（国际法学专业论文）国际船舶建造合同中建造方的救济研究.pdf

中文摘要 摘要 如今，船舶工业已经成为我国的重要的产业，它对于促进劳动就业，发展出 口贸易和保障海防安全意义重大。根据国防科工委制定的船舶工业中长期发展 规划，要力争使我国到2 0 1 5 年使我国成为世界上最主要的造船大国和强国。根 据国防科工委的统计，2 0 0 7 年我国新承接的船舶订单量已经超过7 0 0 0 万载重吨， 超过韩国成为世界第一。然而，我国海商法理论界中对船舶建造的研究相对比较 薄弱，在此背景下，笔者对船舶建造合同中船厂的救济问题进行研究。这也是笔 者选题的主要原因和动力。 在国际造船业中，应用最广泛的格式文本是由日本造船协会( t h es h i p b u i l d e r s a s s o c i a t i o no fj a p a n ) 于1 9 7 4 年推出的标准格式，简称s a jf o r m 。并且同海商法 的其他领域一样，英国法在国际船舶建造合同的适用中占有主导地位。考虑到以 上两点，笔者在本文的写作中，以s a j 格式为蓝本，结合国际造船业的实践，分 析了英国法下船舶建造合同中船厂的法律地位和救济，并且对中国法下的船厂的 法律地位和救济作了有益的探讨。 在第一章，作者围绕船舶建造合同的法律性质展开，先介绍了英国法下船舶 建造合同的性质，然后结合s a j 格式和造船实践，引用了大量的法学理论说明在 中国法中，船舶建造合同应定性为买卖合同。第二章，笔者围绕国际船舶建造合 同中的违约和救济展开论述，作者先介绍了英国法下，买卖合同中卖方的救济方 式，明确在无明确约定的情况下卖方所享有的权和在国际造船合同中船厂所享有 的救济。然后，重点论述了s a j 格式中船厂所享有的合同约定的救济方式。第三 章，着重探讨了国际船舶建造合同中的风险负担和船厂的救济，首先明确了合同 中风险负担的含义，然后结合造船实践，介绍了在船舶建造合同中风险的负担和 船厂在风险负担下的救济。第四章，笔者探讨了s a j 格式中一个保护船厂利益的 重要的条款不可抗力条款，介绍了这个条款在英国法和中国法下的不同地位。 关键词：船舶建造合同；法律性质；救济；风险负担；不可抗力条款 英文摘要 t h er e m e d i e so fb u i l d e ri ni n t e r n a t i o n a ls h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s a b s t r a c t s h i p b u i l d i n gi n d u s t r yi sb o o m i n gi nc h i n ar e c e n t l y i tp l a y sa l li m p o r t a n tr o l e i n s u p p l y i n gw o r k i n go p p o r t u n i t i e s ，i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dn a t i o n a lt e r r i t o r i a ls e c u r i t y c h i n aw i l le n d e a v o rt ob et h eb i g g e s ta n dm o s ti m p o r t a n ts h i p b u i l d i n gc o u n t r yi nt h e y e a r2 0 1 5a c c o r d i n gt o r e l e a s e db yc o s t i n d ( c o m m i s s i o no fs c i e n c et e c h n o l o g ya n d i n d u s t r yf o rn a t i o n a ld e f e n s e ) i nt h ey e a r2 0 0 7 ，n e w b u i l d i n g o r d e r so fc h i n ae x c e e d e d 7 ，0 0 0d zw h i c ht o o kt h ef i r s tp l a c ei nw o r l d 。h o w e v e r , t h e r ei s l i t t l er e s e a r c hi n s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s s ot h ea u t h o rd e c i d e dt od os o m er e s e a r c h e sa b o u ts h i p b u i l d i n g c o n t r a c t s n ep r i n c i p a lf o r mo fc o n t r a c ti nu s ei ni n t e r n a t i o n a ls h i p b u i l d i n gp r o j e c t si st h a t p u b l i s h e di nj a n u a r y1 9 7 4b yt h es h i p b u i l d e r s a s s o c i a t i o no fj a p a na n dc