（法学理论专业论文）论民族传统对宪政模式的选择.pdf

论文题目：论民族传统对宪政模式的选择 学科专业：法学理论 学位申请人：朱云国 指导老师姓名：蒋传光 中文摘要 宪政一词产生于西方特有的文化土壤之中，宪政体制也是最早出现在西方， 这并不是偶然的，它是西方宪政传统和宪政历史发展的必然结果。西方历史上特 有的历史传统选择了宪政体制作为西方文明的制度构架，同时各民族国家由于本 民族不同的文化传统和历史境遇，又选择了各具自己民族特色的宪政模式。 当代西方国家宪政制度形成和构建的实践告诉我们，只有通过充分发挥民族 传统的选择性所形成和构建的宪政模式，才是最具生命力和最为持久的宪政模 式，一国宪政模式的形成必须接受本国民族传统的选择：中国历史上历次宪政运 动的失败同样也告诉我们必须重视民族传统在中国宪政模式构建中的重要作用， 这是历史的必然和现实的需要，因此，要构建一个符合我国国情且持久存续不断 发展进步的宪政模式，必须充分发挥中国特有的民族传统对宪政模式的选择作 用。但是中国的现实却是缺乏宪政的传统，无宪政的传统经验可以选取借鉴，所 以又需要借鉴西方成熟的宪政经验，那么该如何正确处理西方宪政经验与我国民 族传统的关系问题自然成为我们所关注的焦点。笔者认为这一问题的解决应立基 于民族传统对宪政模式的选择性上，找寻西方宪政经验与我国民族传统的“契合 点 ，即探寻一条外国宪政经验融入我国民族传统文化或我国传统文化接收外国 宪政经验的可能途径。 基于上述考量，本文的论述将围绕民族传统对宪政模式的选择性上加以展 开，从民族传统对宪政模式进行选择的类型着手，探讨民族传统对宪政模式进行 选择的西方经验，并分析民族传统对中国宪政模式进行选择的历史必然性和现实 性，进而揭示在面对中国宪政模式构建进程中的问题时我们的应对之道，以及构 建中国特色宪政模式所应遵循的路径，期许为该领域的理论发展能有所裨益。 关键词：传统；民族传统；宪政；宪政模式 论文类型：理论研究 t i t l eo ft h et h e 8 i 8 ：o nt h ec h o i c eo fc 仰s t i t u t i o n a lm o d e i n n u e n d n gb yn a t i o n a lt r a d i t i o n m a jo r ：j u r i 8 p r u d e n c e a p p l i c 龃to ft h ed e g r e e ：z 耶y 吼- g u o t u t o r ：j 工a n gc h u 孤一g u 强g a b s t r a c t c o n s t i t u t i o n a lt e 加撕s i n gf 幻mm eu n i q u ec u l t u r eo ft h ew e s t e ms o i l ，a c o n s t i t u t i o n a ls y s t e mi st h ef i r s ti nm ew e s t ，t h i si sn o ta c c i d e n t a l ，i ti st h ei n e v i t a b l e r e s u l to ft h ew e s t e mc o n s t i t u t i o n a lt r a d i t i o na n dt | l ed e v e l o p m e n to fm ec o n s t i t u t i o n a l h i s t o r y t h eu n i q u e h i s t o r i c a lt r a d i t i o no ft h ew e s t e m h i s t o r yc h 0 0 s e nm e c o n s t i t u t i o n a ls t u c t u r ea sm es y s t e ma r c h i t e c t u r eo ft h ew e s t e mc i v i l i z a t i o n ，d u et ot h e d i f 诧r e n tc u l t u r a lt r a d i t i o n sa 1 1 dh i s t o r i c a lc i r c u m s t a n c e s t h en a t i o n s t a t e sc h o o s e n d i f 先r e n t 心n d so fc o n s t i t u t i o n a jm o d et h a th a v et h e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s 7 r h e p r a c t i c e t h a tc o n s t i t u t i o n a l s y s t e m f o 姗a t i o na n db u i l d i n go fm e c o n t m p o r a 巧w e s t e mc o n t r i e st e l lu st h a to n l yt h r o u 曲g i v i n gf u l lp l a yn a t i o n a l t r a m t i o n sf 6 r