（马克思主义基本原理专业论文）论哈耶克思想的特定法理意义——从自然状态到自生自发秩序.pdf

摘要 摘要 自然法学说在西方法学史上占有重要的地位，对现代法治社会建设起到了重要的作 用，但是作为- - i - j 学说或理论体系的自然法学说存在着根本的缺陷。本文正是基于此而 展开论述。首先，简要的叙述了自然法学说的起源和产生背景，并分析了其原初就存在 的问题；其次，对古典( 即启蒙时代) 自然法学家阐发的理论中的致命缺陷进行了剖析， 指出了其仍然存在的问题；进而，分析了黑格尔和新自然法学家们对自然法学说进一步 发展的贡献，并指出在这一贡献中隐含的不足；论述哈耶克的自生自发秩序理论和社会 秩序规贝u - - - 元观乃本文的核心，主要通过多方面论证，阐明了哈耶克虽然自己也不一定 意识到，但实际上己指明了解决自然法理论预设存在问题的路径；最后，论述了哈耶克 自生自发秩序理论对我国现阶段法治社会建设的重大意义。 关键词：自然法，自然状态，自生自发秩序，法治 a b s t r a c t a b s t r a c t t h en a t u r a ll a wt h e o r yo c c u p i e st h ei m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h eh i s t o r yo fw e s t e r nl a w s c i e n c e ，p l a ya ni m p o r t a n tr o l et ot h ec o n s t r u c t i o no fm o d e ms o c i e t yg o v e r n e db yl a w , b u t h a v eb a s i cd e f e c t sa sat h e o r y t h i st e x te x a c t l yl a u n c h e sb e i n gd e s c r i b e do nt h eb a s i so ft h i s f i r s to fa l l ，t h eo r i g i no ft h eb r i e fn a t u r a ll a wt h e o r yo fn a r r a t i o na n dp r o d u c t i o nb a c k g r o u n d ， h a v ea n a l y z e di t sp r o b l e me x i s t i n gf o rt h em s tt i m eo r i g i n a l l y ；s e c o n d l y ，ih a v ed i s s e c t e dt h e c r i t i c a ld e f e c ti nc l a s s i c a l ( t h ee r ao ft e a c h i n gb e g i n n e r st h e o r yw h i c ht h en a t u r a lj u r i s t e l u c i d a t e d ) ，h a v ep o i n t e do u ti t se x i s t i n gp r o b l e m s ；a n dt h e n ，ih a v ea n a l y z e dh e g e la n dt h e n e wn a t u r a lju r i s t s c o n t r i b u t i o n sf o rf u r t h e rd e v e l o pt ot h en a t u r a ll a wt h e o r y , p o i n t e do u tt h e i m p l i c i td e f i c i e n c yi nt h i sc o n t r i b u t i o n ；e x p o u n dt h ef a c tt h es p o n t a n e o u so r d e rt h e o r yo f g r a ma n dc i v i lo r d e rr u l eo ft w oy u a nv i e wa r ec o r e sh e r e i ni nh a y e k ，m a i n l yt h r o u g hp r o v i n g i nm a n ya s p e c t s ，h a v ee x p o u n d e dg r a m m e dm i g h tn o tb er e a l i z e d ；f i n a l l y , d e s c r i b e do n e g r a m o fs p o n t a n e o u ss p o n t a n e o u so r d e rt h e o r i e si nh a y e kt ot h eg r e a tm e a n i n go fc o n s t r u c t i o no f s o c i e t yg o v e r n e db yl a wo ft h ep r e s e n ts t a g e k e y w o r d s ：t h en a t u r a ll a w , t