o l l o q u i a l l y k n o w na st h e “s a jf o r m ”s i m i l a rt oo t h e ra r e a so fm a r i t i m el a w e n g l i s ht a wp l a y sa p r e d o m i n a n tr o l ei ni n t e r n a t i o n a ls h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s g i v i n gr e g a r d st ot w op o i n t s a b o v e ，t h ea u t h o ro ft h i st h e s i sa n a l y z e sb u i l d e f sl e g a lp o s i t i o na n dr e m e d i e si ns a f o r mu n d e re n g l i s hl a w ，a n dd i s c u s s e sb u i l d e r sl e g a lp o s i t i o na n dr e m e d i e su n d e r c h i n e s el a w i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h el e g a ln a t u r eo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s a c c o r d i n gt oc h i n e s el e g a lt h e o r y ，t h ea u t h o rt h i n k ss h i p b u i l d i n gc o n t r a c ts h o u l db ea c o n t r a c tf o rs a t e c h a p t e rt w o d e a lw i t hd e f a u l ta n dr e m e d i e s f i r s t l yt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es e l l e r s r e m e d i e su n d e re n g l i s hl a w ，t h e nd i s c u s s e sb u i l d e r sr e m e d i e si ns a jf o r m c h a p t e rt h r e et i t l e d r i s kb e a r i n ga n db u i l d e r sr e m e d i e s d i s c u s s e st h ed e f i n i t i o n a n dc h a r a c t e r so fr i s kb e a r i n g c o m b i n e dw i t hs h i p b u i l d i n gp r a c t i c e ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e sb u i l d e r sr e m e d i e sr e l a t e dt or i s kb e a r i n g i n c h a p t e rf o u r ，t h e a u t h o rd i s c u s s e sa n i m p o r t a n t c l a u s ei n s h i p b u i l d i n g c o n t r a c t s - f o r c em a j e u r ec l a u s ea n de m p h a s i st h ed i f f e r e n c eb e t w e e ne n g l i s hl a wa n d c h i n e s el a wa b o u tt h ec l a u s e 英文摘要 k e yw o r d s ：s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ；l e g a ln a t u r e ；r e m e d i e s ；r i s kb e a r i n g ；f o r c e m a j e u r ec l a u s e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：园鲑毖艘遥未遂叠塾蛔2 。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注骥的其他个人或集体已 经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任南本人承担。 论文作者签名园i 医液曰年；月，卢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密嘶请在以上方框内打“ ，”) 论文作者签名弼液 e l 期： 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 引言 船舶工业是为水上交通、海洋开发和国防建设等行业提供技术装备的现代综 合性产业，也是劳动、资金、技术密集型产业，对机电、钢铁、化工、航运、海 洋资源勘采等上、下游产业发展具有较强带动作用，对促进劳动力就业、发展出 口贸易和保障海防安全意义重大。