m e db yt h es e l e c t i v e 柚db u i l dm ec o n s t i t u t i o n a lm o d e li st h em o s t e n d u r i n ga n dt h em o s tv i t a l i t yo ft h ec o n s t i t u t i o n a lm o d e l ，t h ef o m a t i o no fm e c o n s t i t u t i o nm o d em u s ta c c e p tt h ec h o i c eo ft h e i rn a t i n a lt r a d o t i o n s ；t h ef a i l u r eo f p r e v i o u sc o n s t i t u t i o n a lm o v e m e n ti nc h i n e s eh i s t o 巧t e l lu st h a tw em u s tp a ym o r e a t t e n t i o nt ot h en a t i o n a lt r a d i t i o nf o rt h ec o n s t n 】c t i o no fc o n s t i t u t i o n a lm o d e w h i c hi s ah i s t o r i c a ln e c e s s i t ya n dr e a l i t yn e e d ，a n dt h e r e f o r e ，w em u s tp a ym o r ea t t e n t i o nt o t h ec h o o s e nr o l e so ft h ec h i n e s eu n i q u en a t i o n a lt r a d i t i o nt om ec o n s t i t u t i o n a lm o d e l i no r d e rt ob u i l dac o n s t i t u t i o n a lm o d et h a ts u i tt oo w nn a t i o n a ls i t u a t i o na 1 1 dw i l l c o n t i n u o ue x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n ta n d p r o g r e s s b u tt h er e a l i t yi st h a tc h i n a s1 a c k o fc o n s t i t u t i o n a lt r a d i t i o n ，t h e r ew a sn oc o n s t i t u t i o n a le x p e r i e n c ec a nc h o o s ef 而m ，s o i ti sn e c e s s a 巧t ol e a n lf r o mt h em a t u r ew e s t e mc o n s t i t u t i o n a le x p e r i e n c e ，t h e no u r a t t e n t i o ns h o u l df o c u so nh o wt oc o r r e c t l yh a n d l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e w e s t e mt r a d i t i o n a le x p e r i e n c ea n do u rn a t i o n a lt r a d i t i o n it h i n k ew em u s tb a s e do n t h es e l e c t i v i t yo fo u rn a t i o n a lt r a d i o nt ot h ec o n s t i t u t i o n a lm o d ei no r d e rt or e s o l v e l l “si s s u e 。l o o h n gf o rt l l e “a f f i n i t y ”b e t t w e e nw e s t e me x p e r i e n c ea 1 1 do u rn a t i o i l l 廿a d i o n ，m a ti s ，t oe x p l o r eap o s s i b l ew a yt 1 1 a tf o r e i g i lc o n s t i t u t i o n a le x p e n e n c ei n t o o u rn a t i o n a lt r a d i t i o n a lc u l t u r e0 ro u rt r a d i t i o n a lc u l t u r e r e c e i v i n gf o r e i g n c o n s t i t u i o n a le x p e r i e n c e b a s e do nt h e2 