，认为行政不法是在损害 上或危害性上或是行为方式的可责性上低于刑事不法；二是质的差异 理论，如德国刑法学家j g o l d s c h m i d t ，认为为达到司法目的而采取的 强制手段为司法刑法，为达到行政目的而采取的强制手段为行政刑 法，而行政不法是违反行政法，刑事不法违反司法刑法。笔者认为， 行政不法和刑事不法不但在量上，而且在质上具有不同。形式不法在 质上显然具有较深度的社会伦理的非难性，而且在量上具有较高的损 害性和危害性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理的可责 硕十学位论文 性，或者不具有社会伦理的非难内容，而在量上重大的损害性与社会 危害性。 二、食品安全的刑法保护必要性原则 如前所述，食品安全问题关系到人民群众的身体健康与生命安 全，关系到经济社会秩序的稳定，但是刑法对食品安全的保护的机能 和作用也不能无限扩大，一方面应重视刑罚对打击食品安全犯罪的威 慑、教育作用，但另一方面亦要意识到刑法只是食品安全保护的一个 环节，不可以独自承担预防和消除食品安全问题的全部使命。正如李 斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。因此，刑法在确 定规制和打击范围时有必要考虑与其它手段的协调问题以及正确对 待刑罚的自身功能与效果问题。总而言之，刑法在确定保护范围时， 应坚持必要性原则。 所谓必要性，是指一种行为用其它非刑事手段不足以有效的处罚 时才有必要运用刑法的手段加以禁止。必要性是刑法谦抑思想的一个 重要观点，也是目前刑事政策所极力主张的。必要性原则的一个基本 逻辑起点就是它并不否定刑罚对某种行为的禁止效果，二是对刑罚带 来的诸多负面社会效应进行反思。正如德国学者耶林所指出：“刑罚 如两刀之剑，用之不得其道，则国家与个人两受其害”，不论从社会 预防的角度来看，还是从报应的角度来看，刑罚都是一种“恶害”， “以暴抑暴”是国家和社会不得已而为之的价值选择。而食品的生产、 销售是关系到国计民生的重要经济活动