我国劳动力资源丰富，工业和科研体系健全， 产业发展基础稳固，拥有适宜造船的漫长海岸线，发展船舶工业具有较强的比较 优势。同时，我国对外贸易的迅速增长，也为船舶工业提供了较好的发展机遇， 我国船舶工业有望成为最具国际竞争力的产业之一。当前，世界船舶工业正在加 速向劳动力、资本丰富和工业基础雄厚的区域转移。2 0 0 6 2 0 1 5 年问，是我国船 舶工业发展的关键时期，需要抓住机遇，充分调动各方面积极因素，及时承接国 外产业转移，提高市场竞争力，促进船舶工业快速发展，力争到2 0 1 5 年使我国成 为世界最主要的造船大国和强国1 2 0 0 7 年，我国船舶工业继续保持增长势头，生产经营快速发展，根据国防科 工委的统计，我国2 0 0 7 年新承接的船舶订单量超过7 0 0 0 万载重吨，已经超过韩 国，居世界第一。 中国的造船业的蓬勃发展，然而与造船合同相关的法律研究却很滞后，在国 际船舶建造( 也就是船舶出口) 合同中，英国法占据着统治地位，我国的建造方 常常因不懂业务遭受损失，因此研究国际船舶建造合同中建造方的救济也就有了 其积极的意义。 1 h t t p ；w w w c o s t i n d g o v c n n 4 3 5 7 7 7 n 4 3 5 7 7 9 n 4 3 5 9 2 2 n 1 2 4 3 9 7 3 1 3 4 1 4 0 h t m l 1 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 1 1 船舶建造合同的标准格式 大多数船舶建造合同是在一种标准格式的框架下指导下，由双方略做修改达 成的。标准格式的选择与船舶建造方的住所地往往有很大关系。鉴于此，应用最 广泛的造船合同格式由同本造船协会( t h es h i p b u i l d e r s a s s o c i a t i o no fj a p a n ) 于 1 9 7 4 年1 月推出的标准格式( 以下简称为“s a j 格式”，国际上称为“s a jf o r m ) 。 这个合同的用词也是广泛用在中国、韩国和新加坡等国家标准合同中。2 与欧洲新建船舶工程相关的，经常使用的是欧洲造船人和修船人协会标准建 造合同( s t a n d a r ds h i p b u i l d i n gc o n t r a c to ft h ea s s o c i a t i o no fe u r o p e a ns h i p b u i l d e r s a n ds h i p r e p a i r e r s ) ，简称为“a w e s 格式 3 。最新的版本是1 9 9 9 年5 月修改和 推出的。国际航运组织b i m c o 也在去年推出了他的造船合同范本，供买方使用。 此外还有一些国家，像挪威、美国等也都有自己的合同范本。 既然使用最广泛的是日本的s a j 格式，本文也以s a j 格式为主要讨论的对象。 因为在国际商事活动法律应用中，英国法占据主导地位，因此本文在介绍英国法 下的法律地位的同时，探讨中国法下相关条款的不同法律意义。 1 2 船舶建造合同的法律性质 在认识国际船舶建造合同的时候，国际船舶建造合同的法律性质是一个首先 要解决的问题。关于船舶建造合同的法律性质，国际上主要有两种观点。第一， 船舶建造合同属于买卖合同，建造方提供建造所用的材料，依约出卖和交付船舶， 合同使用有关买卖的法律。持这种观点的有法国、挪威、瑞典、英国和美国等。 第二，船舶建造合同属于承揽合同( c o n t r a c tf o rw o r ka n dm a t e r i a l s ) ，适用有关 承揽合同的法律。持这种观点的国家有意大利、日本、德国、希腊和葡萄牙等。4 然 而在我国对船舶建造合同的性质进行过详细的探讨和研究的文献并不多见，虽然 有学者指出：在我国，船舶建造合同应定性为我国合同法第十五章规定的承 2 s i m o nc u r t i s t h el a wo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s l o n d o n ：u 卫2 0 0 2 ，a tp a g e l 3 3 反映了这个组织前身的名称“t h e a s s o c i a t i o no f w e s te u r o p e a ns h i p b u i l d e r s ” 司玉琢，胡正良等新编海商法学大连：大连海事大学出版社，2 0 0 6 1 2 ，第3 3 5 页 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 揽合同，并适用合同法总则和第十五章“承揽合同”的规定5 。在我国的司法 实践中，也倾向于把船舶建造合同定性为承揽合同。例如在“广东新中国建造方 有限公司诉广州市穗航实业有限公司”一案6 中，就明确提出适用了我国合同法 有关“承揽合同 一章的规定。但是这些均没有指出为什么应定性为承揽合同， 鉴于此，笔者对船舶建造合同的性质进行了讨论。