i b o v ec o n s i d e r a t i o n s ，1 h i s p a p e rw i l lb ed i s c u s s e do nt h e s e l e c t i v i 哆o fn a t i o n a lt r a d i o nt om ec o n s t i t u t i o n a lm o d e 锄ds t a no nt h et y p eo f s e l e c t i v i t y f o rn a t i o n a lt r a d i t i o nt om ec o n s t i t u t i o n a lt o e x p l o r em ew e s t e m e x p e r i e n c e ，a i l da i l a l y s i st h eh i s t o r i c a li n e v i t a b i l i 够a 1 1 dr e a l i t yf o rt h es e l e c t i v i t yo f n a t i o n an a d i t i o nt ot h ec o n s t i t u t i o n a lm o d et or e v e a l et h ew a yo nh o wt or e s o l v et 1 1 e i s s u eo nt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n e s ec o n s t i t u t i o n a lm o d ea i l dm ep a t hs h o u l db e f o l l o w e do nh o wt ob u i l tt h ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sc o n s t i t u t i o n a lm o d e t h e r e b y h o p e i n gc a nb r i n gs o m eb e n e f i tt om et h e o r e t i c a ld e v e l o p m e n to ft h i sf i e l d k e yw a r d s ： t r a d i t i o n ； n a t i o n a l t r a d i o n ；c o n s t i t u t i o n a j i s m ； c o n s t i t u t i o n a jm o d e t i p eo ft h et h e s i s ：t h e o r e t i c a ls t u d y i i i 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 名扫和z 川”7 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签掣引驴师签名荔玖隅瞄2 上海师范人学硕士学位论文第一章导论 第一章导论 1 1 问题的提出 当前，随着我国经济、社会的发展以及社会民主化进程的加快，我国社会主 义法治国家的建设也正在大踏步向前迈进，而在构建法治社会的进程中，建构一 个具有中国特色的宪政模式无疑是我国法治社会构建的中心环节。因此加快对中 国特色宪政模式构建的研究无疑具有非常重大的理论和现实意义。但是通往宪政 中国的道路并不是平坦的大道，我们知道一个国家宪政模式的建构是一个重大而 复杂的系统性工程，其中有很多问题需要我们去面对，有很多理论问题需要学界 去解决。而我们首先就面临着两个互相矛盾且又必须要解决的问题：一方面是中 国自身没有宪政的传统，需要移植和借鉴西方在宪政建设方面的成功范例；另一 方面，中国几千年来形成的文化根深蒂固，想要推倒重置根本不可能。因此问题 出现了，困难摆在了每个中国人面前。究竟西方经验和民族传统孰轻孰重? 我们 该如何处理两者的关系? 如何把两者有效的结合起来? 就成为了我们当下构建 中国宪政模式时绝对不能回避的问题，这个问题解决的好坏也将从根本上影响我 国宪政建设的进程。而以往在对待西方经验和民族传统的态度上，往往搞一刀切， 分别走向两个极端，不是全盘搬来的“拿来主义 ，就是固步自封，否定切外 来经验的“民族主义 ，从而在通往宪政中国的道路上始终难有大的建树。因此， 为了能在宪政中国研究方面有更大的突破，加快我国宪政建设的步伐，我们必须 重新审视既定的研究范式，正确认识和处理两者之间的关系。 1 2 选题的目的和意义 鉴于当下中国民主发展对宪政制度构建的需求，迫切需要我们正确认识和处 理民族传统和外来经验之间的关系，而要正确认识和处理这两方面的关系，笔者 认为就要找寻一条把借鉴西方经验和继承民族传统相结合的有效途径，充分发挥 二者在构建中国宪政制度中的互补作用，通过借鉴西方经验来弥补中国宪政建设 之缺失，又通过继承和发扬民族传统文化，使得构建的宪政模式能在中华大地生 根发芽。而这种结合和功用的发挥，则在于立基于民族传统文化，充分发挥一国 特有的民族传统对宪政模式构建的选择作用，探寻中国民族传统和外国宪政经验 之间的“契合点。