h en a t u r a ls t a t e ，t h es p o n t a n e o u so r d e r , r u l e db yl a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本人为获得江南 大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 签 名：日 期：伽g 6 ，心 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解江南大学有关保留、使用学位论文的规定： 江南大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文， 并且本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致 保密的学位论文在解密后也遵守此规定 签 名： 导师签名： 日期： 三：兰垒曼丛! 墨! 序言 序言 自然法思想在西方法学发展史上具有举足轻重的地位，法律思想作为一种上层建筑 和社会意识形态，是社会历史的产物，其根源在一定的社会物质生活条件下，并在长期 的社会实践中逐步形成；是人类需要的产物。尽管自然法学说在整个人类法学说的历史 中地位超然，但是其也存在一些固有的缺陷：比如其学说的理论前提是以所谓的“自然 状态”的存在为假设的，但是从历史唯物主义的角度来讲，这一状态的存在是值得怀疑 的，可以说如果一种理论的前提是错误的，那么这种理论的正确性就是值得怀疑的。同 时，自然法学派认为的自然法、人定法的二元论也有值得商榷的地方。我们要看到从自 然法产生至今，众多自然法学家都试图对这一问题进行解答，但是都没有从根本上克服 这一理论缺陷。到了哈耶克这里才实现了历史性的突破，虽然哈耶克本人并没有意识到 其理论的独创性贡献。 哈耶克是自由的坚定捍卫者，其思想体系中存在深刻的法理内涵，其自生自发秩序 理论及自然、人为、人之行动的三分观和立基于其上的社会秩序二元论为自然法固有缺 陷的解决提供了一种新的理论力量。同时，研究其思想的法理意义对于我国现阶段加强 人权的保护和推进法治建设的深化具有重大的现实意义。 一、选题的意义 ( 一) 选题的理论意义 早在古罗马，自然法思想就产生了罗马民法第一部人类商品经济社会的世界性 法典。到了1 7 一1 8 世纪资产阶级革命时期，古典自然法学说成为了革命的思想旗帜， 全面影响了社会法律、政治、经济的运动，并指导了资本主义初期广泛的立法活动。正 如有人所说：“自然法思想奠定了现代西方法律文明大厦的基石。 到了近现代，新自然 法学说在经历了一段时间的沉寂之后，在富勒、菲尼斯、德沃金等法学家的推动下又重 新焕发了生命力，为法治社会的进一步提升提供了理论基石。 任何一个人，无论是普通民众还是法官、律师和行政官员，也无论他是否意识到， 他的行为总是被法律理论构筑的原则所指导，而这些原则的目的在于澄清法律的价值和 实现最终的思想目标。众所周知，这些法律原则、规则在很大程度上源于自然法学派的 贡献。自由、公平、正义、效率、秩序等等的法律价值更是贯穿自然法发展历史的永恒 话题。虽然自然法学说有其自产生起就一直存在的固有缺陷，历代的自然法学大家也都 试图解决这一问题，但并没有最终解决。只是到了哈耶克那里，他以其自生自发秩序原 理为前提构筑的理论体系才系统的解决了这一缺陷，哈耶克的这一并非有意识的理论贡 献为自然法学派的一翼与自由主义法学的结合开辟了广阔的前景。 在国内外研究领域内，还没有学者明确指出哈耶克对自然法的这一理论贡献，研究 自然法学说的固有缺陷和哈耶克对此的独创性贡献具有深远的理论意义。 ( 二) 选题的现实意义 江南大学硕士学位论文 本文取题为论哈耶克思想的特定法理意义从自然状态到自生自发秩序目的 在于，通过分析自然法的固有缺陷和历代自然法学家对此的弥补及其存在的不足，指出 哈耶克的杰出贡献，从而吸取哈耶克法理思想中的积极因素，为人权保障和建设社会主 义法治社会提供坚实的理论基础。 二、文献综述与研究现状 ( 一) 国内外文献综述 国内外研究哈耶克思想的学者众多，在研究哈氏理论的论著中专著与论文相比要远 远少于论文，而不论是专著还是论文往往集中于论述哈氏思想某一方面的问题，或者说 是往往只是单纯的论述其思想的某些精华，并未就其自生自发秩序对自然法中“自然状 态”之缺陷的补足进行专门论述。这些专著或论文对论述哈氏思想的论述可以分为以下 几个方面： 1 、关于哈氏自由理念的论述。这些论文或专著集中论述或批判了哈氏自由理念。 国内主要有：邓正来著自由主义社会理论：解读哈耶克 、靳玉 英著自由主义的旗手：弗冯哈耶克、个人自由的理性之维哈耶克自由思想 研究、规则、法律与自由试评法律、立法与自由( 第一卷) 、哈耶克：自由 的两条理路和两种法律观的混淆对自由秩序原理一书的文本分析、哈耶克的 个人主义观及其理论困境、哈耶克的自由思想述评、哈耶克方法论个入主义的基本 内涵及其认知经验基础探究、哈耶克方法论个人主义的研究、哈耶克经济伦理维度 下的自由理念探析、哈耶克与罗尔斯的自由理论比较、哈耶克与新老自由主义、谁 的自由? 如何实现? 读 、追随哈耶克寻求自由之真谛解读哈那 克的 、自由合法性理念的破灭审视哈耶克 的自由 观、自由市场经济的乌托邦哈耶克经济自由主义理论批判、法律下的自由 哈耶克法学思想研究、自由主义社会理论：解读哈耶克 等等。 