笔者选择了国际船舶建造合同 应用最广泛的s a j 格式作为讨论的对象，笔者探讨的都是在s a j 格式下的造船实 践。 1 2 1 英国法下船舶建造合同的性质 在讨论我国的法学理论下船舶建造合同的性质之前，笔者先介绍一下英国法 下，船舶建造合同的性质及最近的发展。英国法虽然不像大陆法系那样讲究体系， 但是对船舶建造的性质的认识上也有了新的发展。历史上，英国法一直把船舶建 造合同视为货物买卖合同。根据d i p l o c k 法官在m c d o u g a l lv a c r o m a d n eo f e m s w o r t hl t d ( 1 9 5 8 ) 的判决，“似乎通过权威的判决已经确定下来了，虽然船舶建 造合同在形式上是一个建造船舶的合同，但是在法律上是一个货物买卖的合同 英国1 9 7 9 年货物买卖法第2 条第1 款把货物买卖合同定义为：买卖合同 是买方提供货币对价，也就是价款，而买方转移或者承诺转移货物所有权的一种 合同8 。从概念上看，船舶建造合同符合这个定义，有买卖双方当事人，有建造完 工的船舶作为货物，有转移所有权的行为，有金钱作为对价。根据英国( ( 1 9 7 9 年 货物买卖法，船舶建造合同是一个出售将来货物( f u t u r eg o o d s ) 的合同，这种 货物是按照先前约定的规格制造的。在英国法下，买卖合同和承揽合同的法律适 用不同，买卖合同适用英国( ( 1 9 7 9 年货物买卖法，其中有些是强制适用韵规定。 然而最近的案例也表明船舶建造合同已经不仅仅是一个简单的买卖合同，也 具有承揽合同( c o n t r a c tf o rw o r ka n dm a t e r i a l s ) 的特征，因为如果是简单的买卖合 5 司玉琢，胡正良等新编海商法学大连：大连海事大学出版社，2 0 0 6 1 2 ，第3 3 5 页 。h t t p l ：w w w c c m t o r g c n h s w r i t j u d g e m e n t d e t i a l p h p ? s l d = 1 7 9 4 7 s i m o nc u r t i s t h el a wo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s l o n d o n ：u 卫2 0 0 2 ，p a g e1 5 s a l e o f g o o d s a c t l 9 7 9 s e c t i o n2 0 ) a c o n t r a c t o fs a l eo f g o o d s i sac o n t r a c t b y w h i c h t h es e l l e r t r a n s f e r 0 1 a g r e e t ot r a n s f e rt h ep r o p e r t yi nt h eg o o d st ot h eb u y e rf o ram o n e yc o n s i d e r a t i o nc a l l e dp r i c e 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 同，在英国法下很难解决合同解除后合同未建成的情况下，建造方要求保留已经 支付的分期付款等问题，因为这些款项已经没有了对价，应当返还。9 1 2 2 中国法下国际船舶建造合同性质的分析 讨论船舶建造合同性质，实际上就是在将船舶建造合同进行类型化。类型化 对我们的法学体系有着重要的意义，类型化是以事物的核心意义、根本特征为标 准而对客体的一种类属划分。作为一种哲学思维的类型化是“在属于某个社会客 体( 或现象) 的整个变数系统中寻找社会客体( 或现象) 的属性的固定的结合 。可见， 类型化为一种方法，一种“寻找通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来 对它们进行解释 的方法。1 0 具体而言，就是讨论船舶建造合同属于那种有名合同。 契约，以法律对之是否设有专章加以特别规定为标准，可被区分为有名契约和无 名契约。当法律将一个契约类型明文地当成一个规范模式加以规范时，法律为了 指称上的方便，势必给与该契约类型以一个特定的名称，所以这些契约类型也便 因有法定的名称，而被称为有名契约。其他未为法律所明文当成一个规范模式加 以规定的契约，纵使其在实际生活上已定型化地予以应用，也非学说上所称之有 名契约。申言之，有名契约乃立法机关所制定之定型化契约：而通常所称之为定 型化契约则指私人所预为起草供其相对人照章签署的契约而言，其特点在一般契 约条款的应用。纵使有名契约系立法机关所制定，实际上它也不是为立法机关所 创设，它只不过为立法机关所发现，并考虑到该实际已经存在的契约类型中之利 益状态及其冲突的情形，或单纯的加以接受，或者进一步加以详细规定耳。即使 如此，一个既存之契约类型是否被立法机关接受为有名契约仍有其意义，亦即当 其被接受为有名契约后，在该契约类型中本来见习条款中，一部分会被采为强制 规定，另一部分则会被采为任意规定。当其被采为强制规定，这些规定便成为该 契约类型之不能任意排除的准绳；当其被采为任意性规定，则他们便成为该契约 类型之补充规定。