鉴于此，笔者将本文的题目定为论民族传统对宪政模式的选 第一章导论 上海师范大学硕士学位论文 择，以期通过发挥民族传统对宪政模式构建的选择性，来解决当下继承民族传统 和借鉴西方经验之间存在的冲突和张力，进而希冀能以绵薄之力为该领域的理论 发展有所裨益。 通过民族传统对宪政模式发挥选择作用的挖掘和探讨，对于当下我国的宪政 建设具有以下意义：首先，通过强调民族传统对宪政模式的选择性，摒弃既往在 对宪政制度研究中忽略或全盘否定民族传统的做法，重新肯定民族传统对我国宪 政模式构建的作用和意义；其次，摒弃既往的对中国宪政模式进行研究的范式， 即从以西方经验为中心来探讨中国宪政模式转向以民族传统为中心，在此基础上 充分发挥民族传统对宪政模式的选择性，来借鉴西方宪政经验、发掘民族传统精 髓，构建具有中国特色的宪政制度；最后，当前学界对宪政模式的构建上存在偏 差，走向了两个极端，即单纯的本土资源主义或者是单纯的外国经验主义，还没 有找到外国宪政经验与中国民族传统的“契合点”，而笔者的努力则在于试图找 出两者的“契合点”，即通过民族传统对宪政模式选择作用的理论构建，探索外 国宪政经验融入我国民族传统文化或我国传统文化接收外国宪政经验的可能途 径，以此推动我国的宪政建设进程。 1 3 本文的结构 本文的结构是明确的，除第一章“导论”外，全文包括四大部分，即第二章 “民族传统对宪政模式进行选择的类型”；第三章“民族传统对宪政模式进行选 择的西方经验 ；第四章“民族传统对宪政模式进行选择的中国必然”。第五章“对 中国宪政模式构建的思考 。具体而言： 第二章通过对传统、民族传统、宪政、宪政模式等概念内涵的厘清与界定， 揭示民族传统与宪政模式之间的关系，即由于民族传统所具有的特殊内质，使得 他对现实的行为和制度设计具有选择作用，并从各个层面来分析和探讨民族传统 对宪政模式进行选择的类型和方式，进而为下文论述的展开打下理论基础。 第三章从宪政形成与发展的道路、宪法的外在形式的选择及其稳定性、分权 制度、政治体制的基本类型和典型特征、违宪审查制度等五个方面来具体分析在 西方国家宪政制度的形成和构建中民族传统所发挥的重大作用，进而强调西方国 家当下宪政模式的形成离不开本国特有的民族传统对他的选择作用，中国当然也 不能例外，从而为宪政中国的建设提供西方的样板和经验。 2 上海师范大学硕士学位论文 第一章导论 第四章通过对新中国成立前历次宪政运动的分析和探讨，再结合当下中国的 现实来突出和强调民族传统对中国宪政模式进行选择的历史必然性和现实性，进 而可得出无论从历史来看还是从现实出发，充分发挥民族传统对中国宪政模式的 选择性，就成为当下中国宪政模式构建的必然选择。 第五章具体分析当下中国宪政模式构建中存在的问题和障碍，通过发挥民族 传统对宪政模式的选择性，来尝试找寻其解决之道，并探寻构建中国特色的宪政 制度所应当遵循的路径。沿着这一路径，循序前进，我们必将能构建一个具有自 己特色的宪政模式。 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 上海师范大学硕士学位论文 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 2 1 传统与民族传统 传统一词的拉丁文表述为t r a d i t u m ，其内在的意涵是指从过去延续下来并且 流传到现在的事物。这也是英语中t r a d i t i o n 一词最基本的含义。从这一认识出发， 按照希尔斯的观点延传三代以上的，被人类赋予价值和意义的事物都可以看作是 传统。它包括各种物质产品，关于各种事物的观念思想，以及对人物、事件、 习俗和体制的认识等等。同时传统还是一条世代相传的事物之变体链，也就是说， 围绕一个或几个接受和延传的主题而形成的不同变体的一条时问链。 从这种意 义上来看，传统就是时间之网上的联结点，它连接了过去，指导了今天又同时沟 通着未来，我们生活在现实的世界之中，同时我们又生活在传统之中，今天的世 界离开不了传统，同样未来也离不开传统。因此，一种宗教信仰、一种哲学思想、 一种艺术风格或是一种社会制度，在他们代代相传，延续至今的过程中虽然会发 生种种变异，但是这种信仰、思想、风格和制度仍然会保持其某些共同的主题、 共同的渊源、相近的表现方式和出发点。这就是传统所展现出的持久的影响力， 也正是因为传统的这种持久的影响力，使得传统注定要在现实的社会发挥某种功 用，从某种意义上说传统的就是现实的，现实的就是传统的。 传统作为一种社会客观存在，其有着多方面、多层次的复杂内容和关系网络， 任何人都不可能脱离它而生活在真空中，更不可能完全摆脱它的控制和影响。小 到人们的日常生活，大到一个国家政治制度的构建，传统都在发挥着其本身的超 然影响力，有时这种影响是以某种看得见的方式发挥作用的，如传统的建筑风格、 绘画，景观、书籍等都是以外在的征服性特质来向人们展示传统的魅力的；而有 时这种影响是潜移默化的，在你不知不觉的语言和行动中，你都会自觉不自觉地 带有传统的影子。因此，传统对社会的影响是无时不有、无处不在的。 民族传统是一个民族的精神信念，是一个民族不同于另一个民族的根本内在 特质。同时民族传统也是一个民族的文化遗产，它是一个民族在过去所创造的各 种制度、规范、信仰、价值观念和行为方式等的集中表象，是它使得民族国家发 展的各个阶段保持了某种连续性和同一性，构成了一个社会创造与再创造的文化 美 希尔斯：论传统，傅铿、吕乐译，上海人民h 版社1 9 9 1 年版，序言第3 页。 