国外主要有：帕普克主编知识、自由与秩序：哈耶克思想论集、霍伊著自由 主义政治哲学哈耶克的政治思想、a s e l d o n 著自由社会的议程：有关哈耶克 的论文集、e s t r e i s s l e r 著通往自由之路：哈耶克纪念文集、j n g r a y 著哈耶克论自由、a n d r e wg a m b l e 著哈耶克：自由的铁笼等等； 2 、关于哈氏法律理论的论述 国内主要有：邓正来著哈耶克法律哲学的研究、高全喜著法律秩序与自由正 义哈耶克的法律与宪政思想、危玉妹著法律下的自由哈耶克法学思想研究、 对哈耶克法学思想的二点反思、法官的智识使命读 有感、 规则、法律与自由试评 ( 第一卷) 、哈耶克“法律先于立法 命题的三重意蕴、哈耶克：自由的两条理路和两种法律观的混淆对 一书的文本分析、哈耶克宪政思想研究、论哈耶克法治理念及对中国法治建设的 启示、论中国法治秩序的建构读哈耶克 有感、普通法法治国的建构 过程哈耶克法律理论研究的补论、试论哈耶克对民主宪政的批判、宪法、民主 2 序言 与国家哈耶克宪法理论中的几个问题、自由秩序解读哈耶克的普通法法治 观等。 国外主要有：l o r dr a d e l i f f e 著法律与民主国家、m a r yg r e g o r 著法律与自由、 b r u n ol e o n i 著自由与法律、r o b e r tl c u n n i n g , h a m 著自由与法治等等。 3 、关于哈氏理论的其他著述 国内主要有：邓正来著哈耶克批判的前提性准备译著者言、对哈耶克的“理性 有限观和“自发秩序”观的解读、规则与行为解析哈耶克的“社会秩序规则二 元观、规则与自发秩序：哈耶克社会理论的构建、哈耶克的“社会秩序二元论”与 村治模式型构的双重维度、哈耶克的两条路阅读规则秩序无知、哈耶克 的知识论与权力限制、哈耶克对“理性 和“理性主义 的“正名 、哈耶克方法 论个人主义的基本内涵及其认知经验基础探究、哈耶克方法论个人主义的研究、哈 耶克及哈耶克在中国、哈耶克进化理性主义中的建构理性成分、哈耶克社会自发进 化论述评、哈耶克文明生成模式论简评、哈耶克之文化进化理论下的“规则 、哈 耶克自发市场秩序批判、中国传统文化的哈耶克视角、知识、自由与秩序：哈耶克 思想论集等。 国外主要有：托姆博托莫尔著现代资本主义理论对马克思、韦伯、熊彼物、 哈耶克的比较研究、w b u t o s 著哈耶克与一般均衡分析、j t o m l i n s o n 著哈耶克与 市场、j b i m e ra n dr v a nz i j p 著哈耶克、协调和进化、r k l e y 著哈耶克的社会思 路和政治理想、c h i sm s c i a b a r r a 著马克思、哈耶克和乌托邦等。 在这些方面，国外的研究不胜枚举，我国学者的研究已经达到了很高的层次，本文 也将大量引用有关学者的著述和文章。 ( 二) 相关研究现状 在西方，自然法学派认识法的现象的基本的方法论原则，就是从法哲学二元论出发， 把自然法和实在法区别开来。早在古希腊时代，智者学派的安蒂芬、卡利克勒等人就对 自然和法律做了严格的区别，认为自然的命令是必然的、不可抗拒的，而法律的命令则 是人任意制定的。亚里士多德区别了自然正义和法律正义，认为自然正义在任何时代任 何地方都是来源于人类本性的力量，而法律正义则是来源于被奉为法律的强制力量，自 然正义高于法律法律正义。近代古典自然法学家适应近代商品经济发展的需要，极力推 崇人类理性的至高无上性。霍布斯强调，应当把权与律加以区别，“因为权在于做或者 不做的自由，而律则决定并约束人们采取其中之一，所以律与权的区别就像义务和自由 的区别一样，两者在同一事物中不相一致的。”洛克区分了自然法和人类法，认为人的 自然权利是自然法的体现，并且得到自然法的保护，而规定法律权利的人类法，必须依 照自然法的原则来制定。卢梭从人类历史发展的角度分析，认为人不可能永远保持自然 状态，人们必然要从自然状态过渡到政治社会，主张以社会契约为基础，建立一种新的 社会制度，国家应体现全体人民的共同意志，即“公意”，国家在公意的基础上进行统 治，人民服从国家就是服从“公意”，其实质就是服从自己的意志，而法律就是“公意 ， 法律的特点在于其公意性，也就是意志的对象的普遍性。由此，卢梭认为法律既不是个 江南大学硕士学位论文 别人对全体人民的命令也不是全体人对个别人的命令。哈耶克继承与肯定了洛克的思 想，对卢梭则抱有批判态度。在当代西方法学界，古典自然法学派的观点得到了新的阐 扬。德沃金为此做出了重要的贡献。德沃金虽然承认规则是法律的组成部分，但是他论 证说在疑难案件中，指导法官进行判决的的标准并非仅仅是规则，而且包括政策和原则。 其中，原则乃是指应当予以遵循的标准，旨在于通过说明一项政治决定尊重和保障个人 和集团权利，来证明该项决定是正当的。原则是正义或公平或其他道德方面的要求，是 描述权利的命题。 可见，按照自然法学家的看法，自然法是正义、理性这些自然法则的化身，是永恒 不变的先验性的东西，具有至高无上的权威。同时，由于人类社会作为自然界的一部分， 自然法则就必然适用于人类社会，制约着人事的法则。因此自然法是人类法的基础，人 类法是从自然法派生而来的，人定的法律应当是自然法的体现。可见，自然法学家关于 自然法和实在法的区别，主观先验的假设存在所谓的自然状态，把人的权利看作是天赋 的而不是来源于深厚的社会生活条件之中，从而不可避免的走上了历史唯心主义和形而 上学二元论的道路。