反之，假若系争契约类型未被采为有名契约，则其中之约款若 未为具体契约所明采，则极其量只能以交易习惯的地位，在契约之解释上供为斟 9 参考h y u n d a i 案， 1 9 8 0 2u o y d sr e p 1 和s t o c z n i ag d a n s k a 案，0 9 9 8 】1a l le r 8 8 3 加陈永旭有名合同类型化研究：( 硕士学位论文) 重庆：西南政法大学2 0 0 6 年，第9 页 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 酌之标准。1 1 有名契约之规范功能最主要表现在对其强制规定对系争契约类型之强 制的规整作用，以及其任意规定对系争契约类型之补充的调整作用。 因此，将船舶建造合同类型化，有利于明确双方当事人的权利义务，以及对 双方的权利义务进行解释。 1 2 2 1 将具体合同归属于有名合同的两大标准 依一般的见解，认定具体合同是否属于合同法分则中的规定的某一合同的过 程属于逻辑的涵摄过程。但是，涵摄推论的必要前提是：大前提是可以穷尽的定 义性概念，而有名合同并非定义性的概念，它只是类型式的概念。因为涵摄推论 显然不能圆满发挥将一个生活事实归类于特定有名契约之功能。“固然债各中关 于各个有名契约的规定，常常以定义的句式描写所规定的生活事实的特征，而具 有定义的外观，但其实这些定义只是虚有其表，其所具有者仍仅是描述类型 特征的功能，而未达于描述概念所需要的精确程度 1 2 。换言之，民法就合同之类 型并未真的将之定义化，它事实上仅将有名合同当成类型加以规范，即依据生活 事实之特征所获得之“整体形象 将之构建为一有名合同类型。而类型与概念之 间有重要的区别，现代法学方法意义下之“概念 意指：其所指称的法律事实的 特征已被穷尽的胪列；而类型( 类型式概念) 所创之用语无法涵盖州门藉以抽象 之对象的一切重要的特征，并且类型式概念之用语所涵括的特征，在类型式概念 中所扮演的角色的分量亦非绝对；在类型的判断上由系争法律事实的各种特征所 构成的整体面貌是否与法律所规定之类型相符才是决定性的1 3 。所以，不应该把民 法典中的“契约类型 视为古典逻辑中的概念。具体地说，它们是“法的构造类 型”。 因此，将具体合同归属于有名合同的标准：一是应以类型观察法为之，二是 应斟酌当事人之缔约目的。 1 2 2 2 以类型观察法为之 1 1 黄茂荣法学方法与现代民法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第2 3 5 页 1 2 黄茂荣法学方法与现代民法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第2 3 9 页 1 3 黄茂荣法学方法与现代民法北京：中国政法大学i j 版社，2 0 0 1 年，第2 4 0 页 1 4 【德】卡尔拉伦茨法学方法论，陈爱娥译，北京：商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 8 2 页，转引陈永旭有名 合同类型化研究：( 硕士学位论文) 。重庆：西南政法大学，2 0 0 6 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 正如前述，有名契约不同于抽象概念，它的建构只能求诸于直觉到一事物多 样的、并无固定组成的特征已形成具有某种“意义性”的整体形象为已足，并不 要求穷尽地列举一切特征。根据我国的合同法对两个合同所作的定义，买卖 合同是出卖人标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这可能是买卖合 同核心意义上的特征。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工 作成果，定作人给付报酬的合同。如果仅仅从概念上看，笔者认为很难分辨出船 舶建造合同是买卖合同，还是承揽合同。船舶建造虽然符合承揽合同中，按照定 作人的要求完成工作，但是船舶建造工程完成后，交付船舶的时候，是在交付工 作成果，还是转移所有权；买方支付的价钱是价款还是报酬，则是一个有待讨论 的问题。那么“按照定作人的要求完成工作 能否成为承揽合同的核心意义上的 特征呢? 首先我们仍然需要再次强调的是：有名合同这种概念的特征说明这些“定 义 只是虚有其表，其所具有者仍仅是描述类型特征的功能，而未达于描述概念 所需要的精确程度。所以不能用承揽合同定义中的一句话作为一个判断是与否的 标准，而应该综合整个合同和实践考察。其次，还要强调的观点是，有名合同的 类型是开放的，是因为一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡所相连的。换 言之，类型或者类型之间具有流动性与极大的弹性。正是类型的这种流动性或者 说极大的弹性的特点使得类型系列( 类型谱) 的建构成为可能。诚如拉伦茨先生所 言，“其根基于：因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退，新的要素的加 入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是 流动的 ”。这意味着一种商事的活动，随着社会生产力的发展，随着专业化 的进一步加强，随着商人不断采用新的做法和合同文本，原本属于一种有名合同 的类型则完全可以过渡变成另一种类型。笔者认为，国际船舶建造合同应该属于 这样一种过渡来的类型。 