o 美 希尔斯：论传统，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1 9 9 1 年版，序言第3 页。 4 上海师范大学硕士学位论文第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 密码。作为一个民族发展时问链条上的民族传统，由于它所具有的持久的影响力 和神圣的克里斯马特质，决定了它对现实人的行为方式和现实的制度构建有一 种内在的选择和影响作用。 民族传统对现实行为方式和制度构建的选择作用，一般表现在两个方面，一 方面是积极的选择，这种选择是指现实的制度构建是民族传统发展的必然结果， 正是由于民族传统的长期积累和发展在现代实现了一种质变，从而最终形成和创 建了当前的制度形式。在这种现实的制度构建里很容易发现传统的影子，它本身 也就是传统发展中精华的浓缩和再现。另一方面是消极的被动的选择，它是作为 一种对现实制度的检验机制而发挥选择作用的。也就是说，现实的行为方式也好， 制度构建也好是要靠现代的人去选择和创新的，然而对于已经选择的行为方式和 制度构建是否能在新的环境下融入社会而生存，还得要靠民族传统的最终选择。 每个国家在一个新的历史时期，他的制度构架和各方面的运转都逃脱不了民族传 统的这两种选择作用，只不过在不同的历史时期和阶段，在不同的国家，积极的 选择和消极被动的选择各自所占的份量不同而已。因此，每种现实的制度的形成 和构建始终都逃脱不了民族传统在积极和消极两个方面的选择。宪政模式的形成 和构建也同样逃脱不了民族传统对他的选择作用。 2 2 宪政与宪政模式 宪政是西方文明不断发展与进化的产物，是西方文明在政治体制上的折射和 反映。西方政治文明发展的历程可以说是宪政理念与宪政体制不断演化与发展的 结果。因此伴随着西方政治文明的发展，从古希腊、古罗马到当下世界各国的宪 政制度，宪政的发展和演变经历了一个漫长而久远的过程，正是因为宪政的发展 经历了如此漫长而曲折的过程，不同的国家之间，即便是西方宪政较完善的国家 之间在宪政的发展过程中也存在着宪政发展参差不齐，差别巨大这一现状。从而 使得对于如何界定宪政存在着众多不同的理论和学说，用汗牛充栋来形容宪政理 论的繁多都不失为过，由此可见宪政在当今理论界被关注的程度。 对于何为宪政，学界历来争论不休，莫衷一是。即便是在西方这个宪政文明 原是新约用语，指i 大j 蒙受神恩而被赋予的天赋；马克斯韦伯扩犬了他的涵义，用它来指一切与日 常生活或世俗生活中的事物相对市的被认为是超自然的神圣特质；后来希尔斯进一步引申了他的涵义，认 为社会中的一系列行动模式、角色、制度、象征符号、思想观念和客观物质，由于人们相信他们与“终极 的”、“决定秩序的”超凡力量相联系，同样具有令人敬畏，使人依从的神圣克里斯玛特质。见 美 希尔 斯：论传统，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1 9 9 1 年版序言第4 _ 5 页。 5 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型上海师范大学硕士学位论文 高度发达的地域，对于宪政的理解也呈现多样性。概括而言，西方学者对宪政的 基本认识包括：1 、宪政以“法之法”的宪法为基础；2 、宪政意味着对政府权力 和公民权利的制度安排，它保障公民权利并制约政府权力；3 、宪政是法治的政 治秩序；4 、宪政包含着意识形态和文化观念。 论及我国学界，对宪政之定义，更是仁者见仁，智者见智。但总的来说已经 有了两种回答的思路：一种是定义法，如：肖蔚云先生认为，“宪政就是民主政 治 ；许崇德先生认为，“宪政应是实施宪法的民主政治 ；张庆福先生认为， “宪政就是民主政治、立宪政治或宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本 大法的形式把已争得的民主事实确定下来，以便巩固这种事实，发展这种事实。 另一种回答的思路是宪政的内容或要素法，即把构成宪政的要素列举出来，把 宪政内在的各个要素的有无以及实现的程度来作为厘定宪政的标准。如：宪法 词典认为，宪政的内容包括：“1 、建立立宪政府，且实行法治而不是 人治；2 、健全法制；3 、在立宪政体下，统治阶级的成员都平等地参政， 即实行民主政治。”；李步云先生提出宪政应包含民主、法治和人权三个基本要 素：周叶中先生进一步提出，宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法 治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程；还有学者则赋予宪政更 多的要素，认为有限政府，以宪而治，民主政治，保障人权，违宪审查等都是宪 政的要素。 在这两种回答思路之外，还有人提出了回答“什么是宪政”的第三条道路， 即标准说。标准说认为，“宪政是一个复杂的体系，一种综合的政治形态。它的 产生和运行有其前提条件，它有其存在的形式和目的。其中，民主和法治是 宪政的前提标准；有限政府和人权保障是宪政的目的标准；契约性是宪政的形式 标准；自由是宪政的内容标准。” 