尽管从斯多葛学派到古典自然法学派再到新自然法学派的自然法学 家们对自然法内涵的认识有所不同，但是他们大都认为自然法是世界统一的规律，坚持 人定法和自然法的二元论，并没有克服自然法学派创始就存在的固有缺陷，但是这一境 况到了哈耶克那里得到了迄今为止本人认为是最合适的解决，虽然哈耶克本人对此可以 说是不屑一顾，且其并未认识到这一突破。哈耶克认为人的理性是有限的，文明或社会 的进步并不是人之理性设计的产物，而是人的并非有意识的行动的结果，是于偶然之中 获致的成就，这种社会秩序即自生自发秩序的形成是一种适应性进化的结果，他在理性 有限论的基础上将自由作为一种有助益的手段及保障自由的“确获保障的领域与自生 自发秩序相结合的论辩结合在一起形成了自己的理论体系，通过对自然、人为二元论及 社会秩序规则一元论的批判，以自生自发秩序理论为前提确立了自然、人为和“人之行 动而非设计的三分观，并以此为依据提出了社会秩序规则二元论即内部规则和外部规 则的观念，社会秩序规贝e j - - 元论包含了在有限理性或无知观基础上型构而成的社会秩序 内部规则是人之行动而非设计的结果的命题，和从文化进化论出发而确立的社会秩序规 则在相互竞争中的自然选择命题。哈耶克认为外部规则( 公法) 尽管是人类社会所不能 或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生产并继续的内部规 则( 私法) ，否则内部秩序和植根于其间的个人自由就会蒙受侵扰并遭到扼杀。 哈耶克的自生自发秩序理论克服了自然法学家主观先验的认为存在自然状态的假 设，从而将人的权利定位与社会生活密切相关，克服了唯心主义的弊端，而哈耶克关于 自然、人为和人之行动非预先设计的三分观和以此为基础的社会秩序规贝l j - - 元论克服了 形而上学的二元论和社会秩序一元观，从而对自然法学派固有缺陷的解决提供了迄今为 止最为合适的解答。在我国有大批的学者从事西方自然法学说的研究，也认识到了其存 在的缺陷和不足，但是对这些现象的解决并没有学者提供有力的解答，而且现今对哈耶 克思想研究的学术论著中几乎没有学者明确提出哈耶克对克服自然法学派固有缺陷的 贡献所在。哈耶克以其自生自发秩序原理为前提构筑的理论体系系统的解决了自然法学 4 序言 说有其自产生起就一直存在的固有缺陷，在国内外研究领域内，还没有学者明确指出哈 耶克对自然法的这一理论贡献，本文研究自然法学说的固有缺陷和哈耶克对此的独创性 贡献填补了这一薄弱环节。 本文的写作目的在于，通过分析自然法的固有缺陷和历代自然法学家对此的弥补及 其存在的不足，指出哈耶克的杰出贡献，从而吸取哈耶克法理思想中的积极因素，为人 权保障和建设社会主义法治社会提供坚实的理论基础。 三、研究的重点难点和创新之处 ( 一) 重点争难点 本论文的写作集中于以下几个方面：自然法学说的固有缺陷：有代表性的古典自然 法学家对此的解决和创新及其存在的不足；新自然法学派代表人物及黑格尔对此的贡献 及存在不足；哈耶克对此的独创性发展；最后论及哈耶克思想法理内涵对我国现实社会 发展的意义。对本论文的来说，写作的重点亦是写作的难点，在不少方面虽有专家、学 者做出了一定的前期研究，但是对哈耶克理论和自然法学说存在的固有缺陷之间存在的 关系则没有学者提及，这一方面在国内外研究领域中还是一片空白；同时，对完成本论 文的写作来说，要读懂、弄明白论文所涉及的任何一个自然法学家都可以耗尽一个人一 生的时间和精力，所以本文将集中对他们就有关问题的文章、著作中的相关内容进行研 究，难免有断章取义之嫌，这也将给该选题的研究带来相当难度。 ( 二) 创新之处 本文的创新之处在于：1 选题上，文章题目直指主题，说明了论文的主要内容和要 解决的问题；2 内容上，国内外学者关于自然法的研究成果虽然很多，但是至今尚未有 人明确提出哈耶克对解决自然法所存在缺陷问题的独创性贡献；3 在论文最后，结合 哈耶克这一法理贡献对我国人权保障问题和法治建设问题提出了一些有启示的见解。 四、研究的思路争方法 ( 一) 研究思路 本文的研究思路遵循如下逻辑构思：界定相关概念，简要阐发自然法学说存在缺陷 之内容，为下面的研究做必要铺垫，随之对各个时代有代表性的自然法学家理论体系中 涉及这一问题的内容予以阐发，并提出其理论中仍然未解决的问题所在，然后就哈耶克 对此问题的解答予以阐发；最后，结合我国实际，运用哈耶克及其他自然法学家理论中 对我国的人权保障和法治建设有益的相关原理，提出自己的见解。 ( 二) 研究方法 1 、辨证唯物主义与历史主义方法 2 、文献分析法 3 、比较研究法 4 、综合研究法 5 江南大学硕士学位论文 第一章自然法学说的起源及其存在问题概说 自然法学说在西方法学史上具有举足轻重的地位。法律思想作为一种上层建筑和社 会意识形态，是社会历史的产物，其根源在一定的社会物质生活条件下，并在长期的社 会实践中逐步形成；同时，法律思想也是人类需要与反思的产物。自然法学说之所以在 法律思想史上具有超然的地位，是实在法及其立法指导思想常常出错，把人类社会推向 崩溃的边缘。这一历史上反复出现的事实，使人们感到需要一个超越于实在法的更高更 稳定更不可动摇的原理指导，经过一代代思想家的反思，他们至少在一点上达成共识， 那就是要探求超越于人类社会之上的，贯串宇宙与自然的更普遍的原理，并以此衡量与 纠正实在法。