在本文1 2 中提道，司法实践中有的案例把国内的船舶建造合同定性为承揽合 同，适用合同法承揽合同一章的规定。但是在他们适用的造船格式文本是不清楚 的，笔者也无法探讨。 1 5 【德】卡尔拉伦茨法学方法论陈爱娥译，北京：商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 4 5 页，转引陈永旭有名 合同类型化研究：( 硕士学位论文) 重庆：西南政法大学，2 0 0 6 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 在国际船舶建造合同中，如果双方采用的是s a j 格式，笔者倾向于认为是一 个买卖合同，因为在s a j 格式中，体现双方当事人的意思自治的合同条款跟承揽 合同的一般规则矛盾，如果定性为承揽合同，则不利于当事人正确认识自己的权 利义务。 1 2 2 3 斟酌当事人的缔约目的 在实践中，一方要求另一方以其特有的原材料制作特定物，而后按价款交付 的合同、系何种合同关系，不无疑问。如用厂家的面料定作服装，而后出售委托 人，作者认为，我国对此虽无立法规定，但理论上应以当事人意思表示为准。承 揽合同并不当然包括一方供给原料的义务。以标的物是否为特定物为划分标准， 在一般情况下可以区分买卖与承揽关系，但在标的物为特定物而当事人意思表示 系以财产权转移为订约目的时，则合同不能视为承揽关系，例如，房产预售合同， 作者认为，合同是当事人意思自治的结果，如果当事人订约目的是转移标的物的 所有权，则为买卖合同，如以完成特定工作成果为目的，则为承揽合同。1 6 以斟酌 当事人的缔约目的来区分买卖合同和承揽合同是一个比较困难的，因为完成工作 成果和转移所有权并不是两个相互对立的非此及彼的概念，他们之间很难划上一 条清晰的界线，尤其是在工作成果是一个新的独立的物的时候。笔者认为，如果以 转移的是所有权还是工作成果来区分买卖合同与承揽合同，是否是转移工作成果 不存在所有权的问题，工作成果的材料在转移之前已经确定是定作人的了，这与 承揽人有留置权的逻辑也相符合。如果这两者的关系弄不清楚，就不能用这个标 准去区分是买卖合同还是承揽合同了。在国际船舶建造合同中，笔者倾向于转移 的是所有权，因为s a j 格式的第五条交付( a r t i c l ev i id e l i v e r y ) 中明确有关于所 有权转移的约定，而且我国理论上认为船舶的性质为船舶是不可分物，是动产， 而且有时作拟人处理，有船名、船籍、船龄及登记港口等1 7 ，不应该把完工的船舶 作为一个工作成果。 1 6 翟云岭，郭洁新合同法论大连：大连海事大学出版社，2 0 0 5 6 ，第3 2 7 页 1 7 司玉琢等海商法北京：法律出版社，2 0 0 3 5 ，第2 0 页 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 1 3s a j 格式与我国承揽合同中一般规则的冲突 s a j 格式与我国承揽合同的一般规则是有冲突的，笔者简要举留置权和定作人 的解除权两个方面说明承揽合同和买卖合同的两种有名合同的不同。 1 3 1 与留置权的冲突 承揽合同跟买卖合同相比的一个特点在于留置权，这也跟留置权的含义有关， 留置权的产生是因为合同占有他人的财产，在对方于一定期限仍不履行合同义务 的时，占有人有权扣留、处分该财产，并从其折价、拍卖、变卖的价款中优先受 偿的。 在我国，留置权的成立必须具备两个条件：第一，合同一方当事人根据合同 的约定，占有对方的财产。只有依照合同的约定占有对方的财产，才能成立留置 权。非法占有他人的财产的，不能成立留置权。第二，对方未按合同规定付款。 留置权的成立须因合同占有对方财产外，还必须出现了对方未按合同给付款项的 事实。 根据s a j 格式，船舶建造过程中所有权通常不在交船前转移，不论是材料还 是建造完的船舶，在交船前，所有权都属于建造方。如果说这时候建造方享有留 置权，与留置权成立必须具备的条件一矛盾的。而在s a j 格式中，又没有明确排 除，它只是规定了在买方违约的情况下，建造方终止合同和卖船的权利，而这些 合同下的权利跟留置权的行使条件是不同的，因为根本就不存在留置，建造中的 船舶所有权是建造方的，甚至买方提供的材料和机器设备的所有权在终止合同的 时候也要转移给建造方1 8 。建造方卖的是自己有所有权的完工或者未完工的船舶。 因此承揽合同的一大特点留置权在船舶建造合同中很少发挥作用。 然而，我国海商法的第二十五条第二款，也规定了：“前款所称的船舶 留置权，是在造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船 舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船 人不再占有所造或者所修的船舶时消灭 。对于这个条款，在新编海商法学1 9 中是这样诠释的：如果建造方对建造中的船舶没有保留所有权，当定造人不按约 1 8 参考s a j 格式a r t i c l ex i b u y e r sd e f a u l t3 e f f e c to fd e f a u l t 1 9 司玉琢，胡正良等新编海商法学大连：大连海事大学出版社，2 0 0 6 1 2 ，第3 3 8 页 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 定支付全部价款时，建造方可对已经建造完毕、但仍处于其占有之下的船舶实行 留置。