不论是定义说、要素说或标准说，都有其自身的合理之处，从而为我们进一 邹平学：中国宪政建设论要，法学2 0 0 3 年1 1 期。 肖蔚云：宪法学概论，北京大学出版社2 0 0 2 版，第5 2 页。 许崇德：社会主义宪政不甲凡的历程，中国法学1 9 9 4 年第5 期。 张庆福：宪法学皋础理论，社会科学文献j l j 版社1 9 9 6 版，第1 4 4 页。 宪法词典编辑组编宪法词典，吉林大学版社1 9 8 8 年版，第3 5 1 页。 李步云：宪政与中国，载宪法比较文集，中国民主法治出版社1 9 9 3 年版，第2 页。 o 剧叶中：宪法，高等教育版社、北京人学出版社2 0 0 0 年版，第1 7 7 页。 程华：宪政的要素及发腱模式，中国人民公安大学学报2 0 0 2 年第6 期。 郑琼现：也论宪政的标准，法学评论2 0 0 5 年第2 期。 6 上海师范大学硕士学位论文 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 步认清宪政拓宽了思路。然而，如此众多的解说也使我们有一种理不清头绪的感 觉，对于什么是宪政还是陷入迷茫。 对于宪政的界定固然重要，但是由于这种界定的庞博性，且本文的论述重点 也不在于此，故作者不准备花费太多篇幅对古今中外的各种宪政学说一一作出解 释和分析。但是，就本文的论述而言，宪政又是一个不可回避的重大问题，因此， 笔者在此采取去繁取简的方式，概括性的对宪政的内涵加以界定。综合各家在宪 政理论上所取得的建树，同时建立在前人对宪政研究的基础上，笔者认为可以从 以下几个方面来对宪政作一界定，首先，要树立宪法的高级法地位，这是宪政得 以实现的前提和理论基础。这其中包含两方面的含义，其一宪法首先是法，他和 民法、刑法、行政法一样都具有法律本身所具有的内在属性，其中最重要的是明 确宪法的可诉性，使其能像刑法和行政法一样对于触犯它的行为提出诉讼。其二 宪法是更高的法，是高级法，他远远在其他法律和法规之上，任何与宪法相抵制 的法律和法规都是无效的，任何违反宪法的行为都要受到诉讼。就像行政法能够 审查其他的行政法规是否有效一样，宪法也可以审查其他法律是否与其相矛盾， 是否有效。其次，要明确宪政意味着限权。“从历史上看，宪政的产生总是基于 这样的理由，即确定国家权力的边界并限制国家的管理者。宪政，是一个比法治 或法治国更高的抽象概念，其含义与有限国家相当。在有限国家中，正式的政治 权力受到公开的法律的控制。”因此，只有合理的限制政府的权力，使得政府的 权力在法律之下，才能切实保障权利，实现民主、自由、人权、公平、正义等宪 政的内在价值。第三必须建立司法审查机制，这是宪政得以实现的保障。“要防 止法律违反宪法，有必要审查立法的合宪性，并授予某种司法性质的独立机构以 解释宪法的最高权力。” 最后要明确宪政也是一种观念和传统。宪政体制的最终 确立，宪政在一个国家的最终实现，需要宪政的理念在社会上深深的扎根，人们 可以自觉不自觉地像用刑法或民法维护自己的权利一样，也可以运用宪法来捍卫 自己更高层次的宪法权利，只有社会上普遍形成了这样一种宪政理念，并且把这 种理念在反复的实践中形成了一种司空见惯的传统，那我们才可以说宪政真正的 实现了。通过上述分析，笔者以为可以这样来界定宪政，即宪政就是以宪法是高 国 美 丹尼尔s 勒夫：社会运动一宪政与人权，姚建宗译，载“宪法比较研究”课题组编译宪法 比较研究文集( 3 ) ，山东人民出版社1 9 9 3 年版，第2 7 4 页。 张千帆：宪法学导论，法律f l i 版社2 0 0 4 年第l 版，第1 3 页。 7 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 上海师范大学硕士学位论文 级法为前提，通过对权力的限制，并通过违宪审查机制的建立来实现自由、民主、 公平、正义等价值理念的一种政治运行过程和政治运行秩序。 宪政模式是一个国家宪政构建和运行的内在和外在形式的集中表现，是社会 政治制度构架的一种表现形式。在人类社会的发展过程中，出现过奴隶制专制国 家的构建模式、奴隶制民主国家的构建模式、封建专制国家的构建模式、资本主 义专制国家的构建模式、现代资本主义民主宪政国家的构建模式等国家构架的表 现形式。这些国家制度构架形式的形成并不是偶然的，它们是不断接受历史的洗 礼和选择的结果，是不断发展的历史传统对制度模式进行选择的结果。作为现代 民主国家制度构建样板的的宪政模式，同样是历史传统的发展在现时代对制度构 架的一种需求、一种选择，是历史的传统选择了现代的各种制度和模式。因此， 作为人类社会制度构建形式的宪政模式的形成和发展与民族传统之间有着密切 的联系，民族传统对一国宪政模式的形成和构建具有内在的选择作用。 2 3 “选择 的类型 通过上文对民族传统和宪政模式的分析，我们知道由于民族传统所具有的克 里斯玛特质，以至于它对现实人的行为方式和现实的制度构建都具有一种内在的 选择和影响作用。而宪政模式正是现实社会各民主国家所普遍奉行和采取的一种 国家政治制度的构建形式，宪政模式如同其他各种制度构建一样也逃脱不了民族 传统对他的选择，民族传统对宪政模式具有选择的作用。从古至今，从西方宪政 国家宪政模式的形成和建立到后现代化国家建构自己的宪政模式都丝毫不能忽 视民族传统的选择作用，同时也正是这种影响的存在，使得各国在宪政模式的形 成和构建中各有千秋、风格迥异。 