从超然回到现实，“任何一个人，无论是普通民众还是法官、律师和行政 官员，也无论他是否意识到，他的行为也总是被法律理论构筑的原则所指导，而这些原 则的目的在于澄清法律的价值和实现最终的思想目标。，【i 】众所周知，这些法律原则、规 则在很大程度上源于自然法学派的贡献。而公平、正义、效率、秩序、自由等等的法律 价值更是贯穿自然法发展历史的永恒话题。 一、自然法学说的渊源和产生的背景 自然法起源于古希腊文明，植根于古希腊自然哲学中，早期古希腊哲学家把人间法 理看成自然“公理 的一部分，为后世的自然法理论奠定了思想基础。阿那克西曼曾提 出“宇宙正义”的观念，他说：“一切存在物的本性是无限的，都是按照必然性而 产生的，它们按照时间的顺序，为其不正义受到惩罚并且互相补偿。，【2 】赫拉克利特“万 物皆流”的辩证法思想和“逻各斯 学说则分别启发了法律的认识论、成为了论证法律 公理性的重要方法。 3 1 人要理智的说话，就要依靠共同的东西逻各斯，“正像城邦依 靠法律一样，甚至还要更强一些：因为所有人类的法律都是由一个神圣的法律所哺育 的。 4 1 这表明法律既有人类群体理性创造的主观性，又有“逻各斯”的客观规律性。“人 民应当为法律而战，像为自己的城垣而战一样”，他认为在人间法律之上还有一个各城 邦都共同遵守的法律逻各斯，这是唯一的神圣的：“法律也要服从唯一的意志。 【5 】 这一思想对斯多各学派的自然法思想产生了一定影响。 公元前五世纪出现的“智者运动”对西方法学的发展产生了深远的影响，大多数智 者所参与的关于“自然 ( p h i s i s ，又译为未成文法、本性) 与“人为 ( n o m o s ，又译 为人定法、成文法) 即“法律应该是什么 和“法律实际上是什么的思想论争贯穿了 西方法学的发展史。智者普罗泰戈拉认为：“人是万物的尺度，人存在时万物存在，不 存在时万物不存在。，【6 j 赋予人以神的属性。人在结成社会形成强大力量时，产生了更高 【美】w 富雷德曼法律理论m 英国斯蒂文森公司，1 9 6 0 3 4 汪子嵩等希腊哲学史( 一) 【m 】人民出版社，1 9 9 7 1 8 7 严存生主编西方法律思想史【m 1 湖南大学出版社，2 0 0 5 2 6 汪子嵩等希腊哲学史( 一) 【m 】人民出版社，1 9 9 7 4 6 1 - 4 6 2 汪子嵩等希腊哲学史( 一) m 】人民出版社，1 9 9 7 5 1 0 苗力田主编古希腊哲学【m 】人民大学出版社，1 9 9 0 1 8 1 6 第一章自然法学说的起源及其存在问题概说 的智慧，建立了秩序。而这种智慧和秩序是一种“公民 的知识，不是为少数人所独有， 而是属于所有的人，否则“城邦就无法存在下去。”【l j 在围绕“自然与“人为”而展开的“智者运动 中，维护“自然反对人定法的 智者认为：人定法缺陷太多，必须代之以全人类的共同法律，即“自然 或“本性”的 法律。其中的代表人物安蒂芬说：“正义当然不是违背城邦所确定的法律”，然而“对那 些遵守法律的人，法律则没有力量给于其公正的待遇和帮助。法律实际上是默认受害者 遇难，允许害人者犯罪。”因此，“法律所确认的许多正义行为是同自然相反的。卡利 克勒认为人定法代表的是“作为多数人的弱者的利益，这是不义的、反自然的。因为按 照人的本性，应该让强者超过弱者，正义就是强者对弱者的统治和强者的利益。”【2 j 而维护人定法的智者则认为：法律和正义是联结个人和城邦的纽带，共同体不能没有法 律而生活；在法治下生活阴谋诡计难以滋生，一旦失去法律和正义，政府权力就会沦落 到个别人手中：代表人民的法律如果被破坏，就会产生暴君统治。【3 j 法律作为公民的约 定，不偏不倚的对所有人都适用，它是城邦和公民生活的保障；而战争是最大的恶，是 城邦和公民最大的敌人，不是法律的产儿，相反是没有法律的结果。因此，按照自由人 的精神，用法律扬善惩恶，以法律作为公正与否的界石，“以法律为王，以理智为师。 【4 】 这一论争揭示了人定法、成文法和习俗、不成文法之间的矛盾张力以及人定法的局 限性，同时提出了究竟什么是“自然正义 的平等、自由、民主观这一深刻话题，促进 了柏拉图、亚里士多德的法律思考，尤其是斯多各学派自然法思想的形成。同时这一论 争也为自然法学说的形成和发展带来了一定的负面影响，从某一意义上讲导致了自然法 学说从一产生起就存在了“自然”、“人为 这一二分法的简单化缺陷并延续千年。 二、自然法学说存在的问题 斯多各学派把“自然 概念作为他们哲学体系的核心，所谓自然就是指支配整个宇 宙的统治原则。斯多各学派的创始人芝诺认为整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体 就是理性。芝诺第一个在他的论人的本性中提出，“按照自然而生活 就是“按照 德性而生活 、“按照和谐的逻各斯而生活。，【5 j 而和谐的逻各斯就是自然法，因此，自然 法又叫理性法。斯多各学派认为，理性作为一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义 的基础，它们对世界各地的任何人都有约束力。而那些共同法律和普及万物的正确理性 是同一的。