按照此观点，建造方的留置权的存在的先决条件是建造方对建造中的船舶 没有保留所有权，也就是说所有权属于合同的另一方的情况下才可能有留置权。 造船的实践中，会存在约定建造中船舶的所有权属于合同另一方( 买方或者定作 方) 的情况，采取这种做法主要是买方为了担保他在交船前支付的分期付款，特 别是在建造方破产的时候，能够就在建的船舶优先于其他债权人受偿，而不是担 保建造方获得价款。这种做法面临的问题很多2 1 ，应用不多。还需注意的是，造船 的费用能否理解为价款可能还需要迸一步明确。 在海商法这本教材的第二章船舶物权的第五节“船舶留置权”中，是否 应该把造船和修船放在一起讨论是值得商榷的，在取得船舶留置权的积极要件中 提到：“第三，占有的船舶须为合同男一方交付的船舶 2 2 。很难理解在造船 的实践中，造船合同另一方交付船舶是如何一回事。既然是造船，船舶肯定由建 造方制造出来。如果按照此积极要件，则在造船中不会产生船舶留置权。因此很 难想象会在实践中，建造方的留置权会有多大的实际作用。 1 3 2 关于定作人变更、解除合同权和i 我国的合同法第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造 成承揽人损失的，应当赔偿损失。 定作人可以随时解除承揽合同，这是承揽合同的一个主要特征。这一规定是 由承揽合同的性质决定的，承揽合同是为定作人的特殊需求而订立的，如果定作 人在合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，定作人可以赔偿承揽人 的损失而解除合同。这样，“既可以避免给定作人造成更大韵浪费，也不会给承揽 人造成不利”2 3 。 承揽合同在有名合同的类型建构系列上归于“提供服务之债”2 4 ，而买卖合同 属于“权利让与之债 ，这也说明了承揽合同为什么给了定作人预留了这么大的 权利。然而在国际船舶建造合同中，双方的权利更加平等，合同从不会给买方( 定 2 0 s i m o nc u r t i s t h el a wo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s l o n d o n ：u 卫2 0 0 2 ，p a g e1 2 5 2 1 根据国际私法的理论，物权的变动受物之所在地法律的影响 2 2 司玉琢等海商法北京：法律出版社，2 0 0 3 5 ，第7 3 页 2 3 全国人人法工委研究室编写组中华人民共和国合同泫释义北京：人民法院出版社，1 9 9 9 3 ， 2 4 陈永旭有名合同类型化研究；( 硕士学位论文) 重庆：西南政法大学2 0 0 6 年，第2 7 页 第1 章国际船舶建造合同的法律环境 作人) 这么大的权利，在船舶建造合同中，如果在建造过程中赋予了买方( 定作 人) 合同的法定解除权，浪费才是更大，因为在国际船舶建造合同中，大部分材 料是由建造方提供的，而另一方当事人很少提供材料。在航运市场不好的情况下， 法定解除权必定会成为( 买方) 定作人逃脱合同义务的手段，这跟承揽合同这条 规定的立法目的是不一致的。因此，如果把船舶建造合同认为是一个提供服务之 债，显然跟造船的实践不符，船舶建造应该是在按订单生产产品，船舶工业已经 是我国的现代综合性产业，所以船舶建造合同更应该定性为买卖合同。有名合同 的一个意义在于减少认识的强度，发现法律的漏洞，让当事人正确认识自己的权 利义务。定性为买卖合同更能体现有名合同的价值。 1 4 小结 对于船舶建造合同的法律性质，作者认为需要再次强调以下两点： ( 1 ) 具体到某一类型的商事合同而言，它的法律性质并不是固定不变的。随 着新的因素的加入商事实践，如商人的交易方式的改变、采用了新的合同文本以 及新的做法，都会改变原来合同的法律性质。因此在分析合同的法律性质的时候， 应该从现代的商事实践出发，尊重当事人的意思自治，这样才能得出正确的结论。 商事合同的法律性质是商人的商事活动赋予和改变的。因此，法学理论应该随着 实践的发展而发展，法学理论应该去适应商事实践，而不能为了捍卫理论去曲解 实践活动。 ( 2 ) 就买卖合同与承揽合同而言，它们在合同类型化中属于不同类型。买卖 合同属于“权利让与之债，而承揽合同属于“提供服务之债”。因此承揽合同 中，定作人的自由会更大，可以随时取消合同。国际船舶建造更应该是产品的出 口而不仅仅是为别人提供服务。将国际船舶建造合同定性为买卖合同，更利于建 造方认识自己的权利，保护我国建造方的利益。 国际船舶建造合同中建造方的救济研究 第2 章买方违约与建造方的救济 买方违约条款( b u y e r sd e f a u l t ) 是国际船舶建造合同中一个重要的条款。在 本文第1 章中已经将国际船舶建造合同定性为买卖合同，所以在本章决定先介绍 英国法和中国法下买卖合同中卖方( 也就是国际船舶建造合同中的建造方) 的法 定的救济方式，然后对国际船舶建造合同中的买方违约条款进一步进行解析。 2 1 英国法下卖方的救济措施 根据英国1 9 7 9 年货物买卖法( s a l eo f g o o d s a c t1 9 7 9 ) ，卖方享有的救济 大致可分为对货物采取的救济和对买方的诉讼。 