通过民族传统对宪政模式发挥选择作用的内在机理进行分析，笔者认为我们 可以从以下方面来分析和考查民族传统对宪政模式的选择。 2 3 1 积极的选择和消极的选择 在上文的分析中我们知道，民族传统对现实的行为方式和制度构建具有积极 和消极两方面的选择作用。同样民族传统对一国宪政模式的选择作用也表现在这 两个方面：一方面是民族传统对宪政模式的积极选择，即一个国家选择和形成何 种宪政模式，完全是顺应这个国家历史和固有历史传统发展演变的结果，是历史 传统的发展积累到质变的程度，使得一个国家在当下的历史时期必须选择这种宪 8 上海师范大学硕士学位论文第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型 政模式。如作为现代宪政之父的英国，他的建立在君主立宪基础上的宪政模式， 就是英国历史发展的必然结果。是英国的宪政历史和宪政传统的积淀和发展，成 就了英国当前的宪政模式，同时这也是英国民族传统对当下宪政模式的积极选 择。另一方面是民族传统对宪政模式的消极被动选择，民族传统的这种选择作用， 是作为一种检验机制发挥选择作用的，即现实的人们构建和形成了一种宪政模式 后，这种宪政模式是否具有持久的存在性，是否符合这个国家的各种力量对他的 需求，最终还是要有民族的传统来进行选择。当一种新建的宪政模式不能反映一 个国家的历史发展对他的需求时，他就失去了其赖以存在的基础，从而丧失生命 力，结局必然是被另一种更符合民族传统需要的宪政模式所代替。还以英国为例， 英国历史上不是没有出现过民主共和式的宪政模式，在克伦威尔当政时期，英国 实行的就是这种政体模式，然而这种模式在存活了二十年左右后就被复辟的君主 所推翻，同时这种宪政模式也不利于英国经济的发展，不符合各个阶层的利益， 最终一种妥协的符合英国历史传统的君主立宪型的宪政模式在英国得以确立，在 这时英国的民族传统和文化就自觉不自觉地对宪政模式发挥了一种消极的选择 作用。当然民族传统对宪政模式在积极和消极两个方面的选择作用不是彼此分开 的，而是彼此结合共同作用的。 2 3 2 历时性选择和共时性选择 这是从民族传统发挥其对宪政模式的选择作用时所经历的时间的长短不同 而作出的分类。所谓历时性选择是指民族传统在发挥其对宪政模式的选择时经历 了一个漫长而久远的时间运行，在这个漫长的时间里，民族传统反复对宪政模式 的构建发生作用，从而使得构建起的宪政模式逐渐地融入本国的文化和传统中。 从历史上看，西方各国宪政模式的形成和构建大都接受了民族传统的历时性选 择。我们知道宪政最初起源于西方，西方各国都不同程度收到了宪政传统的熏陶， 在漫长的历史发展中，西方各个不同的国家又根据自己不同的国情，在宪政模式 的构建中形成了自己的特色。虽然在社会制度和意识形态上西方各国几乎是一脉 相承的相同的，但是具体到宪政模式的选择上，无论是宪政模式的外在选择和内 在的运行机制上都具有很大的区别。共时性选择是指民族传统在对宪政模式发挥 选择作用时是在特定的历史阶段，为了满足一定的国内政治经济和社会发展的需 要而在短时间罩大规模的进行选择。这种选择作用一般在后发外生型国家较为突 9 第二章民族传统对宪政模式进行选择的类型上海师范大学硕士学位论文 出，中国也是这种国家的典型代表。在这种后发外生型国家中，由于传统上不存 在或存在着极少的宪政观念，从而使本国在构建现代宪政模式时需要借鉴他国在 这方面的成功经验，因此为了实现本国政治社会和经济发展的目标，国家在一定 时期内，组织大规模的人力和物力，在立足于本国民族传统的基础上来分析和鉴 别各国宪政模式中对其有益的成分，并借鉴之，从而服务于本国宪政模式的构建。 2 3 3 被动选择和主动选择 这是从民族传统在发挥其选择作用时积极性发挥的程度来进行的分类。被动 选择也可以称为是被动接受型选择，主动选择根据积极程度发挥的高低又可以分 为主动移植性选择和主动创造型选择。所谓被动接受型选择是指一国在其宪政模 式的构建中，并没有刻意的吸收和引进外国的宪政模式，从而使得自己国家的民 族传统作出某种改变，但由于屈从外部势力的压力，而不得不吸收和引进外国的 宪政模式，接受某种与自己的传统和文化不相合甚至是具有重大冲突的东西，并 使得本民族的传统被动的接受这一现实。在这种情况下，由于外部压力的巨大， 民族传统在不得已的情况下摒弃自己而去接受和选择另外一种与自己不相容的 模式，结果是在这个国家里民族传统和接受进来的外国宪政模式必然会发生撞 击，产生矛盾，且在很长一段时间里难以调和，最终不利于引进国政治经济文化 及社会其他方面的发展。近代社会，由于西方列强对亚非拉等落后国家的入侵， 从而也把他们的意志和所谓的西方民主宪政模式输入到了这些国家，由于文化的 差异，水土不服，使得这些宪政体制很难在殖民地国家生根发芽，以至于在这些 殖民地独立后，这些宪政体制成为了殖民地国家进一步发展的绊脚石，甚至在这 些殖民地国家造成了反复的动荡不安。主动移植型选择是指本国根据自己各方面 的发展和需要，出于不断发展与完善本国民主宪政体制的需要，而主动移植和借 鉴外国在宪政体制领域的成果和经验，并在此基础上对其进行改造，使之融合于 本国的民族传统之中，从而开出灿烂的花朵，结出丰硕的宪政成果。对于广大后 发外生型的后现代化国家来说，为了在政治民主体制上尽快赶上前现代化国家， 让人民在经济发展带来充足的物质财富的同时，也能享受到社会政治的民主赋予 他们的各种权利。