斯多各学派的自然法思想紧紧围绕入与自然的关系、人在自然整体与社会共 同体中的自然本性、人的自然权利及人如何在实践中实现自然正义这几个问题，将自然、 人和理性三位一体作为枢纽，以超验的自然正义理念批判了现实的非正义，在实践中追 求真善美和正义，坚持了自然法正义理念和国家实在法的二元发展及逻辑思维与道德实 践的统一，系统而细致的展开了其“与自然和谐一致生活”的论证，形成了有完整逻辑 杨适吉希腊哲学探本 m 】商务出版社，2 0 0 3 2 7 6 汪子嵩等希腊哲学史( 二) l - m 人民出版社，1 9 9 7 2 2 5 - 2 3 1 严存生主编西方法律思想史i m 湖南大学出版社，2 0 0 5 2 8 汪子嵩等希腊哲学史( - - ) 【m 】人民出版社1 9 9 7 第2 1 1 - 2 1 8 【美】大卫福莱主编劳特利奇哲学史( 二) 【m 】冯俊等译中国人民大学出版社，2 0 0 4 2 8 3 7 江南大学硕士学位论文 体系和强大生命力的法律学说，即自然法学说。自然法学说的强大生命力所在也正涵盖 了其固有缺陷，其所坚持的自然、人为二元论在一定历史时期内促进了西方法学的大跨 步发展，同时也在某种程度上导致了其在二十世纪初期及其后一段时间的沉寂，直至有 人对这一问题做出了进一步的解答。 “l a wi st h eh i g h e s tr e a s o n ，r o o t e di nn a t u r e ，w h i c hc o m m a n d st h i n g st h a tm u s tb ed o n e a n dp r o h i b i t st h eo p p o s i t e it h i n kt h a tt h e s ei d e a sa r eg e n e r a l l yr i g h t ；a n di fs o ，t h e nt h e b e g i n n i n go f j u s t i c es it ob es o u g h ti nl a w ：l a wi sap o w e ro fn a t u r e ，i ti st h em i n da n dr e a s o no f t h ep r u d e n tm a i l ，i td i s t i n g u i s h e s j u s t i c ea n di n j u s t i c e 川l j 西塞罗认为法律是植根于自然、指 挥应然行为并禁止相反行为的最高理性；正义的来源就应在法律中发现，因为法律是一 种自然力，它是聪明人的理智和理性，是衡量正义和非正义的标准。自然法学说通过西 塞罗的改造和传播，使理性主义成为了其基本特征，并对罗马法产生了重要影响，而且 对西方法学的发展产生了至关重要的作用。但是由于斯多各学派以“自然 这一概念作 为其法律思想的前提，从而使自然法学说从其产生之日起就存在一固有缺陷。他们关于 自然法和人定法的区别，主观先验的假设存在所谓的自然或理性、把人的权利看作是天 赋的而不是来源于深厚的社会生活条件之中，从而不可避免的走上了历史唯心主义法哲 学和形而上学二元论的道路。 1 1 【古罗马】c i c e m o nt h ec o m m o n w e a l t ha n do nt h el a w s m 中国政法大孥出版社，2 0 0 3 1 1 1 1 1 2 第二章古典自然泫学家对自然法问题的解答及其存在的缺陷 第二章古典自然法学家对自然法问题的解答及其存在的缺陷 古典自然法学派并不是一个统一的派别，而是西方自然法学发展的一个阶段，指的 是十七至十九世纪初西方自由资本主义阶段所产生的一种世俗的自然法学。它在批判中 世纪神学的自然法学基础上产生的，是资产阶级反封建斗争的产物和有力武器。西欧从 十四世纪下半叶开始，随着生产技术的改进、工业生产的日益增长，商品经济迅速发展 起来。经济的发展必然导致上层建筑的变化，而适应这一变化趋势，在思想领域发生了 文艺复兴、宗教改革和罗马法继受三大运动。古典自然法学这是在这一基础上产生的， 其总的特点是以人文主义或人道主义为基础，开始用人的眼光来观察社会、观察政治法 律问题。 “三个自然 即自然状态、自然权利( 天赋人权) 和自然法及社会契约理论是古典 自然法思想的精髓和基本精神。古典自然法学家人为要研究自然法就必须研究人的本 性，而且是未污染的人性。 1 1 自然状态的假设就这样应运而生，在假定存在自然状态的 前提下，古典自然法家们进一步发展了自然权利( 天赋人权) 、自然法的理论，他们认 为人权是天赋的即自然的，而人的理性正是自然法的基础，自然法是人的理性所发现的 人的规则或就是理性本身。在此基础上，古典自然法学家进而提出了社会契约理论，以 此来解决国家和实在法的起源问题。 一、霍布斯的解答 霍布斯( 1 5 8 8 - 1 6 7 9 ) 以人性恶为出发点，系统论述了人的初始状态，即所谓的“自 然状态”。他认为人性是凶残多疑、损人利己的，所以在未进入社会状态之前人类社会 必然是一种战争状态。他说：“在人类的天性中我们发现，有三种造成争斗的主要原因 存在，一是战争；二是猜疑；三是荣誉。，【2 j 他认为在自然状态中，人与人之间是一种“狼 与狼的关系，他说：“根据这一切我们就可以显然看出：在一个没有共同权力使大家慑 服的时候，人们便处于所谓的战争状态之下。这种战争是每个人对每个人的战争。 3 1 也正因为人们尚没有是非和正义、邪恶之类的观念存在，“这种人人相互为战的战争状 态，还会产生一种结果，那便是不可能有任何事情是不公道的。是和非及公正与不公正 的观念在这里是不可能存在的。