2 1 i 对货物采取的救济 根据英国1 9 7 9 年货物买卖法，第3 9 节第1 条规定，未收到价款的卖方对 货物享有三种法律默示的权利，分别是卖方的留置权，中途停运权和对货物转售 的权利。然而这些救济方式的应用却受到了很多的限制，主要表现在下面两个方 面，一方面在对物享有的救济方式这个法律条文在现代的实践中产生了很少的诉 讼，另一方面卖方已经试图发展他们其他的物权性救济的权利，比如采用所有权 保留条款，而不是依赖货物买卖法提供的救济方式2 5 。 ( 1 ) 卖方韵留置权 第一个卖方的物权性权利是卖方的留置权，留置权是这样一种权利，使一方 有权扣留其占有的属于他人的财产直到它的要求得到满足2 6 。在买卖合同中，卖方 的留置权没有取代买方合同下要求支付价款的权利。它只是额外的担保，独立于 卖方的合同权利。 关于留置权的产生，英国1 9 7 9 年货物买卖法第4 1 节第1 条规定2 7 ： “依据本法，在价款得到支付或者提供前，占有货物未受偿的卖方在下列情 况下仍享有继续保持占有货物的权利： 二) e w a nm c k e n d d c k s a l eo fg o o d s l o n d o n ：l n2 0 0 0 p a g e4 2 4 。e w a nm c k e n d r i c k s a l eo fg o o d s l o n d o n ：眦2 0 0 0 p a g e4 2 8 “s a l eo fg o o d sa c t1 9 7 9s e c t i o n 4 1 ( 1 ) p r o v i d e d ：“s u b i e c tt ot h i sa c t t h eu n p a i ds e l l e ro fg o o d sw h oi si n p o s s e s s i o no ft h e mi se n t i t l e dt or e t a i np o s s e s s i o no ft h e mu n t i lp a y m e n t o rt e n d e ro ft h ep r i c ei nt h ef o l l o w i n g e a s e s ：( 幻w h e r et h eg o o d sh a v e b e e ns o l dw i t h o u ta n ys t i p u l a t i o na st oc r e d i t ；( b ) w h e r et h eg o o d sh a v eb e e ns o l do n c r e d i tb u tt h et e r r ao fc r e d i th a se x p i r e d ；( 西w h e r et h eb u y e rb e c o m e si n s o l v e n t ” 第2 章国际船舶建造合同建造方的救济方式 ( a ) 货物已经售出，但无任何关于赊欠期( c r e d i t ) 的约定： ( b ) 货物已经根据赊欠期售出，但是赊欠期已到期； ( c ) 货物的买方已经破产。” 除了合同有明确的约定外，卖方的留置权只能根据上述条款产生，也就是说 买方没有支付价款或者因破产已经不能支付价款时。留置权的意义就是，卖方有 权占有货物直到买方支付了全部的价款。卖方的留置权实际上是对交货义务的一 个前提条件，行使留置权也是卖方行使转售权利的第一步。 关于卖方留置权的丧失，英国9 1 9 7 9 年货物买卖法第4 3 节第1 条规定：“如 下情形，货物未受偿卖方失去关于对货物的留置权或者保留权： ( a ) 卖方为了将货物转移到买方，将货物交给承运人，其委托人或保管人而 没有保留对货物的处分权时； ( b ) 当卖方或者其代理人合法取得对货物占有时； ( c ) 当卖方放弃留置权或者保留权 勰。 总结起来就是丧失了对货物的占有或者放弃了占有。不论向承运人交付，还 是向买方交付，还是卖方的放弃了占有和留置都会丧生留置权。当然留置权也可 以在其他情况下丧失，如果合同的价款已经全部的支付。 然而卖方的留置权在船舶建造合同中并没有适用的并不广泛，我想原因有以 下几个，首先，要满足卖方留置权的产生的条件的船舶建造合同不多。因为船舶 建造合同的标准格式中，大部分情况下会约定，所有权在交船的时候转移2 9 ，也就 是说在交船前，所有权属于建造方，他可以基于所有权而占有船舶。其次，如果 在双方约定在建船舶的所有权是随着建造工程不断转移给买方的情况下，建造方 享有的留置权的条件也很难成就，因为根据英国1 9 7 9 年货物买卖法，要求建 造方占有船舶而且应支付的价款到期。如果合同约定最后一笔分期付款在交船前 支付，买方未支付分期付款，则可享有留置权，如果船舶建造合同约定了建造方 信用由建造方融资造船，即约定买方在交船后支付部分合同价款的，买方未能支 勰s a l eo fg o o d sa c t1 9 7 9s e c t i o n4 3 ( 1 ) t h eu n p a i ds e l l e ro fg o o d sl o s e sh i sl i e no rr i g h to fr e t e n t i o ni nr e s p 0 2 to f t h e m ：( a ) w h e nh ed e l i v e r st h eg o o d st oac a r r i e ro ro t h e rb a i l e e f