这就必须要厉行宪政，以本民族的民族历史传统为基础，借鉴 西方宪政发达国家的优秀成果为我所用。从而逐步实现民族发展与振兴的夙愿。 主动创造型选择是指建立在一定的宪政积淀的基础上，民族传统在自己的历史发 1 0 上海师范大学硕士学位论文第二章 民族传统对宪政模式进行选择的类型 展中不断地对自己进行发展和修订，从而发挥本国自身的积极能动性，运用自身 的力量，构建一个有自己特色的宪政模式。对于广大的后现代化国家来说，在宪 政模式的构建中，最终走上一条主动创造的道路，才是各国宪政模式构建与发展 的必由之路。因此，主动创造型选择是民族传统发挥其选择作用时的高级形态， 而被动选择型选择则是其最低形态。在宪政模式的选择和构建中，中国和其他后 现代化国家一样，都经历了被动型的选择，而现在伴随着经济和社会的发展，正 在对外国优秀的宪政体制进行主动移植型的选择，在此基础上发挥民族传统的内 在创造力，构建一个符合自己国情有自己特色的宪政模式。 2 3 4 初次选择与再选择 根据民族传统在发挥其对宪政模式的选择作用时民族传统的内在动力机制 发挥的不同，我们可以把民族传统的选择作用分为初次选择和再选择。初次选择 在于外在的引入机制，民族传统内在的动力机制很少或几乎不发生明显的作用， 这一阶段主要是一国的法律学人根据本国的需要对各国的法律进行比较、鉴别和 吸收的过程；而再选择注重内在的创建作用，民族传统的内在动力机制在这一阶 段作用发挥的非常明显，主要表现为一国的法律制定机构在比较、鉴别和吸收外 国法以后，以民族传统为参考项，通过创造性的劳动，创制出自己的法律。故初 次选择是以本国本民族的传统为基础，对外国成熟的宪政模式进行考察、分析比 较，最终把有益于本国宪政发展的宪政模式移植到引进国中，从而使得引进国得 以建立起符合本国传统并反映世界宪政精神的宪政体制；再选择是建立在初次选 择的基础上，动用本国本民族传统中的内在创造力，对已经引进来的东西进行加 工和改造，并在此基础上进行自我的创造，从而使得被移植引进的宪政体制更能 体现本国对宪政模式的特殊要求。在宪政模式的形成和构建中，初次选择和再选 择是同一事物形成和发展的两个层次，是一种前后相继的关系。任何一个国家宪 政模式的形成和构建都不能舍弃其中的任何一个方面。如果要用哲学上的时空理 论来阐述两者的关系的话，初次选择和再选择是空间上的并存和时间上的相继关 系。因此，对于广大的后发外生型国家来说，依次发挥宪政模式的初次选择和再 选择的作用，是这些国家构建具有自己特色的宪政模式的必由之路。我国在选择 和构建自己的宪政模式的历史进程中，同样要依次发挥民族传统的初次选择和再 选择的作用。历史证明只有经历了民族传统对宪政模式的初次选择和再选择，我 第二章 民族传统对宪政模式进行选择的类型上海师范大学硕士学位论文 们所建立的宪政模式才能最终融入本国的文化土融之中，才能具有持久的生命 力。 2 3 5 单向选择与双向选择 这是根据民族传统在发挥对宪政模式的选择作用时所选取的向度的不同而 进行的划分。单向选择指民族传统在发挥其对一国宪政模式的选择时所关注的选 择点只有一个向度，要么是单纯的截取民族自身的层面进行选择，要么是完全抛 弃自身，而单纯的截取他国的层面进行选择。因此，单向选择也可以分为内源型 单向选择和外倾型单向选择，前者是指民族传统选择宪政模式的依据主要是本国 的历史文化传统，一国宪政模式的形成完全是民族传统在历史的发展中通过自身 的演进而形成的。英国宪政模式的生成就是内源型单向选择的典型，是英国独特 的历史文化传统在历史的发展中通过不断的选择和试错，而逐渐形成英国当今的 宪政制度。后者是指民族传统在对宪政模式的选择中所关注的层面主要是国外， 而完全否定了本国自身的文化传统，妄图构建一个与他国完全相同的宪政模式。 自清木预备立宪到新中国成立这一段时间对宪政中国的探索，就是用一种外倾型 单向选择的方式来构建中国自己的宪政制度的，最终因欠缺本民族的文化底蕴而 都归于失败。双向选择指民族传统在发挥其对一国宪政模式的选择是在国内和国 外两个向度同时展开的，是通过博采两个层面之所长来构建自己的宪政制度的。 他一方面要求充分挖掘本民族优秀的历史文化传统，对其进行现代化改造；另一 方面又要求移植和借鉴人类宪政文明的优秀因子，并对其进行内国化的改造以融 入本民族的文化土壤之中。因此，对于不同的国家和民族而言，两种选择模式都 有其自身的合理性，但是笔者以为内源型单向选择太过于强调本民族的宪政文化 和宪政根基，而外倾型单向选择又容易使一个国家陷入“祟洋媚外 的泥穴而难 以自拔，对于广大后发外生型的后现代化国家要构建自己的宪政制度，双向选择 无疑是一条很好的路径。同样对于我国而言，由于宪政资源的缺失，且历次宪政 运动的失败都告诉我们单向选择的路径在中国行不通，要想构建一个中国特色的 宪政模式，我们必须充分发挥民族传统对宪政模式构建的双向选择作用。 1 2 上海师范大学硕上学位论文第三章民族传统对宪政模式进行选择的西方经验 第三章民族传统对宪政模式进行选择的西方经验 崇尚宪法权威，厉行宪政已经成为现代国家民主发展的一种共同的选择。而 检验一国宪政民主发展好坏的标准，在很大程度上要看一国所设立和构建的宪政 制度和宪政模式，能在多大程度上体现本国各个阶层的利益，导引着一个国家朝 着更加民主自由的方向发展。勿容置疑，当代西方国家所建立的宪政体制