【4 j 同时，在自然状态中“生产是不可能存在的，因为其 成果不稳定。这样一来，举凡土地的栽培、航海、外洋进口商品的的运用、舒适的建筑、 移动和卸除需耗费巨大力量的物体的工具、地貌的知识、时间的记载、文艺、文学、社 会等等都不存在 ，而且“更为糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人们 的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。 【5 】 【1 】严存生主编西方法律思想史 m 】瑚南大学出版社，2 0 0 5 1 6 0 【2 】【英 霍布斯利维坦【i 哪黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 4 1 3 1 英】霍布斯利维坦m 黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 4 1 4 1 英】霍布斯利维坦【m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 6 四【英】霍布斯利维坦d 川黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 5 9 江南大学硕士学位论文 霍布斯认为，为改变这样一种状态和保护自己的安全，在自然状态下人人都要有这 样一种权利，即自然权利，用以保护和取得自己需要的东西。这种权利是人自然取得的 即天赋的，他认为自然权利正是“每个人按照自己所意愿的方式运用自己的力量保护 自己的天性也就是保全自己的生命的自由，因此这种自由是用他自己的判断和 理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。 【1 】霍布斯进一步认为“每一个人对每一种 事物都具有权利，甚至对彼此的身体也是如此。，【2 】在自然状态下没有自然权利是无法保 障人的正常生产生活的，而自然法就是人的理智所告诉他们的如何获得和平生活的通 则。“自然律是理性所发现的戒条或一般法则，这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁 自己的生命或剥夺自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保 全的事情。 【3 】 霍布斯认为虽然人的理性使人们认识到自然法，但由于没有权威的机构强制人们去 遵守，因此自然法难以发挥作用，这样国家便应运而生。“这就是一大群人相互订立信 约，每个人都对它的行为授权，以便使它能够按其认为有利于大家的和平与共同防卫的 方式运用全体的力量和手段的一个人格。，【4 】“没有武力，信约便只是一纸空文，完全没 有力量使的人们得到安全保障。【5 】因此，通过社会契约建立国家，并赋予其一定的权力 便成为了必要。 霍布斯还强调，应当把权与律加以区别，因为“权在于做或者不做的自由，而律则 决定并约束人们采取其中之一，所以律与权的区别就像义务和自由的区别一样，两者在 同一事物中不相一致的。川6 j 霍布斯认为自然法从严格意义上讲并不是一种法律，而只是 一种道德律，“自然法就是公道、正义、感恩及根据他们所产生的其他道德，这一 切在单纯的自然状态下都不是正式的法律，而只是使人们倾向与和平与服从的品质。，【7 】 而真正的法则是实在法，其只能由国家制定，根据社会契约而生，其又称为民约法，是 作为“一个国家成员就有义务服从的法律。，【8 】但是“法律绝不可能违反理性以及法律之 所以成为法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的机构如何，而在于其是否符合 立法者的意向因此，构成法律的便不是法官的慎虑或低级法官的智慧，而是我们这 位人造的人国家的理性和命令。【9 j 自然法是永远存在的，而实在法不是自然和永久 存在的，只是“根据具有主权管辖他人的人的意志制定的。b o 自然法不以成文的形式 表现，而实在法一定表现为语言、文字等成文形式；自然法对人们的行为没有现实约束 力和强制性，实在法由于是主权者的命令，人们必须服从。 u 1 【英】霍布斯利维坦i m 黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 7 吲【英】霍布斯利维坦i m 黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 8 州 英】霍布斯利维坦【 川黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 7 1 4 l 【英】霍；布斯利维坦 m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 1 3 2 p 【英】霍布斯利维坦【m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 1 2 8 一1 英】霍布斯利维坦 m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 9 7 1 【英】霍布斯利维坦【i 川黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 2 0 7 p 1 【英】霍布斯利维坦【m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 2 0 5 p 【英】霍布斯利维坦 m 】黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 2 0 9 2 1 0 u 叫【英】霍布斯利维n t m - i 黎思复等译商务出版社，1 9 8 5 2 2 1 1 0 第二章 古典自然法学家对自然泫问题的解答及其存在的缺陷 二、洛克的解答 同霍布斯一样，洛克( 1 6 3 2 - 1 7 0 4 ) 也假设在进入政治社会之前存在一个自然状态， 同霍布斯不同的是洛克认为这种自然状态并不是一种战争状态，而是一种自由、和平、 平等等的和平状态。在这一状态中，人们在自然法的范围内是充分自由的，每个人都可 以按照自己的意志决定自己的行为，同时，人人都是平等的，任何人都不享有多于他人 的权利，也不受任何他人权利的约束，不存在从属或受制关系。“t h a ti s ，as t a t eo f p e r f e c t f r e e d o mt oo r d e rt h e i ra c t i o n s ，a n dd i s p o s eo ft h e i rp o s s e s s i o n s ，a n dp e r s o n s 嬲t h e yt h i n k f i t ，w i t h i nt h eb o u n d s o ft h el a wo fn a t u r e ，w i t h o u ta s k i n gl e a v e ，o rd e p e n d i n gu p o nt h ew i l lo f o t h e rm a n ，【l j 也就是说那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他 们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许 可或听命于任何人的意志，“在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个 人享有多于他人的权力。极为明显，同一种和同等的人们既然毫无差别的生来就享有自 然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或 受制关系。 【2 】 洛克描绘的此一社会状态不同于霍布斯的战争状态，也不是自由放任的状态，而这 正是洛克强调的自然法的作用使然。在这种状态中，虽然人具有处理他的人身或财产的 无限自由，但他并没有损毁人自身或他所占有的任何生物的自由，“自然状态有种为 人人所应遵守的自然法对它起着支配作用，而理性，也就是自然法教导着有意遵从理性 的全人类；人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财 产。”【3 】但是洛克认为这种自然状态并不是至善至美的，其还存在一系列问题，有一定 的缺陷。在他看来这种自然状态是亦好亦坏的，要解决该状态下的问题，就必须促使人 们相互协议，自愿放弃各自单独行使的惩罚权力，并将他们交给社会，由社会依照社会 全体成员或他们授权的代表的一致同意的规定来行使权力，这即社会契约。通过此一方 式人们脱离了自然状态，从而步入了政治社会，成立了国家。“这就是立法权和行政权 力的原始权利和这二者产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 4 1 同其他古典自然法学家一样，洛克认为自然法就是理性，其作用在于：“教导着有 意遵从理性的每一个人在保存自己不成问题时，他就应该尽其所能保存其余的人类，而 除非为了惩罚一个罪犯，不应该夺去或损害另一个人的生命以及有助于保存另一个人生 命、自由、健康、肢体或物品的事物。 【5 】他还区分了自然法和人类法，认为人的自然 权利是自然法的体现，并且得到了自然法的保护，而规定法律权利的人类法，必须依照 自然法的原则来制定。【6 】 u 1 【英 j o h nl o c k e t w ot r e a t i s e so f g o v e r n m e n t m 中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 6 9 拉1 英】洛克政府论( 下) p 川叶启芬，瞿菊农译商务印书馆，1 9 9 6 5 p 1 英】洛克政府论( 下) d 川叶启芬，瞿菊农译商务印书馆，1 9 9 6 6 1 4 英】洛克政府论( 下) p 川叶启芬，瞿菊农译商务印书馆，1 9 9 6 。7 8 p 【英】洛克政府论( 下) 【m 】叶启芬，瞿菊农译商务印书馆，1 9 9 6 7 州【英】洛克政府论( 下) m 1 叶启芬，瞿菊农译商务印书馆，1 9 9 6 1 0 1 1 江南大学硕士学位论文 三、卢梭的解答 同霍布斯、洛克一样，卢梭( 1 7 1 2 - 1 7 7 8 ) 也认为要探讨政治和法律的问题，只有 从人性出发，才能寻找到其根本的原理。因此，卢梭也认为在人类未进入政治社会以前， 处于一种绝对孤立的“自然状态之中。不同于霍布斯与洛克的地方在于，卢梭认为这 一“自然状态体现了人的本性